SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 18974 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ Acta N° 56 Radicación N° 18974 Bogotá D.C, veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor MANUEL LAUREANO TORRES VELANDIA, contra la sentencia proferida por el del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 6 de marzo de 2002, en el proceso social que el recurrente le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a la Entidad de Seguridad Social accionada a fin de que se le reconociera pensión de vejez desde el 31 de octubre de 1998, los intereses moratorios, reajustes y mesadas adicionales indexadas y costas. Como supuesto de sus pretensiones afirmó que: nació el 8 de diciembre de 1936; que laboró por espacio de 21 años y tiene cotizadas más de 1000 semanas al ISS para los riesgos de IVM; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez y ésta le fue negada por que, según investigación administrativa (folio 80), no existió vínculo laboral con MANUEL ANTONIO TORRES VELANDIA desde 1987 hasta septiembre de 1998 y por consiguiente esas semanas no fueron válidas; que contra la negativa de la pensión interpuso los recursos alegando que la empresa nunca ha sido visitada por funcionarios del ISS y que las semanas son válidas ya que nunca se le informó que la afiliación fuera incorrecta; que luego formó una empresa familiar y se afilió, anotando en el formulario la frase “familiar asalariado” y asignándosele el correspondiente número patronal; que cotizó cumplidamente y fue protegido para los riesgos; que está a paz y salvo con el ISS; que desde la afiliación hace doce años nunca lo llamaron a corregirla, y que al afiliarse como trabajador independiente nunca obtuvo un beneficio extraordinario, ni causó detrimento a las arcas de la entidad, ya que pagó todos los aportes; además no contabilizarle esos doce años le produce un daño irremediable por ser un hombre de avanzada edad y no le alcanzará la esperanza de vida para adquirir el derecho a la pensión, si es que la próxima reforma pensional se lo permite.
La Entidad de Seguridad Social demandada, al responder el libelo genitor, negó algunos hechos, admitió otros. Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones que nominó: carencia de requisitos legales, e inexistencia de la obligación. El Juzgado del conocimiento, que fue el Quinto Laboral del Circuito de Cali, puso fin a la primera instancia, mediante sentencia calendada el 17 de mayo de 2001, y en ella absolvió al demandado de las súplicas impetradas en su contra e impuso costas al demandante.
Al resolver el recurso de apelación que oportunamente interpusiera la apoderada del demandante, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cali, confirmó la absolución resuelta en el fallo revisado por vía de apelación y no impuso costas en la instancia. Para lo que es de interés al recurso, el Tribunal consideró: “A folios 29 obra certificado de la Cámara de Comercio de Cali con el que se corrobora la existencia de la firma comercial “Torres Velandia Manuel Laureano” desde noviembre 9 de 1976 a la que pertenece el establecimiento de comercio “ARMERIA COLOMBIA” sumándose a ello los documentos de folios 30 y siguientes que no fueron desconocidos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, determinándose de ellos en cabeza del demandante su condición de Gerente- propietario- de tal forma, por lo tanto, trabajador con obligación de afiliarse a la Seguridad Social por los riesgos de invalidez, vejez y, muerte, documentos que en virtud de lo reglado en el artículo 11 de la ley 446 de 1998 tienen plena validez, es decir, el I.S.S. quien tenía la carga probatoria no acreditó lo afirmado por ella, agregándose lo que está previsto en el artículo 25 del C.S. del T. en cuanto a concurrencia de contratos, además, está de presente la finalidad pensional de la seguridad social entre otras para proporcionarle a todas las personas tal beneficio siempre y cuando cumpla con los requisitos de edad, tiempo de servicios y semanas cotizadas.
“Establecida la validez de las semanas cotizadas por el demandante por pensión al I.S.S. desde septiembre de 1987 a septiembre de 1998 (folios 80 y 97), se procede analizar si realmente se dan los presupuestos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1960 (sic) aprobado por Decreto 758 del mismo año en concordancia con el artículo 36 de la ley 100 de 1993….” “Prescribe el citado artículo 12 del Acuerdo 049 lo siguiente:…” “Con relación al requisito de la edad del demadante-60 años- no se presentó ninguna duda, toda vez que ello se concluye de la información registrada de su cédula de ciudadanía folio (123 vto), por cuanto nació el 8 de diciembre de 1936, por lo tanto, los 60 años los cumplió el 8 de diciembre de 1996, circunstancia que se confirma con el contenido de la resolución No.6608 del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (94 a 95).
“En cuanto a las semanas cotizadas es claro que el demandante no tiene 1000 semanas por lo que se analiza si alcanzó a cotizar quinientas (500) semanas “pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas…” (resalto de la Sala… Total semanas cotizadas 396.5714. Es decir, no se da el número de cotizaciones exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo tanto, esta es la razón por la que no se accede a la pensión de vejez”.
“Si los 60 años los cumplió el 8 de Diciembre de 1996 los últimos 20 años corresponden a Diciembre 8 de 1976 a diciembre 8 de 1996 y encontramos que durante este periodo cotizó las semanas (folios 59, 102, y 110) 87-06-03 a 89-02-01- 87 semanas.. 89-02-01 a 92-01-01- 152 semanas. 92-01-01 a 93-01-01- 52.3857 semanas 93-01-01 a 94-12-31- 104.2857 semanas año 1995 a Dic. 8 de 1996- 101” (año 1995 cotizó 52 semanas y 1996 cotizó 49 semanas) “Total semanas cotizadas: 396.5714.
Es decir, no se da el número de cotizaciones exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, por lo tanto, esta es la razón por la que no se accede a la pensión de vejez demandada”. RECURSO DE CASACION Fue interpuesto por el demandante, y formula un solo cargo, no replicado, con el que persigue que la Corte case el fallo impugnado, y en instancia revoque la del a quo y acceda a las súplicas de la demanda.
UNICO CARGO Dirigido por la vía indirecta, acusa la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, y los 36 y 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 48 de la Constitución Nacional. Dice que la violación se produjo por la equivocada apreciación de la demanda y la respuesta (en cuanto a las confesiones que contiene); folios 78 a 79, resolución 6688 de 1999 emanada del ISS, folios 23 a 24 y 94 a 95 del documento de investigación administrativa de folios 80 y 97; del documento de folios 59 y los de folios 102, 103, 109 a 110, remitidos al juzgado en cumplimiento del oficio 653.
Los errores de hecho se sintetizan así: Dar por demostrado que el señor Manuel Laureano Torres V. cotizó 396.5714 para el riesgo de IVM entre junio 3 de 1987 y diciembre 8 de 1996, y no dar por demostrado que el demandante cotizó 496.6174 para el riesgo de vejez en el periodo citado. No dar por demostrado que el demandante cotizó para el riesgo de vejez 452 semanas entre enero 1 de 1967 y 13 de octubre de 1975 y no dar por demostrado, igualmente, que el actor cotizó 89.4286 para el riesgo de vejez entre diciembre 9 de 1996 y agosto 30 de 1998.
No dar por demostrado, en consecuencia, que el demandante tiene cotizadas 1.038 semanas para el riesgo de vejez. En la demostración del cargo dice que sorprende que el Tribunal no haya tenido como cotizadas 1.038 semanas. Si el Tribunal hubiese examinado en forma correcta los documentos de folios 59, 102, 103, 109 y 110 habría encontrado que entre junio de 1987 y diciembre de 1996 el actor había cotizado 496.6714 semanas y no 396,5714 como lo concluye el Tribunal, por ello es evidente el error del Tribunal en la contabilización de las semanas de esa manera quedan demostrados los primeros dos errores de hecho.
Respecto del tercero expresa que la demanda se encuentra indebidamente apreciada por el Tribunal pues en el hecho cuarto se expresó que cotizó el mes de enero de 1967 todo el mes. Y luego desde el 13 de marzo de 1967 y hasta el 13 de octubre de 1975 (lo que se prueba con la resolución 6688 de 1999) documento que expresa que cotizó 452 semanas.
Estas 452 adicionales a las 496.6714 cotizadas entre 1987 y 1996 arrojan un resultado de 948.6714. Si a estas le sumamos las de diciembre de 1996 a agosto de 1998 que suman 89.5714, totalizan 1038.2428 que fue las que efectivamente cotizó el asegurado demandante. De haber analizado el Tribunal en forma correcta la historia laboral del actor, hubiera concluido que el demandante tenía cotizadas 1038 semanas para el riesgo de IVM en los periodos analizados.
Ese número de semanas se demuestra con los documentos aportados al expediente y que llegaron en cumplimiento del oficio 635 del Juzgado del conocimiento. SE CONSIDERA La prueba que la censura cita, en apoyo de su tesis sobre los dislates fácticos, enseña lo siguiente: De folios 109 y 110 se encuentra el reporte de semanas cotizadas al ISS, discriminadas por periodos y patronal así: PATRONAL 0100280549 EMPRESA IMPRESOS GRAFITEC LTDA DESDE 1967/01/01 HASTA 1967/01/31.
DIAS 31. PATRONAL 04012800026 EMPRESA RODRIGUEZ Y UMAÑA EDIT. PACIF. DESDE 1967/03/13 HASTA 1975/10/12. DIAS 3.137. PATRONAL 04013501496 EMPRESA TORRES VELANDIA MANUEL L. DESDE 1987/06/03 HASTA 1994/12/31.DIAS 2.769. El total de días es 5.937, que divididos por 7 (que contiene cada semana) arroja un total de 848.1429 semanas cotizadas entre enero de 1967 y diciembre de 1994.
Ahora, las cotizaciones de folios 102 y 103, contienen las sufragadas entre el mes de enero de 1995 y enero de 1999, y corresponden a 49 meses, que multiplicados por 30 (días del mes) nos da un total de 1.470 días y luego divididos por 7 (días de la semana) nos arroja 210 semanas aportadas en el citado periodo, es decir, entre 1995 y 1999.
Si a las 848.1429 semanas cotizadas entre 1967 y 1994, le sumamos las 210 aportadas entre 1995 y 1999, nos arroja un total de 1.058, suficientes para que el actor pueda acceder a la pensión de conformidad con lo normado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que fuera aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad.
Colofón de lo dicho es que el Tribunal incurrió en los dislates fácticos que la censura le enrostra, al no dar por demostrado que el demandante tenía satisfechas al Sistema General de Pensiones, más de mil semanas, y que por tanto le asistía el derecho a la pensión por vejez. Como consideraciones de instancia, a más de las expuestas en sede de Casación, sirven las siguientes: El Régimen de Seguridad Social para los trabajadores independientes, tuvo institucionalización desde antaño, precisamente con la vigencia del Decreto 1650 de 1977, se estableció una opción de afiliación de algunos grupos de población que aún no habían accedido a dicho régimen, como los trabajadores independientes.
Obviamente que las condiciones de informalización y deslaboralización de la fuerza de trabajo no eran en la década de los 90 de la magnitud que hoy son, sin embargo en 1984, el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, emitió la correspondiente reglamentación, que fuera aprobada mediante Decreto Presidencial, para que ese contingente de personas (los trabajadores independientes) tuvieran cobertura de la Seguridad Social.
Fue así como por virtud de lo normado en el Decreto 1138 de 1984, se aprobó el Acuerdo 023 de mayo 7 de 1984 del ISS, sobre extensión del Seguro Social, en los regímenes de Enfermedad General y Maternidad, así como en Invalidez, Vejez y Muerte, a los trabajadores independientes, acuerdo éste que dice textualmente: “Para efectos de este reglamento entiéndase por trabajador independiente o autónomo a toda persona natural que realice, personal y directamente, una actividad económica sin estar sujeta a vinculo laboral alguno”, Posteriormente ese Acuerdo fue adicionado por el 042 de 1988, en el siguiente sentido: “Tendrá también la calidad de trabajador independiente todo patrono, entiéndase como tal, toda persona natural que labora en su propia empresa” Agrega además, el memorado Decreto, que la afiliación a IVM puede hacerse en forma individual o a través de una entidad agrupadora (artículo 3º) y que la cobertura prestacional será igual, que en el caso de EGM e I.V.M., excepto AT-EP que expresamente queda excluido (Art. 8 del acuerdo 023 de 1984, modificado por el 042 de 1988).
Según lo dicho, queda claro que el demandante quedaba cobijado por la citada normatividad, pues ostentaba la calidad de empleador (ver autoliquidaciones) y además laboraba en su propio negocio que; - dicho sea de paso- era un establecimiento de comercio dedicado a la reparación y mantenimiento de armas de defensa personal y de cacería, de allí que las cotizaciones que el ISS estima inválidas, por falta de vínculo laboral, en realidad no lo son, en la medida en que encuentran respaldo normativo en las citadas disposiciones legales.
De otro lado, obsérvese que en el aviso de ingreso a la Entidad de Seguridad Social accionada, el demandante incluye toda la información correspondiente al establecimiento de comercio de su propiedad, tanto que, al incluir el nombre de razón social y de empleador, escribe MANUEL TORRES VELANDIA, lo que de suyo impone que no estaba obrando de mala fe al efectuar la inscripción. Los datos anteriores son coincidentes con los documentos enviados por el ISS en respuesta al oficio 235 de 2001 emanado del Juzgado del conocimiento y por tanto legalmente incorporados a la foliatura (folio 130 acta de audiencia).
No sobra agregar, que no se avizora por parte alguna intención del recurrente en defraudar al ISS, no solo porque la estructura actuarial del sistema tiene previsto el pago de una pensión por vejez con un número de 1000 semanas aportadas en cualquier tiempo, sino por que, como el mismo demandante lo pone de presente en el libelo genitor, la entidad no objetó durante mas de 10 años la afiliación que éste hiciera a la Seguridad Social, sólo que a la hora de nona y cuando el asegurado pretendía el disfrute de la pensión de vejez, después de más de 20 años de cotizaciones (mas de 1000 semanas) le inició investigación administrativa para establecer un vínculo laboral que en realidad no podía tener existencia, en la medida en que no se puede ostentar, como persona natural, al tiempo las calidades de trabajador y empleador.
A más de lo anterior, obsérvese que el formulario de afiliación de los trabajadores independientes y sus asimilados se hace de la misma manera que para los empleadores que tienen trabajadores subordinados, así lo consigna el parágrafo 2º del artículo 3 del Acuerdo 023 de 1984, tantas veces mencionado. Por último, como la seguridad social es un derecho de estirpe Constitucional con carácter de irrenunciable, no puede perderse de vista su filosofía misma, de cara al cubrimiento de las contingencias y de los riesgos que ampara.
En consecuencia el cargo es fundado y por ende prospera. Para efectos de obtener el I.B.L. para liquidar la pensión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, se hace necesario oficiar al DANE a fin de que certifique la variación porcentual del IPC, mes a mes, des el 1 de Abril de 1994 y hasta cuando tal certificación se expida.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 6 de marzo de 2002, en el juicio seguido por MANUEL LAUREANO TORRES VELANDIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, en SEDE DE INSTANCIA y para mejor proveer resuelve, solicitar al DANE certificación de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sin costas en el recurso de casación, las de ambas instancias a cargo de la Entidad demandada.
CÓPIESE Y
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 12