CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18985 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18985 Acta Nro. 05 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de dos mil tres (2003) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Fabiola Herrera Arias Viuda de Orozco contra la sentencia del 5 de marzo de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por la recurrente a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.
ANTECEDENTES Fabiola Herrera Arias Viuda de Orozco demandó a las Empresas Públicas de Medellín en busca de la prosperidad de estas pretensiones: que se condene a la demandada a pagarle conforme a la ley, desde el 15 de diciembre de 1985, fecha de fallecimiento del señor Francisco Arturo Orozco Ortíz, una pensión de jubilación equivalente al 75% de la suma promedia recibida por su esposo y padre de las beneficiarias del derecho pensional, por todo concepto constitutivo de salario en el último año de servicios; que en subsidio de esta petición, se condene a la demandada a reconocerle desde el 23 de diciembre de 1993 una pensión de jubilación equivalente al 75% de la suma promedia percibida por su esposo y padre de las beneficiarias del derecho pensional, por todo concepto constitutivo de salario en el último año de servicio; que en todo caso, la pensión que se le reconozca debe sujetarse a las condiciones que anuncia en el hecho décimo tercero de la demanda; que se condene a la demandada, en cualquier caso, en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, de conformidad con la ley respectiva; que se condene a la empresa a pagarle las sumas que ha dejado de sufragarle en razón de la ilegal subrogación del riesgo, teniendo en cuenta para ello la indexación de cada una de las mesadas causadas y no pagadas, así como los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993.
Como fundamento de las pretensiones expuso: que su esposo Francisco Arturo Orozco Ortíz laboró para la demandada entre el 5 de agosto de 1968 y el 24 de octubre de 1979, es decir, por más de 11 años; que la vinculación de su cónyuge siempre fue como trabajador oficial y terminó por decisión unilateral de la empresa, por lo que fue indemnizado por decisión de la justicia laboral; que el señor Orozco Ortíz nació el 12 de febrero de 1934 y falleció el 15 de diciembre de 1985; que contrajo matrimonio con el señor Orozco y de esa unión nacieron Wilson Hernando, Jhon Fredy y Edwan Enrique Orozco Herrera; que el ex trabajador procreó un hijo extra matrimonial con Nazarena del Socorro Quintero Alvarez, el cual falleció trágicamente; que como a la fecha de su fallecimiento el causante ya había laborado para la demandada los años exigidos por los Acuerdos Municipales expedidos por el Consejo de Medellín para tener derecho a una pensión de jubilación cuando llegara a la edad de 60 años, lo cual no sucedió pues murió antes de llegar a dicha edad, considera que por virtud de lo dispuesto en la ley 12 de 1975, en concordancia con los acuerdos municipales 82 de 1959 y 35 de 1967, así como con el artículo 146 de la ley 100 de 1993, ha adquirido el derecho a percibir de la demandada una pensión de jubilación como la que reclama, a partir del 15 de diciembre de 1985; que su derecho se deriva del artículo 6º del acuerdo 82 de 1959, modificado por el acuerdo 35 de 1967, con la anotación que la ley 12 de 1975 exonera de la edad a la esposa y a los hijos del trabajador fallecido, por lo que adquirió el derecho pensional desde el 15 de diciembre de 1985, cuando murió su esposo; que como el causante se había desvinculado de la empresa desde el 24 de octubre de 1979, la pensión debe ser actualizada con el IPC; que cuando se inició en Medellín la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios administrado por el ISS, el occiso estuvo afiliado a él, lo que aconteció hasta el 30 de junio de 1987, cuando la empresa produjo una desafiliación masiva de sus trabajadores; que tras el fallecimiento de su cónyuge la empresa le reconoció a ella y sus hijos una pensión de jubilación a través de la resolución 320 del 23 de septiembre de 1987, pero ilegalmente la subrogó cuando el ISS le reconoció la pensión de sobrevivientes; que acoge la pensión que le reporte más beneficios y que agotó sin éxito la vía gubernativa (fls 67 – 73).
La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones; sobre los hechos dijo que debe acreditarlos la demandante. Propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, cosa juzgada, pago y, en subsidio, prescripción trienal y subrogación (fls 82 – 85). El conflicto jurídico fue dirimido en primera instancia por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín que mediante sentencia del 25 de mayo de 2001, absolvió a la demandada de todas las pretensiones que se le dirigieron (fls 176 – 190), proveído que fue complementado el 17 de septiembre siguiente (fls 303 – 307).
Apeló la parte demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través de fallo del 5 de marzo de 2002, confirmó el de primer grado (fls 313 – 323). Para el efecto, argumentó el ad quem; que está demostrado que Francisco Arturo Orozco Ortíz laboró para la demandada entre el 5 de agosto de 1968 y el 24 de octubre de 1979 (fls 301 – 302), así como que aquél nació el 12 de febrero de 1934 y falleció el 15 de diciembre de 1985 (fls 15 y 18); que también está acreditado que al momento de su muerte, el ex trabajador estaba casado con la demandada (fl 17), quien le sobrevive y disfruta de una pensión de sobrevivientes reconocida por el ISS, cuya cuantía entró a acrecentarla la demandada cuando sustituyó de manera vitalicia a favor de la demandante la diferencia entre la pensión restringida de jubilación que hubiere correspondido a su esposo y la pensión que le concedió el ISS (fls 43 – 48); que cotejados los supuestos del artículo 6 del acuerdo 82 de 1959 con los hechos que trae la demanda se constata que para el 24 de octubre de 1979, el trabajador Orozco Ortíz no llevaba 25 años o más de servicios a la empleadora y tampoco tenía 60 años de edad para el 12 de febrero de 1994; que no puede hablarse de un derecho adquirido a la luz de la ley 11 de 1986, artículo 43 y 146 de la ley 100 de 1993, conforme lo dijo la Corte en la sentencia 13216 del 5 de abril de 2000; que como el esposo de la demandante falleció en diciembre de 1985, no había superado los requisitos exigidos por el acuerdo 82 de 1959, como tampoco las exigencias de las leyes 11 de 1986 y 100 de 1993, debido a que estas disposiciones respetaron sólo las situaciones que se habían consolidado antes de entrar a sus respectivas vigencias, situación que no es la que se analiza en el caso; que además, según el artículo 1º del acuerdo en comento, las disposiciones del acto sólo se aplican a los trabajadores del Municipio de Medellín, criterio que también ha expuesto la Corte, como se desprende de la sentencia 11157 del 20 de octubre de 1998; que en torno a la aplicación del artículo 146 de la ley 100 de 1993, acoge lo que expuso la Sala en la ya memorada sentencia 13216 del 5 de abril de 2000; que sobre la subrogación pensional también se ha pronunciado la Corporación, como también lo hizo en relación con la afiliación de los trabajadores oficiales al ISS, por lo que se deduce que la demandada se hallaba autorizada para cotizar al ISS para los riesgos IVM, consecuencia de lo cual la pensión reconocida por este instituto se constituyó en la prestación que sustituía la de jubilación que hubiera podido reconocer la empresa llamada al proceso, en el evento de haber alcanzado el señor Orozco Ortíz los requisitos establecidos para una pensión plena de jubilación; que no pueden coexistir dos pensiones basadas en una misma causa, como lo pretende la demandante, pues se está ante el fallecimiento de un trabajador que cotizó al ISS en virtud de la relación de trabajo que sostuvo con la demandada, por lo que solo quedaba pendiente el mayor valor que hubiera alcanzado la pensión si hubiera estado completamente a cargo de la empleadora.
EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de la impugnación lo delimitó de la siguiente manera el recurrente: “Por medio del recurso de casación interpuse (…..), me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.” Contra la sentencia de segundo grado, el censor dirige los siguientes dos cargos: PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria por infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, de los artículos 1º de la ley 12 de 1975, 1º y 9º de la Ley 71 de 1988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993, del artículo 4º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, y de los artículos 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política de Colombia, de los artículos 4º, 177 y 187 del C. de P.C., aplicables al procedimiento laboral por remisión del artículo 145 del C. P. del T., de los artículos 38, 39, 41, 68, 85, 87, numeral 4º del artículo 93 y 104 de la Ley 489 de 1998 y de los artículos 91 y 190 de la Ley 136 de 1994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria por aplicación indebida de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986, de los artículos 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos.
DEMOSTRACION DEL CARGO Con tal objetivo, en síntesis, aduce el censor: que la situación de hecho es igual a la de los procesos dirimidos por la Corte, conocidos bajo las radicaciones 17160 y 17132, y es sumamente clara, por lo que sorprende que no la haya podido comprender; que el demandante solicita el reconocimiento de un derecho pensional que ha adquirido conforme normas municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, por haber cumplido para el 23 de diciembre de 1993, antes de la vigencia del artículo 146 de la ley 100 de 1993, los requisitos exigidos para ello, no empece que a éstos se hubiera sujetado después de la vigencia de la ley 11 de 1986; que en su sentencia el Tribunal desconoce el mandato legal expreso del artículo 146 de la ley 100 de 1993, que indica que los requisitos para la pensión que impetra el actor han debido cumplirse a su vigencia, el 23 de diciembre de 1993; que la ley 11 de 1986 confiere valor legal a los derechos adquiridos de conformidad con disposiciones municipales, antes de su expedición en enero de 1986; que, además, el artículo 146 es posterior a ésta norma y prima sobre ella; que la violación normativa del ad quem surge de bulto, pues confrontó el cumplimiento de los requisitos del demandante para la pensión del acuerdo 082 de 1959 con la fecha de la vigencia de la ley 11 en enero de 1986, pero no realizó tal confrontación para diciembre 23 de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la ley 100, precepto que bien pudo establecer, como lo hizo, el régimen prestacional consistente en que los servidores de las entidades territoriales o su entes descentralizados tienen derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, si cumplen con el requisito de completar la condiciones exigidas por tales normas al 23 de diciembre de 1993; que el régimen prestacional de los servidores públicos fue establecido inicialmente en la Ley 6 de 1945, pero en el artículo 17 lo hizo en forma directa para el orden nacional; que en cuanto a los demás órdenes territoriales, el artículo 22 defirió su establecimiento al Gobierno, mediante decreto, y teniendo en cuenta la condición económica de la entidad.
Que en cumplimiento del dicho artículo 22, el Gobierno Nacional expidió el decreto ley 2767 de 1945, que fijó diferentes categorías. Que el decreto ley 2767 de 1945 fijó en las entidades territoriales la facultad de determinar en concreto el régimen prestacional de sus servidores. Las entidades territoriales encargadas de esa función son los gobernadores, los alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos municipales, a través de ordenanzas, decretos, acuerdos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, que en su conjunto conforman el régimen prestacional extralegal.
Que el reseñado régimen prestacional extralegal y especial del decreto 2767 de 1945, estableció para los empleados y trabajadores de las entidades territoriales una regulación especial de pensiones para la mayoría de las categorías de los entes territoriales. Así lo ratificó el artículo 9 del citado decreto. Que el decreto ley 2767 de 1945 tuvo la virtud de permitir la aplicación del régimen prestacional extralegal establecido por disposiciones municipales o departamentales y no sólo lo hizo aplicable, sino que en su artículo 9 determinó expresamente su prevalencia sobre las normas de origen legal en cuanto más favorables al trabajador.
Que con fundamento en esa normatividad se estableció en casi todos los entes territoriales un régimen prestacional extralegal que siempre se consideró válido. Que el régimen prestacional comentado tuvo parcial modificación con la reforma constitucional de 1968. Que en cambio, la Ley 11 de 1986 dispuso que los servidores públicos del orden territorial se regirían por la ley o la convención colectiva, si la hubiere y que sólo a partir de la vigencia de tal estatuto quedó prohibido fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de los entes territoriales por normas de rango inferior a la ley.
Pero que el régimen prestacional extralegal de las disposiciones departamentales y municipales conservó su vigencia a pesar de la Ley 11 de 1986, pues no fue derogado expresa o tácitamente por ella. Que la Ley 100 de 1993, y no una norma de rango inferior, estableció en su artículo 146 una regulación nueva que modificó parcialmente el régimen prestacional de los servidores públicos.
Que si tal como lo reiteró el Tribunal, el régimen prestacional debe haber sido establecido por la ley, el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 cumplió esa función, establecida por la Ley 11 de 1986 y por la Constitución Política de 1991, razón por la cual mediante la aplicación de tal norma legal ha debido regularse la situación fáctica de este litigio.
Que el inciso primero del citado artículo 146 dice que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con fundamento en las disposiciones municipales o departamentales sobre pensiones de jubilación extralegales quedan vigentes, con lo cual legalizó las situaciones jurídicas individuales que a partir de la Ley 11 de 1986 se habían consolidado.
Que el inciso segundo del citado artículo 146 reconoció un derecho nuevo al decir que la pensión se adquiere conforme a los ordenamientos departamentales y municipales que establecieron pensiones extralegales de jubilación; y al precisar que el derecho se adquiere para quienes hubieren cumplido o cumplan sus requisitos con anterioridad a la vigencia de la ley citada, o sea el 23 de diciembre de 1993.
Que tal ha sido el entendimiento de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Que el Tribunal incumplió la obligación de aplicar el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, por estimar que se limitó a dejar vigentes las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia. Que el error del Tribunal se hace evidente si se tiene en cuenta lo siguiente: Que el régimen pensional de las disposiciones departamentales y municipales es aplicable desde el momento en que entraron en conflicto con la Ley 11 de 1986 y la Ley 100 de 1993, pues si bien la Ley 11 hace inaplicable el régimen prestacional extra legal con origen departamental o municipal, la Ley 100 en cambio hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal: el de pensiones de jubilación extralegales.
Que ese conflicto de leyes debe dirimirse mediante la aplicación de la ley nueva, que lo es la número 100 de 1993, ya que por ser posterior y de carácter especial prima sobre la número 11 de 1986. Que de lo anterior se colige que el demandante, en cuanto invocó el artículo 146 de 1993 como fuente de su derecho pensional, no adujo una disposición de rango inferior al de la ley, y es porque le asiste el derecho a que su situación fáctica se resuelva con esa norma.
Que el Tribunal violó directamente el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que toda duda debe resolverse con la aplicación de la norma más favorable para el trabajador. Que la violación de la ley condujo al Tribunal a desconocer el derecho pensional que el demandante reclamó. Que los Acuerdos Municipales que sirven de fundamento a la pensión reclamada sí son aplicables a los servidores de las Empresas Públicas Municipales de Medellín porque esta entidad, contrario a lo que sostiene el Tribunal siguiendo la tesis de la Corte Suprema de Justicia al respecto, a la luz de la teoría construida por el derecho administrativo y la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado en relación con la naturaleza de las entidades descentralizadas, es MUNICIPIO DE MEDELLIN Y POR LO MISMO UNA ENTIDAD A LA CUAL LE SON APLICABLE LOS ACUERDOS MUNICIPALES.
Que la tesis de que el municipio de Medellín y Empresas Públicas Municipales de Medellín son estado, es decir, son una misma cosa y no personas jurídicas distintas y que, por ende, los Acuerdos Municipales aplicables a aquél también lo son a la entidad demandada, cobra mayor fuerza con el advenimiento de la Constitución Política de 1991 y la expedición de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998.
LA REPLICA Sostiene el opositor: que el recurrente olvida que la ley 11 de 1986 en sus artículos 41 a 43, defirió exclusivamente en el legislador la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de los entes territoriales y de sus entes descentralizados; que esta ley tiene superior rango que los acuerdos y las ordenanzas, por lo que dejaron de regir cuando la misma entró en vigencia, que fue lo que aconteció con el acuerdo 82 de 1959, en cuyo artículo 6º se fundan las pretensiones de la demanda; que como lo ha dicho la jurisprudencia, los acuerdos del Concejo de Medellín para establecer prestaciones a favor de los trabajadores del municipio no son aplicables automáticamente a los trabajadores de la demandada, por ser una persona jurídica independiente; que el demandante fue trabajador de las empresas públicas y no del municipio; que una ley nueva, como se sabe, no puede revivir situaciones jurídicas definidas con anterioridad a su vigencia. SE CONSIDERA La acusación objeta la decisión del Tribunal de no acceder a la reclamación pensional de la demandante, que funge como cónyuge sobreviviente del señor Francisco Arturo Orozco Ortíz, quien laboró para la demandada.
Sin embargo la acusación no puede tener vocación de éxito, pues visto el cargo que la desarrolla, en relación con la sentencia gravada, se constata que el censor no desquicia todos los cimientos de ésta, como le era imperativo hacerlo. En efecto, a folios 318 – 319 del expediente, el ad quem dejó consignado, en primer lugar, que el causante, al momento en que fue desvinculado de la empleadora, no cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 6º del Acuerdo municipal 082 de 1959, para acceder a la prestación económica que se demanda, pero frente a tal aserción del juzgador, que aniquila totalmente el fundamento de la reclamación, el recurrente no expresa ninguna inconformidad, lo cual es suficiente para mantener la providencia impugnada, pues se sabe que quien acude al recurso extraordinario tiene la carga ineludible de controvertir y echar abajo todos los soportes de ésta, so pena de que permanezca incólume, protegida por la presunción de legalidad y acierto que acompaña a las sentencias de los jueces.
Empero, frente al contenido del ataque, la Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores, con ocasión de planteamientos similares a los expuestos por el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio.
Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. Así las cosas, se tiene que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pues, para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda era imprescindible que al demandante lo cobijaran los Acuerdos Municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya vimos, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. En efecto, ha dicho la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que aquí nos ocupa, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (radicación 11157), 5 de abril de 2000 (radicación 13216), 28 de junio de 2001 (radicación 15955), 14 de agosto 2001 (radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), febrero de 2002 (radicación 1778), junio de 2002 (radicación 18330), que: “La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios." En consecuencia el cargo resulta infundado y, por ende, no prospera.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, por haber incurrido el Tribunal en errores de hecho, consecuencia de los cuales cayó en infracción directa del artículo 76 de la ley 90 de 1946, 8º de la ley 171 de 1961 y 1º de la ley 12 de 1975, al dejar de darles aplicación al caso sometido a estudio, además de dicho juzgador aplicar indebidamente el artículo 1º de la ley 33 de 1985.
Para la censura, el ad quem cometió los siguientes errores de hecho: “PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que para el momento de su fallecimiento el esposo de la demandante (…), aún no había llegado a la edad de sesenta (60) años. “SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que el esposo fallecido de la demandante (…), sólo trabajó para la entidad demandada un poco más de once (11) años pero sin llegar a trabajar para ella quince (15) años.
“TERCER ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que en sentencia ejecutoriada la justicia laboral declaró que el contrato de trabajo que vinculó a la entidad demandada y al fallecido esposo de la demandante ( ), terminó por decisión unilateral de la entidad empleadora demandada, despido este que la justicia laboral calificó como un despido injusto.
“CUARTO ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que precisamente porque para el momento de su fallecimiento del esposo de la demandante (…), no había llegado aún a la edad de sesenta (60) años y, además, sólo laborado para la entidad demandada más de diez (10) años, para ese momento él personalmente no había adquirido aún derecho a reclamar de nadie ninguna pensión, así: Ni de las Empresas Públicas de Medellín (…), bien una pensión plena de jubilación, porque su adquisición exige haber laborado veinte o más años para la demandada, requisito éste que él jamás completó, ni de esta misma entidad la pensión sanción de jubilación derivada del despido injusto, jurídicamente declarado como tal (…), porque su adquisición exige haber llegado a 60 años de edad, edad ésta a la cual él jamás llegó, ni del Instituto de Seguros Sociales una pensión de vejez porque esta exige (…) haber llegado a la edad de sesenta años, edad ésta que el jamás completó. “QUINTO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso, estándolo, que para el momento de su fallecimiento el esposo de la demandante ( ), sólo tenía la posibilidad de adquirir, de la entidad empleadora demandada, una pensión sanción de jubilación, por esta entidad haberlo despedido sin justa causa (…), pero que este derecho pensional el personalmente nunca llegó a adquirirlo, y por lo mismo no podía transmitirlo a sus herederos, por faltarle un requisito para su adquisición: (…) la edad (…) “SEXTO ERROR DE HECHO: No dar por establecido en el proceso que la ley 12 de 1975, con fundamento en la cual las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN reconocieron pensión de jubilación en beneficio de la demandante, es una ley posterior a la ley 90 de 1946.
“SEPTIMO ERROR DE HECHO: Dar por establecido en el proceso que la pensión de jubilación que la entidad demandada reconoció en beneficio de la demandante fue una pensión legal de jubilación que tenía como fundamento la ley 33 de 1985. “ Según el acusador, el ad quem apreció mal los documentos de folios 15, 18, 43 y 301 – 302 del expediente, y no apreció los de folios 23 a 27 y 28 a 34 ibídem.
DEMOSTRACION DEL CARGO Con tal finalidad alega el censor: que el primer error surge de la equivocada apreciación de la prueba de folios 15 y 18, pues no aprehendió el ad quem que por haber nacido y fallecido en las fechas indicadas en la sentencia gravada, el cónyuge de la demandante nunca llegó a la edad de 60 años, conclusión que era decisiva para dirimir el conflicto, pues llegar a la edad determinada, más el requisito de haber laborado para ella por más de 10 años pero menos de 15, daba la posibilidad de adquirir por aquél, el derecho a reclamar de la demandada la pensión sanción del artículo 8º de la ley 171 de 1961; que el segundo yerro fáctico emerge de que el ad quem no apreció en el documento de folios 301 – 302 que por haber laborado para la empleadora en el período indicado, el occiso cónyuge de la actora solamente laboró para aquella más de 10 años pero menos de 15, conclusión que era menester para dirimir el conflicto, pues al llegar el ex trabajador a la edad de 60 años podía reclamar de las empresas empleadoras la pensión sanción del artículo 8º de la ley 171 de 1961, habida cuenta del despido injusto; que el tercer error fáctico surge de que el Tribunal no apreció los documentos de folios 23 a 27 y 28 a 34, que indican que judicialmente se declaró que la empleadora terminó injusta y unilateralmente el contrato de trabajo del actor, lo cual, aunado al tiempo de servicios de éste, le daba derecho a reclamar la pensión de jubilación contenida en el mentado artículo 8º de la ley 171 de 1961; que el cuarto error de hecho que le imputa al Tribunal surge claramente si se tiene en cuenta que éste nunca dio por establecidos procesalmente los errores de hecho en que incurrió, por fuera de que el juzgador nunca hizo referencia a la ley 12 de 1975, posterior a la ley 90 de 1946; que en la apreciación del documento de folio 320, el ad quem se equivoco “de cabo a rabo”, pues la pensión reconocida por la demandada a favor de la demandante es totalmente diferente a la precisada por él, con la cual la reconocida no tiene relaciones ni siquiera ilícitas; que el contenido de la resolución 320 es bien claro y difiere notoriamente de lo concluido por el segundo juzgador en su sentencia; que la resolución en comento se refiere a los acuerdos 34 de 1970 y 60 de 1975, así como a la ley 12 de 1975, pero en parte alguna a la ley 33 de 1985; que en los artículos 73 y 76 de la ley 90 de 1946, aplicados a las pensiones de vejez, se hacen precisiones sobre la forma como habría de operar la subrogación de los riesgos; que en relación con el requisito de que la pensión de vejez solo sería compartible con las pensiones de jubilación que venían figurando en la legislación, la Corte dedujo por muchos años que en razón de tal normatividad las pensiones extralegales no conducían a la subrogación del riesgo de vejez y que, por lo mismo, no podían compensarse con la pensión de vejez, situación que solo vino a modificarse con el acuerdo 029 de 1985, que estableció la forma de compartir las pensiones extralegales; que por razón de la ley 12 de 1975 la demandante adquirió el derecho pensional que su cónyuge fallecido jamás adquirió; que esta ley, como la 171 de 1961, es posterior a la ley 90 de 1946, por lo que las disposiciones de éstas, no subrogan al empleador en el riesgo de vejez; que por ello la demandada no le era posible efectuar subrogaciones del riesgo de vejez, como las que efectuó a su favor, por lo que se impone a la anulación de la sentencia del Tribunal.
LA REPLICA En síntesis, sostiene el opositor: que las entidades públicas fueron quedando paulatinamente subrogadas por las entidades oficiales de previsión social en la atención de los riesgos laborales de sus servidores; que la ley 90 de 1946 estableció el seguro social obligatorio y encargó de su administración al ICSS, para que fuera asumiendo gradualmente la atención de los riesgos laborales de los trabajadores colombianos; que al tenor del artículo 2º de la ley 433 de 1971, es procedente afiliar a los trabajadores de la demandada al ISS y que es claro que esta entidad subrogó a la empleadora en la atención del riesgo de vejez de la demandante.
SE CONSIDERA El recurrente cuestiona el fallo de segundo grado en cuanto avaló la subrogación pensional que se dio entre la pensión que disfrutaba la reclamante, que le era pagada por la demandada, y la de sobrevivientes que a aquella le reconoció el ISS. No obstante, el ataque formulado no puede ser siquiera estimado por la Corporación, toda vez que adolece de graves defectos técnicos que conducen de manera inexorable a su desestimación. Efectivamente, el impugnante denuncia la violación indirecta de la ley por la comisión de errores de hecho, lo que a su juicio condujo a la violación de la ley por infracción directa, pero tal presentación es manifiestamente incorrecta por tratarse de dos conceptos de violación excluyentes, pues esta modalidad (infracción directa) propia de la vía de puro derecho, traduce la falta de aplicación de la ley por rebeldía o por desconocimiento del juzgador, partiendo de la conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas del fallo, en tanto la violación indirecta de la ley supone su aplicación indebida por la comisión de errores fácticos, lo que conlleva inconformidad con la valoración probatoria que hizo el Tribunal.
Lo anterior, por tanto, es suficiente para desestimar el cargo. Las costas en el recurso extraordinario se impondrán a la demandante que recurrió, pues su acusación no salió avante y fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 5 de marzo de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por Fabiola Herrera Viuda de Orozco a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Costas en casación a cargo de la demandante.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria 4