19003 República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE EXP. 19003 SALA DE CASACION LABORAL Radicación N° 19003 Magistrado: Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Acta N° 46 Bogotá D.C., octubre diecisiete (17) de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUZ MARINA FONSECA NIZO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, el 31 de enero de 2002, en el juicio seguido por el recurrente contra la LOTERÍA DE BOGOTA.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado tercero laboral del Circuito de esta ciudad, la actora llamó a juicio a la Entidad demandada, a fin de que le reconociera: indemnización por terminación del contrato de trabajo, la pensión sanción a partir de los 60 años con sus reajustes, salarios adeudados por media hora diaria laborada en tiempo extra desde enero 15 de 1996, reajuste prestacional, indemnización moratoria y costas.

Fundó sus pretensiones en los siguientes supuestos fácticos: Que la Lotería de Bogotá es una Empresa Industrial y Comercial del Estado; que la demandante ingresó a laborar el 14 de septiembre de 1982 y que su vinculo con la demandada fue laboral como trabajadora oficial; que el reglamento interno hace parte del contrato de trabajo y que en este se fijó la jornada de trabajo; que el Gerente de la Lotería en forma unilateral modificó el horario de trabajo, aumentando en media hora diaria de lunes a viernes; que mediante escrito fechado de agosto 29 de 1997 se le terminó la relación laboral invocando la supresión del empleo; que la lotería le pagó el lucro cesante por la terminación del contrato, pero le adeuda el daño emergente moral y material; que fue afiliada al Sindicato de la empresa y se le hicieron los descuentos; que a la terminación de la relación se desempeñaba como Auxiliar de Servicios Generales, devengando un salario promedio de $357.926; que laboró para la Lotería de Bogotá 14 años, 11 meses y 15 días en forma continua.

La Empresa, al ser noticiada de la demanda, la respondió atraves de apoderado idóneo, y en la respuesta manifestó que se oponía a las pretensiones; frente a los hechos aceptó como ciertos la naturaleza de la entidad, el tiempo de servicios y el cargo desempeñado; de los demás manifestó no ser ciertos. La primera instancia se resolvió por el Juzgado a quo de manera parcialmente favorable, en cuanto acogió la pretensión de pensión sanción, negó las demás y condenó en costas a la parte vencida.

Llegado el expediente al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, a quien paso el expediente en virtud de la Descongestión Judicial, y por apelación de ambas partes, esta Corporación revocó la del a quo en cuanto a la pensión sanción, la confirmó en lo demás y condenó en costas a la demandante en ambas instancias. RECURSO DE CASACION El apoderado de la actora interpuso el recurso Extraordinario, para cuyo efecto formula cuatro cargos y fija el alcance de la impugnación así: “1..

En primer lugar, persigo que case totalmente la sentencia acusada así: a) Revoque la parte resolutiva de dicha sentencia en cuanto al numeral primero que absuelve a la demandada de la obligación de pagar la pensión sanción por despido injusto; así como lo establecido el juzgado de primera instancia. b) Revocando la parte resolutiva de dicha sentencia en cuanto confirma la sentencia de primera instancia en todo lo demás. 2.

En segundo lugar persigo, que casada la sentencia recurrida y constituyéndose la Honorable Corte en sede de instancia, se dicte la correspondiente sentencia y en su reemplazo se declare: a) La declaratoria de no solución de continuidad del contrato por el no pago de las prestaciones sociales y de la indemnización. b) El pago suplementario de la media hora laborada por la demandada (sic) desde el 15 de enero de 1996 hasta el 27 de agosto de 1997 y por ende la respectiva reliquidación de las prestaciones sociales de la actora. c) El reconocimiento y pago de la indemnización conforme lo establece el artículo 51 y 52 del DR 2127 de 1945 y la resolución expedida por la gerencia de la Entidad de la Lotería de Bogotá No.000563 del 28 de agosto de 1997 y resolución 000625del 27 de agosto de 1997, expedida por la Junta Directiva de la Lotería de Bogotá, actulizandose conforme a los índices de Precios al Consumidor. d) El reconocimiento y pago de la pensión al demandante por haber laborado con la demandada 14 años 11 meses y 15 días, cumpliendo así los requisitos de tiempo y despido sin justa causa. e) El reconocimiento y pago a la demandante de la indemnización moratoria de que trata el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, en virtud de no habérsele cubierto a la terminación del contrato de trabajo la totalidad de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a las que tenía derecho la demandante. f) Se condene en costas y agencias en derecho del presente proceso a la parte demandada”.

CARGO PRIMERO. Plantea una violación directa, en la modalidad de interpretación errónea, de los artículos 6, 10, 26 numeral 10. 18, 19 del Decreto 2127 de 1945 y los artículos 21, 107, 158 y 159 del CST. En la sustentación del cargo dice que el horario de trabajo en la Lotería era de 40 horas semanales y que la jornada se amplió de lunes a viernes en 42.5 horas y que esa nueva jornada amplió la que existía, por tanto debe pagársele a la actora esa sobre remuneración. Afirma que el Tribunal reduce el análisis a las resoluciones emanadas de la Entidad en cuanto modificó la jornada de trabajo y que no se sobrepasa la jornada máxima legal; que la demandante nunca reclamó la desmejora en la jornada mientras estuvo vinculada, pero que una vez retirada del servicio si reclamó y el gerente le contestó de manera desfavorable.

El aumento de la jornada debió ser obedecido por la trabajadora por ser una orden superior. Agrega que el Tribunal desconoció el reglamento interno de trabajo y solo analizó la norma que preceptúa la jornada máxime legal. Agrega que los preceptos sustanciales no fueron confrontados y aplicados debidamente, ya que el derecho invocado en la demanda y el acervo probatorio era que los pagos de los recargos estaba amparado en la legitimidad y espíritu de las leyes sustantivas.

Dice que el tribunal olvidó que no es viable que el empleador aumente la jornada de trabajo sin el consentimiento del trabajador, y que las partes pueden convenir una jornada inferior a la máxima legal. SE CONSIDERA Son varios los defectos de carácter técnico de que adolece el cargo y que impiden su estudio, los cuales enseguida se destacan: 1.- La declaración del alcance de la impugnación está formulada en forma inadecuada, por cuanto se pide la casación total de la sentencia del Tribunal y a la vez que se revoque, lo cual resulta redundante, en la medida que la casación conlleva la desaparición del fallo recurrido.

Así mismo, no se señala si la sentencia de primer grado debe confirmarse, revocarse o modificarse, ni lo que se debe dictar en su reemplazo frente a los dos últimos eventos. igualmente, se pide que en instancia se profieran condenas no solicitadas en la demanda inicial, y que por lo mismo no podrían estudiarse, como lo son “La declaratoria de no solución de continuidad del contrato de trabajo por el no pago de las prestaciones sociales y de la indemnización” y la actualización de la indemnización por despido. 2.- No obstante que encamina el cargo por la vía de puro derecho, en su desarrollo pretende explicar la equivocación jurídica del Ad quem, con lo que acreditan varias pruebas recogidas en el proceso.

Así por ejemplo se refiere a lo que indican el Reglamento Interno de Trabajo, “los hechos del libelo inicial, numeral tercero de las peticiones (folio 10 C. de la Corte) la resolución 000015 del 15 de enero de 1996. De igual manera refuta la conclusión fáctica del juzgador de que la actora no hizo ninguna reclamación al empleador por modificación de la jornada laboral, con otras pruebas, como lo son los “folios 5 y 6 aparece oficio donde el Gerente manifiesta que no accede a su reclamación de horas extras y en folio 187 el Gerente de la entidad certifica que la modificación de horario de trabajo no es suplementario o de horas extras ”.

Con lo anterior, desconoce el recurrente que el ejercicio que implica un análisis probatorio solo puede llevarse a cabo en un cargo enderezado por la vía indirecta, pero no por la vía directa que fue la que adoptó. 3.- No expresa en qué consistió la errónea interpretación de los preceptos que denuncia en la proposición jurídica, lo cual es de obligatorio acatamiento.

Pese a lo afirmado, es dable advertir que respecto del trabajo suplementario, el Tribunal hizo una valoración fáctica, pero no interpretativa de los preceptos acusados, siendo así que se refirió al Reglamento Interno de Trabajo, al interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la demandada, a la liquidación del pago de unas horas extras y al testimonio de MARINA HERMINDA DIVANTOQUE (ver folios 288 y 289 C.1); de suerte que para destruir la inferencia del fallador de la segunda instancia adversa a la parte actora, debió el cargo encaminarse en este aspecto por la vía de los hechos. 4.- Pese a que se acusa la violación de la ley bajo la modalidad de interpretación errónea, en el desarrollo del cargo se indica que “los preceptos sustanciales invocados al formular el cargo, en su oportunidad procesal, no fueron confrontados y aplicados debidamente”,.

Lo cual traduce una aplicación indebida, concepto éste excluyente frente al arriba indicado, que no permite el estudio de la supuesta violación de la ley. Por lo anotado el cargo se desestima. CARGO SEGUNDO Dice que la sentencia del tribunal infringe por vía indirecta, en la modalidad de error de hecho, originados en la apreciación de las resoluciones 000563 de agosto 28 de 1997, y la 000625 de agosto 27 de 1997, que determinaron la desvinculación de la demandante y el pago de la indemnización por supresión del cargo.

Singulariza dos errores de hecho: 1. Dar por establecido que la demandada pagó la indemnización por supresión del cargo, y 2. No dar por establecido que la demandante tenía derecho a la indemnización por supresión del cargo. Como sustentación del cargo dice que en las resoluciones en que se consagra la supresión del cargo se dice que se pagaran las indemnizaciones a que hubiere lugar en los términos de ley en el caso de los trabajadores oficiales.

Que el Tribunal reduce el análisis a que a la demandante le correspondía como indemnización por lucro cesante y daño emergente el pago del plazo presuntivo. Que a la demandante al suprimírsele el cargo se le debía pagar el daño como lo establece la resolución con el fin de que el trabajador no tenga que soportar íntegramente esa carga. Agrega que la indemnización que se establece en la resolución es una reparación del daño y un reconocimiento a los derechos adquiridos laboralmente por la actora y los juzgadores solo se limitaron a establecer la presunción de legalidad del acto administrativo, y no permitieron que se le reconociera el pago de la indemnización SE CONSIDERA Al igual que el anterior, este cargo no puede estudiarse por la Corte, ya que no contiene proposición jurídica, es decir, la parte impugnante no acusa ninguna norma sustancial del orden nacional, requisitos éstos que debe cumplir la demanda de casación, como lo estipula el literal a), numeral 5º del artículo 90 de C. P. del T. De todos modos, si se dejara de lado lo antes dicho, asumiendo que la norma cuyo quebranto se denuncia es el artículo 51 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, enunciado en la demostración, habría que decir que incurre en contradicción la censura, ya que dicha preceptiva guarda relación con la indemnización equivalente a los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo, además de la indemnización de perjuicios a que haya lugar, y sin embargo, en el desarrollo de la acusación se reclama que al no pagarse las indemnizaciones previstas en las resoluciones 000625 y 000563 del 27 y 28 de agosto de 1997, respectivamente, “se hizo acreedora a la sanción de mora”, la cual está prevista por el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, que modificó el artículo 52 del D.R.2127 de 1945, precepto no enunciado en parte alguna en el cargo.

De todas maneras, los presuntos errores de hecho no resultarían probados, puesto que con acierto el tribunal encontró que la empresa pagó a la demandante “ los salarios del plazo presuntivo por un valor de $155.103.oo conforme al artículo 51 del decreto 2127 de 1945 ” y respecto de la indemnización por perjuicios materiales y morales no encontró su acreditación, con las distintas pruebas que analizó. Luego entonces le correspondía a la parte recurrente controvertir tal conclusión, pero lo cierto es que solamente se limitó a aseverar que no hubo una correcta apreciación de las resoluciones atrás mencionadas, cuando ellas en su orden en los artículos 5º y 6º respectivamente (folios 30 al 46), para efectos de las indemnizaciones se remite a la ley en tratándose de trabajadores oficiales.

Se rechaza el cargo. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía indirecta, al aplicar indebidamente, los artículos 25, 53 y 55, 316 numeral 7 de la Constitución Nacional; los artículos 11 y 49 de la ley 6ª de 1945; los artículos 19, 26 numeral 6º, 51 y 52 del DR 2127 de 1945, el artículo 1º del DL 797 de 1949 en lo que estipula el parágrafo segundo, los artículos 1608, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil, con relación al artículo 51 del decreto 2127 de 1945, los artículos 60 y 61 del C. de P. del T. (violación de medio), el artículo 26, el numeral b) del Decreto 1058 de 1968, violación producida por errores evidente de hecho que enumera así: 1.

No dar por demostrado que la demandada independientemente de la indemnización del plazo presuntivo no cubrió el pago de ella como lo ordena la ley. 2.- No dar por probado que la demandada no puso a disposición de la demandante el valor de la indemnización por los perjuicios a que haya lugar como lo establece la ley y por ello se hizo acreedora de la indemnización moratoria. 3.- No dar por demostrado que las pretensiones de indemnización dependían del pago de la indemnización por el despido justificado promovido por la planta de personal. 4.- No dar por demostrado que la demandante tenía la condición de trabajadora oficial.

Dice que se dejaron de apreciar las resoluciones 000625 de Agosto 27 de 1997, 000563 de agosto 28 de 1997, decreto 496 de agosto 25 de 1995 (folio 108- 109), y decreto 927 del 29 de Diciembre de 1992 (folio 102). En la demostración del cargo dice el recurrente que: el tribunal incurrió en la violación de las normas citadas al no valorar la naturaleza misma de los derechos y obligaciones correlativas, por que las resoluciones de la Entidad alteran el espíritu de los postulados.

Anota que, si los juzgadores se hubieran detenido a mirar las resoluciones que suprimen los cargos y adopta la planta de personal, hubieran concluido que no se pagó a la demandante el pago de la indemnización por perjuicios. Agrega que ninguno de los juzgadores de instancia analizó si el pago hecho a la demandante se hizo de conformidad con la ley, pues el pago por el plazo presuntivo no se acomoda a la ley, además la indemnización se liquidó con el sueldo básico cuando debió ser con el promedio que era $34.191 diarios; por tanto la indemnización no es de $155.103. sino 444.488. y además se le debe pagar la mora.

Apunto además, que la violación tuvo origen en errores evidentes en la apreciación del Decreto 496 de 1996 que determina quienes son trabajadores oficiales aplicando el artículo 70 del decreto 2351 de 1965, no aplicable al caso, omitiendo de esa manera las pretensiones de la demanda. Por otra parte el Juzgador no advirtió que la resolución No.000625 de 1997 debió tener aprobación del gobierno local como lo señala el Artículo 26 literal b) del Decreto 1050 de 1968; que la función de suprimir y crear cargos es del Consejo de Bogotá y no de la junta directiva de la Lotería. Que con lo dicho queda demostrada la mala fe de la demandada al suprimir el cargo a la demandante debe pagarle la indemnización moratoria.

SE CONSIDERA De acuerdo al contenido de los errores de hecho, lo que se aspira demostrar es que la demandada no canceló lo que correspondía en los términos del plazo presuntivo, para lo cual aduce que “ la forma como se le liquidó fue con el sueldo básico que ganaba la actora al momento de su despido, esto es, $357.926.oo (folio 37) estableciéndose un sueldo diario de $11.931.oo y como le faltaban 13 días por la terminación del contrato (plazo presuntivo) sólo le pagaron $155.103.oo ”, pero que el artículo 51 del Decreto 2127 de 1945, habla es de salario, entendiéndose por él todo lo que recibe el trabajador en forma permanente y habitual y que implique retribución por servicios, por lo que debió tomarse el valor de $1.025.742 que fue el tomado en el pago de cesantías, para un diario de $34.191.oo, que al multiplicarse por 13 da un valor de $444.488.oo que es lo que debió pagarse, pero que como ello no fue así, deberá pagar la diferencia más la mora.

Al respecto, debe decirse que en las resoluciones a través de las cuales se le liquidaron las cesantías a la actora (folios 50 a 54), no aparece el salario mensual ($1.025.742.oo), que aduce la parte impugnante es el que debió tomarse para la liquidación del presuntivo. Por tanto, no puede atribuírsele al Tribunal la comisión de los errores de hecho que se le imputan, si tuvo en cuenta el de $357.926.oo, pues en varios de los documentos agregados al expediente ese es el salario que figura (folios 59, 60, 61 y 62), además de que el mismo actor en el hecho 10 de la demanda inicial así lo determinó. (folio 9).

De otra parte y en lo que concierne al punto que se analiza, vale afirmar que el ad quem de ningún modo aplicó el artículo 70 –sic- del decreto 2351 de 1965, como se asegura en el cargo, ni tampoco el 7º de dicho decreto, que debe ser, según lo refiere al señalar que corresponde a “la parte motiva de la sentencia (folio 256)”, pero la verdad es que ello hace parte de la proferida por el juez de primer grado, la cual no es recurrible en casación. En cuanto a que la Lotería de Bogotá no tenía autonomía para expedir determinados actos, por la falta de aprobación de los estatutos por parte del Alcalde, según lo previsto por el artículo 26, literal b) del decreto1050 de 1968 en armonía con el Decreto 927 del 29 de diciembre de 1994, así como que al tenor de lo establecido por el artículo 55 del decreto Ley 1421 de 1993 y artículo 315, numeral 7º de la Constitución Política, son los Alcaldes quienes pueden crear o suprimir cargos y no las Juntas Directivas, advierte la Corte que ello constituye un punto nuevo que no fue propuesto ni discutido en las instancias, que impide su estudio en casación, y de contera trunca el análisis que pretende la censura se haga para demostrar una eventual mala fe que de lugar a la imposición de la indemnización moratoria.

En consecuencia, el cargo no prospera. CARGO CUARTO Acusa la sentencia por violar la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de infracción directa de los artículos 1, 11, y 49 de la ley 6ª de 1945, 16, 47, 48, 49, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945, artículo 53 de la Constitución política, artículo 74 del decreto reglamentario 1848 de 1969, artículo 21 del C. S. T. Para sustentar el cargo dice el censor que el Tribunal redujo el análisis a decir que el contrato de trabajo terminó por supresión del cargo, estableciendo que esa no es justa causa de despido contemplada en la codificación sustantiva del trabajo, norma que no gobierna lo referente a los trabajadores oficiales y que la actora era trabajadora oficial.

Lo dicho llevó a que las normas sustanciales no fueran confrontadas y aplicadas debidamente a la demandada y por el contrario por omisión del juzgador de aplicar la ley al caso litigado, violando de esa manera lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Política. Agrega que la no aplicación de las normas indujo a los juzgadores a no establecer si a la actora le correspondía la indemnización del artículo 51 del decreto reglamentario 2137 de 1945, y si se observa en los folios 52 y 53 del expediente sobre la liquidación de prestaciones sociales no aparece el pago por concepto de indemnización de perjuicios y solo aparece el pago del plazo presuntivo.

Agrega que la Corte ha dicho que la supresión de cargos no debe ser arbitraria, pues está limitada por las normas Constitucionales y legales, basándose en los derechos fundamentales de los trabajadores y por ende si se suprime el cargo deben recibir una indemnización como mecanismo para resarcir al trabajador por el daño sufrido, por ello, al no haberle pagado la indemnización le arrebataron los derechos adquiridos derivados de la estabilidad laboral.

Que debió resolverse en equidad para conceder la indemnización, ya que cuando no existe norma aplicable se acude a las otras fuentes del derecho (analogía, jurisprudencia, costumbre o doctrina), por ello debe acudirse a las normas que regulan en el Código Civil la indemnización de perjuicios (Arts.1613, 1614, 1627, y 1649 del C.C.). Respecto de la pensión dice que el Tribunal no hizo consideración alguna sobre la pensión, que el ad quem no dio por establecido el derecho a ella con más de 10 o 15 años y despido sin justa causa con motivo de la supresión del cargo por las mencionadas resoluciones.

Que ese despido es injusto y que la demandante tiene derecho a la pensión de conformidad con el artículo 74 del decreto 1848 de 1969, que reunidos tiempo de servicios y ello para la demandante era una situación concreta y un derecho adquirido, pues en ese evento no era aplicable el artículo 133 de la ley 100 de 1993, omitiendo que cuando no se trata de justas causas para terminar el contrato, se causa la pensión sanción. SE CONSIDERA Presenta este cargo ostensibles deficiencias técnicas que lo hacen inestimable, ya que no obstante acusar la sentencia por vía indirecta, seguidamente señala la modalidad de infracción directa que corresponde a la vía de puro derecho, distinta de la de los hechos.

Además en la demostración hace énfasis en que hubo una aplicación indebida de la ley, modalidad que también es propia de la vía directa, pero que es excluyente con la infracción directa, pues ésta supone la no aplicación de la ley por ignorancia o rebeldía mientras aquella implica la aplicación pero en forma indebida. En efecto, así se desprende al enunciar que “ Lo anterior llevó a que los preceptos sustanciales invocados tendientes a las circunstancias relevantes del pleito no fueran confrontadas y aplicadas debidamente a la demandada ”.

Admitiendo que el cargo lo encauzó por la vía indirecta, la censura omite singularizar los errores de hecho y las pruebas equivocadamente apreciadas y las dejadas de estimar, tal como lo exige el artículo 90 del C.P. del T. Tan sólo precisa que en los documentos de folios 52 y 53 sobre liquidación de prestaciones sociales no aparecen el pago por concepto de indemnización por perjuicios y sólo establece el pago del presuntivo, pero su análisis a nada conduciría, pues, se reitera, no se enunciaron los errores de hecho.

También se equivoca la censura cuando señala que “ Ninguna consideración hizo el Tribunal sobre la súplica consistente en el reconocimiento de la pensión sanción ” (folio 16 C. De la Corte), pues lo cierto es que en el fallo y en forma por demás amplia, al inicio de las consideraciones, se refirió a dicha petición, concluyendo que a ella no tenía derecho la demandante por haber estado afiliada a la seguridad social, acorde con lo preceptuado por el artículo 133 de la Ley 100 de 1993.

(folios 285 a 287). Por consiguiente, lo que debió hacer la censura si pretendía obtener dicha prestación, era destruir esta inferencia, pues para ser beneficiario de la misma, según la redacción de la norma comentada, no sólo se requiere que el trabajador haya prestado servicios por más de diez años o de quince según el caso y que el despido sea injusto, sino que no hubiera afiliación al Sistema de Seguridad Social, ni manifiestamente extemporánea.

Por último, no sobra aclarar a la parte recurrente que de ningún modo el Tribunal tuvo en cuenta para decidir la litis el artículo 7º del decreto 2351 de 1965; por el contrario y en punto al despido injusto se refirió al artículo 51 del Decreto 2127 de 1945 (folio 287). Así mismo para dicho sentenciador fue claro que la demandante era trabajadora oficial, pues en concreto así lo señaló al comienzo de las consideraciones de su fallo.

(folio 285) Sin más consideraciones el cargo no se recibe. Sin costas en el recurso, pues no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 31 de enero de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cundinamarca, en el juicio seguido por LUZ MARINA FONSECA NIZO contra la LOTERÍA DE BOGOTA.

Sin costas COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 18