CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 18971. CASACIÓN Alberto Silva Colmenares República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad.18971. CASACIÓN Alberto Silva Colmenares República de Colombia Corte Suprema de Justicia Permiso No 18971 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 122 Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil seis (2006).

V I S T O S Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor de ALBERTO SILVA COLMENARES contra el fallo proferido el 3 de agosto de 2001 por el Tribunal Superior de Cúcuta, mediante el cual confirmó el dictado por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma ciudad, en la que lo condenó a las penas principales de 8 años de prisión, multa en cuantía de $ 128.608.916,91 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad, como autor de la conducta punible de peculado por apropiación. H E C H O S El juzgador de segunda instancia los sintetizó, así: “El Gerente Regional de la entidad crediticia denominada Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero (hoy Banco Agrario), denunció que el señor ALBERTO SILVA COLMENARES quien se desempeñó como Gerente de la Sucursal de Cúcuta durante el periodo de enero de 1995 a marzo 31 de 1997 y durante ese tiempo, especialmente en los meses finales de 1996 y primeros de 1997, autorizó sobregiros a varios clientes en forma que facilitó la apropiación de dineros de la Caja en beneficio de dichos clientes, emolumentos que no fueron reintegrados y dieron lugar a la denuncia por el delito de peculado por apropiación. “Los saldos de sobregiros incluidos los intereses corresponden a los clientes WILSON VARGAS MÁRQUEZ, CECILIA BAUTISTA MUTIS, ANDRÉS ENTRENA VICCINI, MARÍA P. RAMÓN DE MONSALVE, CARMEN FRANCO TRUJILLO, JULIO MONSALVE HERNÁNDEZ, JORGE ORTIZ CASELLES, FRANK BERMÚDEZ y GRACIELA ACEVEDO CASTILLO; entre todos ellos el valor de lo apropiado suma un total $ 128.608.916,91 ”.

ACTUACIÓN PROCESAL Después de una investigación preliminar, la Fiscalía Primera de Administración Pública de Cúcuta, el 9 de marzo de 1999, declaró la apertura de la instrucción. Escuchado en indagatoria Alberto Silva Colmenares y recibidos plurales elementos de juicio, la situación jurídica se le resolvió, el 23 de noviembre de 1999, con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación. La investigación se clausuró el 14 de enero de 2000 y el mérito del sumario se calificó el 11 de febrero de ese año, con resolución de acusación contra Alberto Silva Colmenares, por el delito de peculado por apropiación, de acuerdo con lo que preveía el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, providencia que cobró ejecutoria el 3 de marzo siguiente.

La etapa del juicio la tramitó el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cúcuta, profiriendo sentencia de primera instancia, el 14 de febrero de 2001, en la que condenó a Alberto Silva Colmenares a las penas principales de 8 años de prisión, multa de $164.150.690 de pesos e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

Apelado el fallo por el procesado y su defensor, el Tribunal Superior de Cúcuta, al desatar el recurso, el 3 de agosto de 2001, lo confirmó en lo fundamental, habida cuenta que modificó la cuantía de la multa en $128.608.916,91 y la condena en perjuicios “ únicamente en lo pertinente al daño emergente cuya cuantía se fija en $128.608.916,91 ”.

L A D E M A N D A El defensor del procesado, con base en la causal primera de casación, presenta cuatro cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: Primer cargo El defensor del acusado acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 133 y 26 del Decreto 100 de 1980, 232 del Código de Procedimiento Penal, 1388 del Código del Comercio y 125 del Estatuto Financiero, lo que condujo a la transgresión de los artículos 1°, 2°, 3°, 26 y 133 “ del anterior Código ” y los artículo 1°, 2°, 6°, 9°, 10, 11 y 13 “ del Código Penal vigente ” y 7° y 16, “ puesto que no fueron aplicados debiendo haberlo sido”.

Anota que el juzgador de instancia dio como demostrado los siguientes aspectos: 1. Que el Gerente de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero tenía la facultad de autorizar sobregiros entre 10 y 30 millones de pesos. 2. Que la actividad de autorizar sobregiros conlleva riesgos de carácter financiero. 3. Que el beneficiario de un sobregiro recibe dinero para su beneficio y para darle el uso que cada cual considere oportuno. 4.

Que los dineros dados en sobregiro están siendo reintegrados. 5. Que los sobregiros estaban respaldados con garantía personal. 6. Que los “ clientes ” de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero no estaban descalificados por la CIFIN y eran clasificados como de grado A. 7. Que se iniciaron los correspondientes procesos de cobro judicial con fundamento en las garantías personales representadas en bienes muebles e inmuebles. 8 Que el acusado no se apropió de un peso para su beneficio. 9.

Que la operación del sobregiro es lícita, puesto que se encuentra regulada en el Código de Comercio y en el Estatuto Financiero. 10. Que los beneficiarios de los sobregiros realizaban maniobras bancarias para cubrirlos al final de cada mes. 11. Que la mayoría de los beneficiarios de los sobregiros realizaron abonos a sus préstamos y por sumas considerables, “ como en el caso de ENTRENA VICCINI ”. 12.

A continuación copia un fragmento de fallo y dice que el mismo se sustentó en el hecho de que en todo sobregiro debe existir reciprocidad. Después de explicar dicho asunto, anota que el juzgador cometió un yerro de selección de las anteriores normas citadas, error que condujo a que se condenara a su representado. Dice que está demostrado que por razón de los sobregiros se pagaron intereses.

De esa manera, el yerro se hace notorio en los siguientes aspectos: Que su defendido no realizó la descripción típica del peculado por apropiación, según el artículo 133 del Código Penal, toda vez que estaba autorizado para dar sobregiros, circunstancia que es reconocida por los juzgadores, así como también de que no se apropió de “ un solo peso ” y dan por sentado que los beneficiarios de los sobregiros “ realizaron maniobras para encubrir su real condición financiera al final del mes, hecho que elimina cualquier tipo de acción o de conducta por parte del gerente Silva Colmenares ”.

Por lo expuesto, dice que se deben excluir los fenómenos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Además, dice que la Caja de Crédito Agrario no ha sido privada de sus bienes, “ estos fueron entregados en crédito mediante sobregiros, otorgados con sometimiento a todas las formalidades legales y, que en este momento, cobran su réditos o intereses en los respectivos procesos judiciales iniciados con fundamento en títulos valores y con medidas cautelares que garantizan su pago ”.

Dice que no se aplicó el artículo 2° del Código anterior, respecto de los elementos integrantes de la conducta punible. Así mismo, resalta que tampoco se dio cabal cumplimiento al principio de necesidad de prueba y, por tal motivo, no fue aplicado por el sentenciador de segundo grado. Anota que el comportamiento del acusado habría sido doloso si hubiese autorizado los sobregiros sin ninguna garantía personal.

Empero, agrega que no se hubiese cubierto 9 sobregiros de los mil que se otorgaron, ello en manera alguna pone en evidencia la conducta punible de peculado por apropiación. Después de reiterar lo expuesto y de realizar una serie de cuestionamientos sobre el punto, dice que su protegido tiene la condición el tipo de peculado por apropiación penal para ser sujeto activo.

No obstante, estima que la descripción típica no se agotó, puesto que Silva Colmenares nunca se apropió de ningún dinero, ni permitió ni facilitó que otros se hayan apropiado de los bienes que se encontraban bajo su responsabilidad. Asevera que su defendido otorgó una modalidad de crédito, con sometimiento de los requisitos legales, ordenando igualmente los cobros judiciales” cuando la cesación de pagos fue un hecho ” y que siempre mantuvo reciprocidad relativa al pago de intereses.

Finalmente, aduce que la sentencia impugnada acepta la inexistencia de la conducta punible, motivo por el cual depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar la de reemplazo. Segundo cargo El defensor del acusado, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, derivado de error de hecho por falso juicio de identidad.

Señala como normas vulneradas los artículos 6°, 9° y 10 del Código Penal vigente y 133 del anterior y el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal. Manifiesta que para esta censura resultan validos los reparos hechos en el reproche anterior “ y que destacan lo plenamente probado en el proceso y aceptado por el Juez Ad –quem en la sentencia de segunda instancia. Esto, me releva de transcribir una a una cada prueba y me limito, por comodidad para la misma Corte Suprema, a hacer referencia a la sentencia ”.

Aduce que en este supuesto no existe peculado por apropiación, en razón a que el procesado “ no desarrolló ninguna conducta punible ”. En el diligenciamiento obra prueba de carácter documental que lleva a concluir que el Gerente de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero tenía la facultad para autorizar sobregiros, motivo por el cual él no violó los reglamentos o la ley.

Anota que la prueba indica que el gerente estaba autorizado para dar sobregiros. De esa manera, dice que al concluirse que la apropiación fue a favor de terceros necesariamente lleva a colegir que se distorsionó los medios de prueba. Insiste que el sentenciado estaba investido de la facultad legal para aprobar los sobregiros y que los beneficiarios de esa modalidad de crédito reunían los requisitos legales para acceder a él. Del mismo modo, resalta que en el proceso hay prueba de los sobregiros, que tenían respaldo personal y real, representado en un pagaré firmado en blanco.

Por consiguiente, no es posible atribuir la conducta punible de peculado. De los argumentos expuestos por el sentenciador se evidencia la distorsión de la prueba. Agrega que el actual Código Penal se promulga por un derecho penal de autor. Asevera que en la sentencia se distorsionó el contenido de la prueba, evidenciándose el error de hecho denunciado.

De otro lado, dice que se ha probado que los dineros prestados en sobregiro han sido cancelados, es decir, “ reintegrados y que los faltantes están siendo recuperados mediante cobro judicial ”. Por lo expuesto, anota que se está en presencia de un problema civil o mercantil, “ en el cual un deudor no pudo satisfacer de manera oportuna su crédito y el acreedor, el banco, ha debido proceder por la vía judicial al cobro, en el cual los intereses devengados por el capital prestado se están cobrando y, además, están garantizados ”.

Manifiesta que ninguno de los beneficiados por los sobregiros estaban reportados en las centrales de riesgo. Insiste que su defendido no se apropió de un sólo peso de los sobregiros. De acuerdo con sus argumentos solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, dictar el correspondiente fallo definitivo. Tercer cargo El defensor de Silva Colmenares acusa al Tribunal de haber dictado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho, por transgresión de los postulados que sustentan la sana crítica, en especial los principios de la lógica y de las máximas de la experiencia. Luego de transcribir el artículo 22 del Código Penal y de citar un fragmento del fallo, dice que los mismos no llevan a inferir cosa diferente que la ausencia de la conducta punible.

Tampoco comparte que se hubiese afirmado que el procesado actuó con dolo eventual, por cuanto “ en toda operación de carácter comercial o de cualquier tipo, se exigen garantías ya sean personales o reales, porque siempre existe riesgo de que el beneficiario de un crédito no pueda cumplir con este es decir de que no cancele, y también existe la posibilidad de que se deba recurrir a cobros judiciales ”.

Manifiesta que si se habla de dolo el agente debe prever una conducta punible, conocer el sentido de la ilicitud y necesariamente realizar acciones tendientes a que ella se produzca o, dejar que sea el simple azar el que deje perfeccionar esa conducta constitutiva de infracción penal. A continuación refiere que se permite transcribir las “ pruebas pertinentes ” atinentes a demostrar que en la mayoría de los créditos otorgados mediante sobregiros se han hecho abonos, evidenciando el ánimo de pago.

Seguidamente pasa a enunciar las situaciones particulares de Carmen Franco Trujillo, Cecilia Bautista Mutis, Wilson Bautista mutis, Wilson Vargas Márquez, Frank Bermúdez, Graciela Acevedo, Eduardo Ortiz Caselles, Andrés Entrena Viccini, María Ramón De Monsalve y Julio Monsalve Hernández. Manifiesta que con ello se ratifica que todos los acreedores dieron suficientes garantías para responder por los créditos que les otorgaron, documentación que fue verificada por el señor Jonny Silva Mogollón. En consecuencia, dice que no se puede predicar el dolo eventual, “ puesto que si bien existe un riesgo en todo crédito, éste es general y siempre se asume, pero ante la presencia de innumerables garantías que cubren en muchísimo más los créditos otorgados, el Gerente de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero no estaba asumiendo un riesgo diferente al ordinario en ese tipo de negocios, con la certeza eso sí, de que los dineros de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero estaban perfectamente a salvo y totalmente garantizados ”.

Por lo expuesto, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su lugar, proferir la que “ corresponda ”, por haberse demostrado la infracción a la ley sustancial. Cuarto cargo Finalmente, el defensor del procesado con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho.

Dice que no cuestiona la calidad de servidor público del acusado. Complementa que como servidor tenía unas funciones específicas respecto del cargo que ostentaba. Expresa que los decretos que orientaban las funciones de los servidores públicos de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en especial “ uno de ellos ”, el artículo 40 establece que las solicitudes y tramitaciones presentadas a la entidad bancaria u ocasionadas por el ejercicio o desarrollo del objeto social no son actuaciones administrativas ni están sometidas al derecho público.

Por consiguiente, las funciones que desempeñaba Sliva Colmenares son consideradas como funciones públicas. De ahí que ostente la calidad de servidor público, pero ello en manera alguna “ no es axioma para que todas sus funciones sean públicas, y si bien los funcionarios de la Caja, y en particular los gerentes, tienen ese tipo de funciones, también es cierto que la ley les atribuye facultades de manejo en la actividad bancaria, como es este caso, sujetas al derecho privado y carente de la connotación de actividades o actuaciones administrativas ”.

En consecuencia, anota que al dejar de aplicar la norma citada el juzgador cometió el vicio enunciado, yerro que de no haberse cometido habría conducido a la absolución de Silva Colmenares. Por lo expuesto, solicita casar la sentencia impugnada y, por ende, proferir el fallo a que haya lugar. CONCEPTO DEL PROCURADOR CUARTO DELEGADO PARA LA CASACIÓN PENAL Primer cargo Dice que el cargo no aparece debidamente desarrollado, por cuanto la crítica que hace él está centrada en torno a las conclusiones probatorias del fallador y de las cuales dedujo la existencia del hecho y la responsabilidad del acusado.

Así mismo, dice que los argumentos del censor no resultan convincentes, puesto que no evidenció que efectivamente la aprobación de los sobregiros se trató de un acto financiero y no de un comportamiento para que se apropiaran del dinero. Dice que tampoco es acertado el razonamiento del censor en cuanto a que sólo se dejaron de pagar el 0.004% de los sobregiros autorizados, puesto que así hubiese sido uno, tal situación no desnaturaliza que se trate de una conducta punible.

De esa manera, opina que el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo Afirma que el censor no demostró que la prueba hubiese sido alterada en el proceso de apreciación probatoria; y constituye un contrasentido de que se diga al mismo tiempo que el juzgador la estimó de manera correcta. Además, asevera que el censor en vez de poner en evidencia la ausencia de identidad, dice que el sentenciador logró desarraigar de su contexto lo que en realidad corresponde a su expresión literal.

Del mismo modo, sostiene que el casacionista parceló el acervo probatorio para llegar a personales conclusiones probatorias. Anota que el casacionista tergiversó las inferencias del juzgador, “ pues las conclusiones de las sentencias que cita como equivocadas no se obtuvieron de los elementos de juicio que referencia, sino de otros diferentes y de la valoración en conjunto de una suma de circunstancias acreditadas cabalmente con los distintos medios de prueba, aspectos que hábilmente se cuida el actor de no mencionar en los apartes pertinentes de su discurso ”.

Manifiesta que no corresponde a la total realidad que la prueba documental demostraba que el procesado estaba autorizado para dar sobregiros, puesto que tal facultad estaba supeditada a una previa autorización, a la verificación de la viabilidad de las operaciones y a la finalidad que se le iba dar al mismo. Agrega que el Tribunal examinó de igual manera el comportamiento del Gerente en “ relación con cada uno de los créditos otorgados, y fue precisamente a partir de dicho estudio que evidenció las inconsistencias presentadas y adquirió certeza acerca de que los beneficiarios no reunían los requisitos formales y legales para acceder a los créditos mediante la modalidad de sobregiros ”.

Tampoco es cierto que el expediente cuente con prueba que evidencie el respaldo financiero de los sobregiros, habida cuenta que los medios de convicción indican que cada uno de los titulares de las cuentas con los sobregiros se caracterizaban por la falta de capacidad económica para responder por los dineros entregados en préstamo. Opina que hay descontextualización de la sentencia, cuando el casacionista asevera que en el fallo se tomó en contra del procesado el uso dado por los beneficiarios a los sobregiros, puesto que “ fácilmente puede percibirse que el cuestionamiento se encamina a poner al descubierto que una vez autorizado el sobregiro, los dineros eran utilizados sin que se restituyeran una vez agotado el plazo otorgado, e incluso sin que se realizaran abonos, es decir, que se evidenciaba la ausencia de interés por sanear la relación comercial con el banco”.

Afirma que tampoco resulta fiel el libelista cuando sostiene que la responsabilidad de su defendido fue inferida por el comportamiento de otras personas, toda vez que lo que se dijo fue que existieron actuaciones irregulares que fueron apoyadas por éste, quien como Gerente de la entidad crediticia era el llamado a evitarlas. Dice que no es cierto que los dineros dados en sobregiros fueron recuperados, puesto que, como lo dijo el Tribunal, “ el peculado por apropiación se consuma en el momento en que se apropian de los bienes, y su restitución podría tener incidencia únicamente respecto de la condena en perjuicios, la disminución de la pena, o para obtener determinados beneficios procesales, pero no para convertir en atípico el comportamiento y transmutarlo en un simple problema de carácter eminentemente civil. ” Finalmente, anota que resulta de igual manera descontextualizada la afirmación del censor, según la cual, el procesado no se apropió de los dineros, puesto que con su comportamiento coadyuvó a que terceras personas obtuvieran un provecho ilícito en perjuicio de bienes del Estado.

Por consiguiente, estima que el cargo no está llamado a prosperar. Tercer cargo. Conceptúa que el cargo no tiene vocación de éxito, toda vez que no se puede predicar que las conclusiones de los funcionaros de instancia son amañadas, caprichosas, absurdas o ilógicas, sino por el contrario responden al diario acontecer de las labores cumplidas en las entidades bancarias y que resultan perfectamente posibles.

Respecto del riesgo que implica la aprobación de los sobregiros por tratarse de una operación comercial, dice que constituye una particular afirmación del censor, por cuanto el juzgador dio por demostrado que el procesado al otorgar los sobregiros lo hacia para favorecer ilícitamente a terceros, como así lo concluyó el Tribunal, para lo cual copia un fragmento del fallo atacado.

Cuarto cargo Conceptúa que las pruebas obrantes en el proceso indican que los dineros eran públicos “ provenientes del Tesoro Nacional eran administrados por el Gerente de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, en tanto tenía su disponibilidad jurídica y material, para posteriormente cumplir las gestiones propias de la entidad crediticia a que se encontraba vinculado, como era precisamente intervenir para autorizar o negar los servicios solicitados, tales como el otorgamiento de créditos y la autorización de sobregiros a los correspondientes clientes, previa verificación, del cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios, función que al ser ejercida en calidad de servidor público, implica una indiscutible forma de actuar en la administración de los bienes del Estado, que independientemente de los demás pasos que fuera necesario dar para completar la operación, dada su complejidad, en manera alguna desdibuja la estructuración del delito de peculado que le fuera atribuido al procesado, independientemente del ardid que se hubiere utilizado para alcanzar ese propósito ”.

Por consiguiente, dice que si el acusado en su condición de servidor público ejecutó con relación a bienes del Estado actos de apoderamiento, no hay duda que se está en presencia del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. En consecuencia, sugiere a la Corte no casar la sentencia impugnada. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo 1.

El defensor de Silva Colmenares, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, por aplicación indebida, entre otras normas, de los artículos 26 y 133 del Decreto 100 de 1980, 232 del Código de Procedimiento Penal, 1388 del Código de Comercio y 125 del Estatuto Financiero, yerro que condujo a que se condenara a su representado por la comisión de la conducta punible de peculado por apropiación. Sostiene el casacionista que su defendido no realizó la descripción típica de la citada conducta punible, por cuanto que estaba autorizado para dar sobregiros, que no se apropió de “ un solo peso ” y que tampoco facilitó para que terceros se apropiaran de dichos dineros. 2.

Contrario a lo afirmado por el censor, para el Tribunal el procesado adecuó su comportamiento a lo reglado para la conducta punible de peculado por apropiación a favor de terceros. Veamos: En primer lugar, la citada Corporación estimó que dada la naturaleza jurídica de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, era un ente en que el Estado tenía recursos.

Así mismo, advirtió que el procesado ostentaba la calidad de servidor público y tenía en sus funciones, entre otras, realizar actividades relacionadas con préstamos de dinero y sobregiros a los titulares de las cuentas corrientes, al punto que frente a este tema concluyó “ Del material probatorio aportado a la investigación y que ha sido materia de análisis de parte de la Sala, debe concluirse que el Doctor ALBERTO SILVA COLMENARES ejerció la función de servidor público en calidad de Gerente Regional y de la Sucursal de Cúcuta desde el 16 de enero de 1995 hasta el 2 de abril de 1997; que tenía la facultad de otorgar sobregiros en cuantías de $10.000.000,oo y $30.000.000,oo, según el caso y de acuerdo a la ocupación oficial que ostentaba ya fuera Gerente Regional o Gerente de la Sucursal de Cúcuta; en concreto era él quien en forma específica otorgaba el sobregiro ”.

A continuación y con base en los instrumentos allegados por parte de los beneficiarios de los sobregiros para abrir la cuenta corriente en la Caja de Crédito Agrario, procedió a analizar cada caso concreto de la siguiente manera: a) En cuanto Frank Bermúdez Gutiérrez, dijo que fue titular de la cuenta corriente 5101-00548-6. El 18 de octubre de 1996 abrió dicho cuenta corriente.

Entre el 21 y el 31 de octubre de ese año fue beneficiario de sobregiros por un total de $18.400.000. No obstante, revisada la documentación se advertirá que no tenía capacidad de pago “ para responder por el sobregiro otorgado en forma permanente, señalando el primer descubierto que no estaba en capacidad de cumplir con el pago que originaba el sobregiro y el señor Gerente debía entender que entregar dinero de la Caja en esas condiciones era simplemente darlo a un tercero que lógicamente se beneficiaba de ello, largueza que causó detrimento al patrimonio de la Caja, así el señor Gerente tuviese la facultad de entregar sobregiros, pues no es explicable que se permita a una persona con un salario de $800.000,oo y egresos de $600.000,oo disfrutar de un sobregiro que sabía no podía cubrir, pues se sobregiró reiteradamente en $5.000.000,oo en $.3000,000,oo hasta llegar el sobregiro al monto anotado anteriormente y más aún que se le permita abrir la cuenta y tres días después de la apertura comience el giro al descubierto de cheques, observándose que la chequera entregada le sirvió para girar cheques sin fondos que eran pagados por la Caja con la autorización del Gerente ”. b) Respecto de la señora Graciela Acevedo de Castillo, inicialmente destacó que abrió, el 21 de octubre de 1996, la cuenta corriente con la suma de $500.000.

Al día siguiente, esto es, el 22 de octubre siguiente, giró un cheque por valor de $1.500.000 que fue devuelto un día después por fondos insuficientes. Empero, entre el 23 y el 28 de octubre de ese año, se le autorizaron sobregiros por valor de $25.544.727.66. De ahí que se concluyera, de manera atinada, que “esta cliente del Banco lo utilizó simplemente para lograr sobregirarse sin aportar ningún beneficio con la apertura de su cuenta, si es que se quiere alegar que la función del los bancos es comerciar con el dinero mediante la inversión en sobregiros, préstamos, etc., que en este caso contradice completamente las políticas de la Caja, en el sentido de que los dineros pertenecientes a la institución bancaria, no eran para hacer favores o facilitar transacciones extremadamente personales en las que sólo se beneficie quien logre abrir una cuenta, para buscar se le entregue el dinero por el sistema fácil del sobregiro y después sabiendo que no se va a reintegrar, apropiarse de él simplemente no cubriendo la suma de dinero entregada con el sólo giro de cheques descubiertos y que eran pagados sin que el usuario hubiese consignado su valor, consiguiendo que estando en sobregiro, se le otorgara otro sobre el anteriormente existente hasta llegar a una suma millonaria, imposible de restituir, porque no se tenía capacidad de pago como fácilmente se avizoraba cuando se solicitó la apertura de la cuenta y una vez abierta se comenzó a buscar automáticamente el sobregiro que le fue otorgado, demostrando esta actitud de parte del señor Gerente que sabía qué era lo que deseaba lograr GRACIELA ACEVEDO DE CASTILLO con la apertura de la cuenta y si no lo entendió desde un principio, debió hacerlo cuando se giraba en descubierto y se ordenaba el pago de los cheques”.

De Jorge Eduardo Ortiz Caselles, destacó que fue el titular de la cuenta corriente número 5101-00542-9, argumentando que presentó como ingresos laborales la suma de $1.050.000 y como egresos $490.000, “ como bienes un inmueble valorado comercialmente en $18.500.000,oo e hipotecado a Colpatria y una camioneta Blazer modelo 93 valorada comercialmente en $16.000.000,oo y en bienes y semovientes $12.150.000,oo señalando que sus activos son de $45.000.000,oo y el pasivo de $11.600.000,oo, según manifestaciones hechas en el formulario de servicios bancarios ”.

Resalta que la cuenta fue autorizada personalmente por el procesado con la suma de $300.000, el 24 de septiembre de 1996. Y en el mes de octubre de dicho año se le concedieron sobregiros por valor de $8.038.474.43, “ realizando en este mes consignaciones los días 23, 28 y 29, bajando el sobregiro para finales de octubre a $4.627.952,26, siguiendo el sobregiro para el mes de noviembre el cual se coloca en saldo a favor el día 7 por la suma de $81.578.98, para continuar sobregirándose a partir del día hasta el 21 en $14.444.759,06 con intereses, lo cual se fue aumentando a $22.525.668,34 con el que cerró el mes de noviembre incluido intereses ”.

“ En sobregiro pasó los meses de diciembre, enero, febrero y marzo siguientes sin efectuar consignaciones, hasta llegar a un monto con intereses de $31.938.598,50, habiendo procedido la Caja a castigar el crédito que quedó en definitiva con intereses de mora en la suma indicada de $31.938.598,50 y observándose que para marzo de 1997, al ser castigado con un promedio mensual de $25.334.015,76 en sobregiro ”.

El juzgador de segundo grado frente a este particular caso acotó que “el Doctor SILVA COLMENARES otorgó sobregiros en forma permanente a una persona que no llenaba el más mínimo comportamiento bancario en relación con la reciprocidad que debe dar el cliente; que entregó por medio de la cuenta una chequera y dineros que en otras condiciones no hubiese obtenido el tercero beneficiado con el dinero de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero y que simplemente valiéndose de la calidad de Gerente que le permitía otorgar sobregiros favoreció indiscutiblemente a JORGE EDUARDO ORTIZ CASELLES quien abrió la cuenta en la Caja buscando sólo un provecho consistente en girar cheques que le fueron pagados y no cancelar al banco la obligación convirtiéndose esta actividad en una conducta dolosa, puesto que el Gerente no podía ignorar que los dineros de la Caja no podían alegremente entregarse a una persona que sólo utilizaba la cuenta para obtenerlo y no podía ignorar que ese dinero no iba a ser devuelto a la Caja, pues existieron situaciones extremadamente objetivas que indicaban que quien se sobregiraba estaba en condiciones económicas que sólo le permitían utilizar los dineros de la Caja para sus actividades comerciales y eso lo indicaba en forma por demás clara el hecho de que se cruzaran cheques que aparentaban una consignación pero que en el fondo y frente a la realidad contable, mantenía en sobregiro sin que se realizaran consignaciones que demostraran que el sobregiro era normal, es decir un mecanismo de préstamo con intereses a corto plazo, que cubierto permitía continuar con las operaciones de crédito por sobregiro.

“La permanencia del sobregiro demostraba que los dineros de la Caja eran entregados para que el cuentacorrentista los utilizara en provecho propio, es decir, negociara con ellos simple y llanamente, siendo el Gerente quien tenía la facultad de otorgarlos quien le facilitaba concientemente la operación, con bienes protegidos por el Estado como bien jurídico”.

Estimó que tal situación irregular también se predicó de la cuenta corriente de Julio César Monsalve Hernández, puesto que “en su solicitud de servicios bancarios muestra como ingresos laborales la suma de $600.000,00 y como egresos la misma cantidad; como otros ingresos presenta $ 800.000,00, una finca raíz hipotecada a GRANAHORRAR por un valor comercial de $ 30.000.000,00, dos vehículos venezolanos por valor de $10.500.000,00 Y según el estado de endeudamiento según CIFIN tenía una obligación vencida con el Banco Superior (Codeudor) exigiéndosele constancia del Banco, abriéndose la cuenta el día 9 de septiembre de 1996 y para el mes en que abrió la cuenta ya pasó en sobregiro a Octubre en cantidad de $6.600.043.84, pasando, a noviembre con un saldo de $ 8.398.068,74 sin cubrir absolutamente nada al sobregiro, y en el mes de diciembre siguiente consigna para el día 26 $ 2.800.000,00 Y el día 30 $ 7.000.000,00 que lo deja con un saldo a 30 de diciembre de $ 582.726,48 a su favor.

“Después de lo anterior se observa que en el mes de Enero de 1997, concretamente el día 2 gira el cheque Número 206861 por $ 7.000.000,00 y el 206862 por $ 1.500.000,00 para aparecer que el día 13 de enero se le carga la cantidad de $7.001.000,00 en sobregiro, lo que indica que se giró el cheque sin fondos para tratar de cubrir el sobregiro pues corresponde a la misma cantidad que se consignó en diciembre para pasar sin sobregiro, llegando el día 13 de enero el sobregiro a la cantidad de $15.033.072.69, continuando en este sobregiro hasta el 24 de ese mes donde aparece una consignación de $7.777.750,00 que baja el sobregiro a $ 7.554.466.40 pasando con un saldo (rojo) para febrero de 1997 de $ 7.626.479,08, sucediendo que al realizar la consignación posteriormente el día 5 de febrero le es cargada a su cuenta en sobregiro la cantidad de $ 7.778.750,00 que equivale menos $ 1.000,00 a la misma consignación que había hecho para cubrir o tratar de cubrir en parte el sobregiro que tenía en enero, subiendo como es apenas lógico el sobregiro a la suma de $15.457.086,60 para el día 5 de febrero, es decir, día en que le cargaron a su cuenta el valor del cheque girado y que resultó sin fondos para su pago.

“Con posterioridad a esas maniobras de consignar, sobregirarse y volver a consignar, para el mes de marzo de 1997 pasó un sobregiro por la suma de $15.946.513,11 no consignando desde el día 24 de enero que fue la operación antes analizada, pasando todo el mes de marzo en sobregiro y en las mismas condiciones los meses de abril y mayo de 1997, mes este último en el que la cuenta es castigada, siendo el sobregiro más los intereses $ 17.985.387.74 como cartera castigada.

“De lo anterior y respecto de esta cuenta puede decirse que el cuenta habiente se sobregiró permanentemente, que abrió su cuenta con el propósito de obtener dinero por el sistema de sobregiro sin aportarle nada a la entidad bancaria, sino todo lo contrario, utilizando en provecho propio los dineros de la institución, observándose el sistema de girar de parte del librador que el Gerente le autorizara los sobregiros y mediante la artimaña de girar un cheque para tratar de hacer algún abono o pasar al mes siguiente sin sobregiro, el mismo cheque que giraba no tenía fondos, entonces el Gerente ordenaba el pago y continuaba en sobregiro, pero el dinero había hecho parte del patrimonio de cliente que era quien se aprovechaba de la actividad del servidor público y lo utilizaba en provecho propio, permaneciendo en el sobregiro continuado.

“Como puede verse esta cuenta fue abierta con el fin de lograr sobregiros para que el cliente sin ninguna retribución económica a la Caja aprovechara los sobregiros y, al final, como era de esperarse se iba apropiando de los dineros entregados por este sistema, causando detrimento al patrimonio de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero donde el Estado tenía parte y al bien jurídico de la Administración Pública, conociendo y comprendiendo que esos dineros por el sistema de sobregiro eran apropiados de parte de quien recibía el beneficio del sobregiro que era el fin propuesto por quien abría la cuenta y por la actividad del Gerente al otorgar sobregiro continuado, sabiendo que el cliente no tenía capacidad de cubrirlo, a no ser que se recurriera a la vía judicial como en efecto sucedió en todos los casos.

En cuanto a Carmen Franco Trujillo, dijo que abrió la cuenta el 28 de agosto de 1996, sin que acusara ingresos y registrara antecedentes en la CIFIN, presentó “ un bien inmueble avaluado comercialmente en $ 80.000.000,00, según ella e hipotecado a GRANAHORRAR, vinculada a BANCAFE y al Banco Superior, sobregirándose en forma permanente desde la apertura de la cuenta, llegando al mes de noviembre de 1996 con un sobregiro de $3.611.108,58, pasando a diciembre siguiente, enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1997, sin que hubiera existido alguna consignación válida que demostrara que estaba trabajando con sobregiros con reciprocidad a la Caja; es decir abrió la cuenta para hacerse a un dinero como efectivamente ocurrió y obtenido nada reportó a la operación porque sabía que ese dinero no sería devuelto, que es lo que configura por las condiciones en que se otorgó que el fin propuesto por el cliente era aprovecharse del dinero”.

S ostiene que la misma situación ocurrió con Cecilia Bautista Mutis, a quien se le abrió la cuenta corriente el 25 de octubre de 1995, sin que mencionara ingresos ni egresos; “enuncia una propiedad raíz en la Urbanización Bellavista sin especificar su valor y en el balance presenta como activo la suma de $3.400.000,00. Sin embargo analizado su movimiento respecto de los sobregiros, a pesar de que los otorgados fueron en cantidades menores a los de otros beneficiados, sin embargo se observa que para el mes de diciembre de 1996 tenía un saldo a favor de $ 37.654,00, quedando en sobregiro el día 9 de enero de 1997, con el giro del cheque 649366 ($2.000.000,00) incrementándose la suma por el giro de cheques sin fondos que fueron pagados y que aparte del anterior fueron: el número 649372 por $2.000.000,00; el 649375 por $ 800.000,00 y 649373 por $ 180.000,00, para llegar a un sobregiro con intereses de $ 5.923.468,29 a último de mayo de 1997, suma con la cual fue castigada la cuenta observándose que de diciembre de 1996 a mayo de 1997, sólo consignó la suma de $ 2.000.000,00, sin que consignara un peso más, sino todo lo contrario utilizó la Caja para obtener los sobregiros sin retribuir el pago ni los intereses si es que lo que se buscaba con el otorgamiento del sobregiro era realizar una operación comercial.

“Se observa entonces que en este caso también el Gerente entregó dineros a la beneficiada que no iban a ser retribuidos, no sólo por la poca capacidad económica que tenía de pago sino porque las mismas reglas de comportamiento como cliente le señalaban que esa cuenta fue abierta para lograr dinero en sobregiro, utilizarlo en lo que consideraba el cliente debía de hacerlo y alegremente esquilmar el tercero a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero en sus intereses económicos.

En cuanto al señor Andrés Entrena Viccini, la situación fue mayúscula respecto de la actuación del procesado para favorecerlo en los sobregiros. Veamos: Recuerda el sentenciador de segunda instancia que “la cuenta del Doctor ANDRÉS ENTRENA VICCINI es la Número 5101-005389-3 y en su solicitud de servicios bancarios no señala ingresos mensuales ni egresos y como activos señala un vehículo con valor comercial de $ 7.000.000,00 y no aparece en la confirmación de referencias el estado de endeudamiento según la CIFIN y en las referencias comerciales y personales aparece en las personales lo siguiente: "Cliente conocido por el doctor ALBERTO SILVA COLMENARES Gerente Cúcuta Suc ", escrito que también aparece en el documento de apertura de la cuenta, siendo autorizada la apertura el día 26 de octubre de 1995, habiendo pasado para diciembre de 1997 con un saldo a favor de $ 52.131.61 y para el día 2 de diciembre giró el cheque 708602 por $1.500.000,00 que fue devuelto por fondos insuficientes y el día 3 gira los cheques 708603 y 07 por las sumas de $ 3.500.000,00 y $ 2.500.000,00, el 708604 por $16.860.000,00, el 708605 por $ 800.000,00, el 653199 por la suma de $ 50.000,00, el 708608 por $ 68.062,00, el 708609 por la cantidad de $ 211.321,00 y el 708613 por la suma de $ 500.000,00, aumentando el sobregiro para el 31 de diciembre día del cierre en $ 29.010.410,23, observándose que durante este mes sólo existió una consignación por $ 1.500.000,00, continuando el sobregiro durante el mes de enero pasando febrero con un saldo de $ 30:255.257,96, no operando en este mes ninguna consignación para cubrir el sobregiro, registrándose al final un saldo de $31.425.487,10 sobregirado y para el cierre del mes de marzo de 1997, el sobregiro ascendía a $ 32.743.586,76; para el mes de abril el sobregiro continua aumentado por los intereses, produciendo el día 22 una consignación por $ 9.000.000,00 que bajó el sobregiro que venía en la fecha en $ 33.652.491,55 a la suma de $24.696.396.61, sin que hasta cuando fue castigada la cuenta hubiese consignado dinero alguno quedando cuantitativamente la deuda del sobregiro con intereses en $ 25.883.208,99.

“De lo anterior puede concluirse que el Doctor ENTRENA VICCINI utilizó la Caja como medio para obtener dineros por el sistema de sobregiros, sin ofrecer a la entidad una reciprocidad en la medida en que ésta por intermedio de su Gerente le otorgaba el pago de cheques sin suficiente provisión de fondos, al extremo de que se llegó a aumentar el sobregiro manteniéndose un promedio de más de $ 20.000.000,00 mensualmente lo que le indicaba al Gerente que el cliente no consignaba y que los dineros que se ordenaban pagar pasaban a cargarse en débito, lo que no era desconocido por el señor Gerente, que si bien tenía la facultad de otorgar sobregiros, también debía comprender que los dineros que administraba no eran suyos, que en ellos tenía parte el Estado y como tal debía de manejarlos, presentándose que inclusive teniendo la suma de $ 27.131.61 (saldo a favor en diciembre de 1996), le da sobregiro por cantidad superior a $ 16.000.000,00 Y le paga otros descubiertos, llegando sólo en tres días a un sobregiro de $ 27.154.471,00 que fue aumentándose con los intereses por espacio de aproximadamente tres meses hasta cuando cubrió parte de él, siguiendo el sobregiro de $ 24.696.396,61 hasta el día del abono, sin que después hubiera pagado absolutamente nada al sobregiro quedando en consecuencia el dinero entregado en esa calidad, en sobregiro, sin la cancelación, lo que señala que el señor Gerente sabía que no se estaban cubriendo los valores sobregirados y que no era una cuenta rentable como no lo fue para la Caja porque se deduce del movimiento que sólo sirvió para obtener dinero mediante el pago de cheques que no tenían fondos y que se revestían de una aparente legalidad por el sistema de sobregiro.

“Debe observarse que esas personas que hicieron uso del sobregiro no utilizaron otra forma de relación con la Caja como podía ser un préstamo por una cantidad expresamente determinada y garantizada legalmente, sino que abrieron la cuenta comenzando a utilizar el sobregiro y el Gerente a otorgarles los pagos. “De otra parte tratándose el Doctor ENTRENA VICCINI de un amigo del Gerente como quiera que fue su codeudor en una obligación bancaria de la que era titular el Doctor SILVA COLMENARES, surge con mayor claridad la razón de los sobregiros, la facilidad con que ellos se otorgaron, sin que sea argumento válido para exonerar de responsabilidad al señor Gerente de la Caja, que el señor ENTRENA VICCINI tuviera deudas por cobrar del contrato de la SIMES, porque los dineros públicos no pueden soportarse sobre hipótesis cuando se observa por quien los administra que lo que se llama una garantía, no es efectiva en el tiempo y observándose ello se continúa otorgando sobregiros a manera de sostener una situación económica favorable a quien se sobregira, pero afectando los intereses de la Caja como sucedió en todos los casos en que el sobregiro pasaba mes a mes y se incrementaba hasta llegar a ser castigado contablemente y procederse a la acción civil con el objeto de recuperar la cartera perdida, mediante el mecanismo de sobregiros.

“Entiende la Sala que frente al conocimiento que tenía el Gerente procesado, de la situación que tenían sus clientes que solicitaban y se les otorgaba el sobregiro, nadie más que él debía saber que pasaban en sobregiro mes a mes, que no cubrían los cheques girados sin fondos y que pagaba la Caja, existiendo casos en los cuales como ya mencionó se giraba un cheque al final del mes en el que se aparentaba cubrir el sobregiro, pero que iniciado el mes siguiente por la misma cantidad se volvía a otorgar el sobregiro, lo que señala una maniobra no correcta en el trámite que conducía a la orden de pagar un cheque sin fondos que tenía que agregarse a la Nota Débito en la cuenta corriente del girador.

“Ya se dijo que el Gerente puede tener facultades para otorgar sobregiros a inclusive ceñirse estrictamente al monto permitido, pero ello no es excusa para no responsabilizar a quien teniendo esa facultad otorgaba sobregiros permanentes sin tener retribución de cancelación de los mismos y todo lo contrario permite que se aumente el crédito por sobregiro, porque ello le indica que al no cumplir el sobregirado con la obligación y reiterar su comportamiento y más aún si continúa girando cheques sobregirados y estos le son pagados, es elemental que quien los autoriza está violando el cumplimiento de sus deberes en este caso oficiales, consistentes en administrar en debida forma los bienes del Estado o en el que éste tenga parte.

“No puede el Gerente de una entidad bancaria oficial o particular otorgar sobregiros que equivalen a entregar dineros al cuenta habiente, sabiendo que éste no cumple con el pago, que es obligatorio hacer máxime cuando existen topes y tiempo de permanencia del sobregiro. “Igualmente no es excusa que el sobregiro que se otorga este respaldado con bienes al arbitrio del Gerente, es decir cuando éste dispone a su antojo de los bienes para permitir que terceros obtengan provecho, pues fácil seria presentar como respaldo un bien inmueble o bienes muebles embargables y buscar que sean perseguidos mediante juicios ejecutivos o hipotecarios, porque lo que interesa a quien solicita los sobregiros es hacerse al dinero dejando que la entidad que le ha entregado por pagó sobregiros de dinero, persiga sus bienes, pudiéndose llegar a que le convenga más a un cliente presentar bienes en garantía para hacerse a dinero efectivo y buscar que el bien o bienes sean secuestrados y embargados y rematados, logrando así una venta o una negociación respecto del bien que presentó como garantía de los sobregiros.

“Lo que quiere la Sala afirmar es que el Gerente no podía a su antojo disponer entregar dineros de la Caja por el sistema de sobregiros en forma tal que el cuenta habiente de manera permanente obtenga provecho, ello en beneficio personal soportado en dineros que tienen un fin distinto, concretamente una actividad comercial legal como forma de comercializar los bienes en la actividad bancaria, pero jamás entregarlos mediante el ropaje de un sobregiro que no se cancelaba y que se prolongaba precisamente en beneficio de los terceros que lo utilizaron por intermedio de quien tenía facultad de otorgarlos ”.

En la cuenta corriente cuya titular era La señora María Piedad Ramón de Monsalve, dijo que también se presentaron hechos coincidentes con los anteriores, puesto que abrió la cuenta el 13 de junio de 1996, por ser recomendada por el hoy sentenciado y sin ningún tipo de ingresos. Textualmente adujo el Tribunal: “ abrió la cuenta en junio 13 de 1996.

En la solicitud de servicios bancarios registra ingresos laborales por la suma de $4 00.000,00, egresos por $ 1.250.000,00, un bien hipotecado a GRANAHORRAR por la suma de $ 18.000.000,00, otros ingresos $ 2.450.000,00 e ingresos del cónyuge por $ 2.148.000,00 y un vehículo por valor de $ 3.000.000,00 y en las observaciones se dice: “Recomendada por el Doctor ALBERTO SILVA COLMENARES para' abrirle la Cta.

Cte. en Jun. 13/96". No le aparece en el formato registro de la CIFIN y está autorizada la apertura de la cuenta por el señor SILVA COLMENARES. “Aparece igualmente que el Doctor SILVA autorizó sobregiros siendo utilizada la cuenta para efectos de lograr el otorgamiento de valores sobregirados, de tal manera que su sobregiro tenía en promedio $ 10.000.000,00 aproximadamente, abonando la cliente en el mes de octubre para dejar un saldo a favor de $374.057,76 y volver a aumentar el sobregiro en este mes con el cual sigue en noviembre, llegando en sobregiro al mes de diciembre de 1996, el cual cubre con una consignación de $ 11.500.000,00 y pasa el cierre de año con un saldo a favor de $ 398.881.18, sucediendo que gira el cheque 509718 por la suma de $10.000.000,00 que fue autorizado pagar, entrando nuevamente en el mismo sobregiro que aparentemente había cubierto con ocasión del cierre de fin año, señalando esto que se cubría aparentemente el sobregiro pero días después se sacaba la misma cantidad lo que señala que la consignación fue simplemente para aparentar pasar sin sobregiro ese año volviendo el señor Gerente a colocarla en la misma posición de sobregirada, de tal manera que desde esa fecha o sea desde enero de 1997 y hasta mayo del mismo año fecha en la cual se castigó el sobregiro no volvió a consignar, lo que equivale a decir que se le entregaron por la gerencia mediante el sistema de sobregiro que debe de calificarse de irregular, la cuantía que acusa con intereses al momento de ser castigada la obligación en $11.650.148,59.

“Esta situación antes narrada señala sin lugar a dudas que el señor Gerente si bien tenía facultades de otorgar sobregiros, ellas iban hasta donde, se pusieran en juego los intereses de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, que en esta ciudad se le había encomendado administrar y no podía disponer de ellos a su antojo en el sentido de dar sobregiros a quien él quería, en la forma o consideraba personalmente viable, como si los dineros que administraban fuesen suyos presentando en este caso al igual que los anteriores, que el señor Gerente otorgaba sobregiros, según su real saber y entender y muy especialmente tratándose de personas recomendadas por él mismo como quedó consignado, anteriormente en las observaciones reservadas a la Caja en el formato de solicitud de servicios bancarios y lo más importante a una persona con ingresos laborales de $400.000.00 otros ingresos, de $ 2.450.000.00 y egresos de $ 1.250.000,00 le autorizara sobregiros como está escrito y firmado por el señor Gerente de $ 10.000.000,00 así tuviera la facultad de otorgar los sobregiros por esa suma de dinero, porque se repite no es la facultad de conceder sobregiros lo que exonera al Gerente de su responsabilidad; es el compromiso, con el Estado y el que él tenía con los clientes a quienes otorgó el sobregiro conociendo que no tenían propósito o intención de cubrirlos sucediendo que se les entregó el dinero en cada caso de sobregiro para que lograran ellos un provecho, como efectivamente lo lograron, Puesto que el dinero entregado por sobregiro fue utilizado por los cuenta habientes para sus actividades personales y comerciales, etc.

No importa cual era el destino que le dieran a los bienes; lo importante es que la conducta del Doctor SILVA COLMENARES favoreció a sus clientes, algunos de ellos su amigos, y causó daño el bien jurídico de la Administración Pública concretamente el patrimonio de una empresa en la que tenía parte el Estado”. Y, finalmente, en cuanto al señor Wilson Eduardo Vargas Márquez, anotó que abrió su “ cuenta corriente e inicia la presencia del sobregiro observándose que al producirse el corte de cuentas e iniciar el mes de junio de 1996, pasó con un saldo a favor de $76.247.02, sobregirándose en $3.000.000,oo con el cheque 649802 que le fue pagado permaneciendo así hasta el corte de junio del mismo año cuando arroja un sobregiro de $3.022.965,81 y hasta el 31 de julio que cubrió el sobregiro quedando un saldo a su favor de $89.377.43.

“En estas condiciones, el 2 de agosto siguiente se le pagó el cheque 649805 por $3.500.000,oo para iniciar de nuevo el sobregiro con la suma de $3410.322,57, realizando la misma operación de cubrir el sobregiro al final del mes consignado la suma de $3.542.000 para pasar al mes de septiembre sin sobregiro pagándose el día 2 de este mes el cheque 649806 por $5.000.000,oo que nuevamente lo sobregira esta vez por la suma de $.4.998.412,33, permaneciendo en sobregiro hasta cuando le es castigada la cuenta, observándose que se realizaron algunas consignaciones, pero nuevamente le otorga dos sobregiros para llegar aproximadamente al mismo monto que había consignado, es decir, que con gran facilidad se observa que la cuenta era utilizada única y exclusivamente para obtener sobregiros que aparentemente cubría pero que nuevamente se sobregiraba, lo que señala una maniobra que buscaba mantenerse en sobregiro, consignando y sobregirándose en cantidades más o menos equivalentes a lo que se consignaba, sin que pueda decirse que consignaba y realizaba movimientos con la Caja, sino todo lo contrario, utilizó la cuenta y el sobregiro con el objeto de conseguir dinero hasta cuando resolvió no salir del sobregiro, sometiéndose la Caja a los trámites de procesos civiles en búsqueda de lograr recuperar el dinero que le había sido entregado con el giro de cheque sin suficiente provisión de fondos. ” En esas condiciones, para el sentenciador de segundo grado la conducta punible atribuida al procesado resultaba típica, toda vez que actuando como servidor público y en ejercicio de su funciones como gerente del a Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero Sucursal Cúcuta, autorizó sobregiros a favor de terceros, a sabiendas que sus beneficiarios no iban a cancelar con grave perjuicio del patrimonio de la entidad bancaria, sin que se advierta de tales apreciaciones vulneración de la ley o yerros en la apreciación probatoria.

Ahora bien, no constituye un argumento que lleve a inferir la infracción de la ley sustancial el hecho de que el procesado no se hubiese apropiado de un “ sólo peso ”, habida cuenta que el verbo rector o núcleo de esta modalidad es apropiarse. Con base en esto, el provecho derivado del bien material puede ser para el mismo funcionario quien pecula o para un tercero. En el supuesto que ocupa la atención de la Corte, resulta claro que la apropiación se hizo para beneficio de terceras personas, como lo fueron las en precedencia citadas.

De otro lado, es verdad que la operación del sobregiro es lícita, que el acusado estaba facultado para autorizarlos y que dicha actividad genera riesgo dentro del mercado financiero. Empero, de acuerdo con los razonamientos del sentenciador de segundo grado, el acusado mancomunadamente con los terceros beneficiados con la ilícita apropiación se ampararon en una maniobra legal para dar éxito a los fines torcidos que perseguían.

Es así como procedieron a abrir las correspondientes cuentas corrientes, en unos casos con la intervención directa de Silva Colmenares, sin que acreditaran la correspondiente solvencia económica, para seguidamente el acusado procediera a autorizar sobregiros por cuantía de $128.608.916,91., emolumentos que fueron entregados en detrimento del patrimonio de la entidad a terceras personas.

No es cierto, como lo afirma el censor, que los sobregiros estaban respaldados con garantía personal. Todo lo contrario las personas que fueron beneficiadas con los ilícitos sobregiros, presentaban un común denominador: que no tenían la capacidad económica para pagar la acreencia; tan ello es cierto que luego de los múltiples requerimientos la entidad se vio en la obligación iniciar los correspondientes procesos ejecutivos para recuperar parte de la cartera.

De ahí que tampoco resulte atinada la afirmación del censor, según la cual, la entidad no ha sido “ privada de su bienes ”, puesto que la actividad del aparato judicial se movió por razón del perjuicio económico ocasionado por el sentenciado a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero al autorizar unos sobregiros en titulares de cuentas corrientes que no tenían la capacidad para cubrirlos.

El comportamiento doloso del procesado como lo destacó el Tribunal radica en haber realizado la descripción típica en la que los terceros “ obtuvieron un provecho entendiendo y conociendo que su conducta en la forma como actuó era antijurídica, es decir, lesionaba el interés jurídico protegido de la Administración Pública a través de la lesión al patrimonio de la Caja, y libre y voluntariamente con dolo eventual consistente en que realizó la conducta concreta de otorgar sobregiros a los clientes ya analizados y mencionados cuyo resultado era apropiarse de dineros de la Caja y aceptó el riesgo en que podían no ser restituidos ”.

Finalmente, que algunos de los beneficiados con los ilícitos sobregiros hayan reintegrado alguna parte de los dineros, ello en manera alguna lleva a predicar la inexistencia de la conducta punible de peculado por apropiación, puesto que el resarcimiento del daño ocasionado no lleva a predicar la atipicidad de la conducta, sino que se erige en una circunstancia de atenuación punitiva que influirá a favor del sujeto de activo al momento de determinar la pena.

En consecuencia, la Corte no advierte que el sentenciador al construir los juicios de hecho y de derecho hubiese cometido yerros que impongan la casación de la sentencia, por haberse infringido, de manera directa, la ley sustancial, motivo por el cual el cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo 1. El defensor de Silva Colmenares, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, yerro que condujo a que se transgredieran, entre otros preceptos, el artículo 133 del Decreto 100 de 1980 y el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.

Anota que los reparos hechos en el cargo anterior resultan procedentes en esta censura. De mismo modo, afirma que el señor Silva Colmenares no desplegó ni desarrolló ningún acto que encuentre adecuación típica en la conducta punible de peculado por apropiación, que su defendido estaba facultado para autorizar sobregiros, que éstos tenían respaldo legal representado en un pagaré, que parte de los dineros han sido cancelados y que se está en presencia de un asunto que ha debido resolverse por la jurisdicción civil. 2.

Como lo destaca el Procurador Delegado, el fallo de segunda instancia no desconoce los argumentos expuesto por el censor. En efecto, de acuerdo con la prueba allegada al diligenciamiento, en especial la de carácter documental, atinadamente los juzgadores concluyeron que el acusado en su calidad de Gerente de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero tenía, por motivo de su funciones, la facultad para autorizar sobregiros en cuantías de $10.000.000 y 30.000.000, al ser “ permitidos por reglamentación legal ”.

De igual manera, el juzgador de segunda instancia no desconoce que los titulares de la cuentas corrientes habían suscrito pagarés para respaldar las acreencias y que la actividad de autorizar sobregiros constituye un riesgo dentro de la actividad bancaria. Lo que no comparte el sentenciador fue la actitud del acusado en el cumplimiento de los deberes que le fueron asignados, puesto que con su conducta Silva Colmenares mostró “ una inclinación de favorecimiento a determinadas personas a las que les tolera y permite aprovecharse de los bienes que se administran y cuya obligación es darles el destino para el que se encuentran en administración, no siendo en consecuencia permitido legalmente que quien tiene la disponibilidad de administrar, como es el caso del señor Gerente, autorizar el pago de dineros en forma continua y especialmente cuando se busca abrir una cuenta bancaria con el sólo objetivo de permanecer en sobregiro, porque ello es simplemente indicador de que se buscaba un provecho con los sobregiros y ese provecho no era otro que mantener la cuenta, girar sin fondos, obtener el pago de los girados sin retribuir a la entidad el más mínimo provecho, porque todo iba encaminado a buscar el dinero de la manera más fácil que era sobregirase en la seguridad de que permanecía en el sobregiro, es decir, no se cancelaba, y si se cancelaba era sólo para pasar al mes siguiente sin saldo en contra del beneficiado, no sobregirado, para días después en casi todos los casos volver a lograr el pago de la misma suma que se había girado para aparentemente cubrir el sobregiro y lo más grave que se continuaba en esa situación, por meses sin consignar, hasta llegar definitivamente a no cancelar, lo que de por sí demuestra sin mayor esfuerzo mental que el propósito era simplemente lograr de la Caja entregas de dinero en forma permanente para ser utilizado en provecho del cuenta habiente.

“Debe observarse que las cuentas que han sido materia de estudio y de reproche en el proceso penal, buscaron el sobregiro como medio más fácil de hacerse al dinero y no a un préstamo hipotecario o con garantía real, sino aquél que les permitiera girar, lograr el pago y utilizar el dinero, llegándose a casos, como se vio, que se consignaba a final de mes la misma suma del sobregiro, e inmediatamente terminaba el cierre de mes, nuevamente por la misma suma se otorgaba el sobregiro, lo que simplemente equivale a presentar una situación irreal en relación con el movimiento de la cuantía o cuantías, de donde se ha concluido y ya se anotó, la cuentas se abrieron con la finalidad de trabajar con la Caja mediante sobregiros, amparado ellos en una garantía personal, que era legal, pero en las condiciones de las cuentas analizadas, ello no es patente para justificar por qué y cómo se otorgaron por el Doctor SILVA los sobregiros respecto de los cuales no existía ninguna retribución a la Caja ”.

En cuanto a que los cuenta habientes garantizaron con un pagaré el cumplimiento de las obligaciones que contrajeran con la entidad bancaria, también fue objeto de análisis por las instancias. Por ejemplo, para el Tribunal, tal aserto “ puede tener validez en circunstancias distintas a las que en este proceso se investigaron, porque una situación es que se den sobregiros en forma normal y otra que exista un control contable de sobregiros en el sentido de que al cliente se le restrinja el otorgarle cuando incumple con la obligación de cubrir sobregiro; pero distinto es que se entregue el dinero a cierta personas con cuentas abiertas especialmente para sobregirarse; que transcurran en sobregiro y nada se diga y se haga, o que se hagan consignaciones para aparentar cubrir la obligación para sobregirase días después y continuar el mismo juego de cancelar en parte todo, y luego por la misma suma sobregirarse, porque en esta conducta surge la indiscutible calificación de que se favorecían a personas con dineros del Estado y que el señor gerente dispuso de estos dineros, como si se tratara de bienes sin control.

“La obligación del servidor público era la de administrar los dineros que como Gerente se le habían confiado y que bajo su responsabilidad podía negociar con el objeto de lograr el objetivo de la Caja como entidad de crédito, más no en el de que terceras personas obtuvieran provecho como sucedió con los clientes a quienes se les abrió cuentas corrientes específicamente para trabajar con sobregiro y utilizaron ese dinero en provecho propio sin ninguna retribución a la Caja causando daño al bien jurídico del patrimonio de la misma y causándole las cargas, para recuperar esos dineros, de los juicios en los que corre el albur de lograrlo o no, cuando lo lícito era otorgarlos dentro de los parámetros concretamente que fueran utilizados, pagados los intereses que era el negocio lícito de la Caja y así realizar legalmente la operación de crédito que no está prohibida pero sí regulada por el Gerente al otorgar el crédito temporal, sin permitir que la abrir la cuenta y otorgar sobregiros, la operación apunte intencionalmente a lograr por el sobregiro trabajar con los dineros y posteriormente no devolverlos como se avizoraban cuando se iniciaron y prosiguieron los sobregiros, no siendo pretexto para convertir esas operaciones en legales que existía un pagaré firmado en blanco que la Caja podía hacer exigible al incumplimiento del pago porque ya se anotó, el otorgamiento de los sobregiros fue el producto de una conducta del Gerente que conocía y sabía a quienes les daba el sobregiro, por qué se abrieron las cuentas y que éstos no eran cubiertos, presentándose casos en los cuales se consignaba para aparentar cubrir el sobregiro y después quedaban los clientes nuevamente descubiertos otorgándoles nuevamente sobregiro ”.

De esa manera, los argumentos a que se refiere el censor fueron objeto de análisis con base en los medios de prueba incorporados válidamente a la actuación, sin que se advierta que la crítica hecha por el sentenciador constituya un error que imponga la casación del fallo. Finalmente, que de manera simultánea se esté adelantado acciones civiles para recuperación del dinero, ello en manera alguna evidencia la inexistencia de peculado por apropiación, pues, como se dijo al responderse el cargo anterior, la restitución del dinero no hace atípica la conducta, sino que tal circunstancia sólo tiene incidencia al momento de dosificarse la pena, sin que interfiera en la construcción del juicio de derecho en cuanto al existencia del hecho.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Tercer cargo 1. El defensor de Silva Colmenares, con base en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera directa, la ley sustancial, por transgresión de los postulados de la sana crítica, es especial los principios de la lógica y de la experiencia. Acota que dicho yerro condujo a predicar que la comisión de la conducta punible fue a título de dolo eventual. 2.

La Corte no advierte error en la apreciación probatoria en torno a la conclusión del sentenciador de que la conducta punible fue cometida en el grado de culpabilidad de dolo. Puntualmente, el Tribunal, contrario a lo planteado por le casacionista, estimó que el acusado, en calidad de Gerente de la Caja de Crédito Agraria, Industrial y Minero, libre y voluntariamente realizó la descripción típica de la conducta de otorgar sobre giros a los personas enunciadas a lo largo de esta providencia y aceptó el riesgo de que no fueran restituidos “ puesto que el fin propuesto de las cuentas corrientes era simplemente lograr girar cheques que se sabía no se pagaban por el banco, sin que se cubriera como requisito para nuevamente entrar en sobregiro pues no es permitido ni usual que el cliente tenga una cuenta corriente en una institución bancaria, la utilice para sobregiros solamente y lo más grave permanezca en esa situación y menos que pueda estando en sobregiro continuar sobregirándose con la tolerancia de quien autorizaba el pago de cheques al descubierto, porque ello le señala a un administrador que existe la posibilidad de que el cliente no cancele ”.

Dicho de otra manera, era del ámbito del procesado evaluar y calificar permanentemente la cartera de créditos, de acuerdo con los lineamientos trazados por la propia entidad bancaria y las resoluciones emitidas por la Superintendencia Bancaria, cuyo incumplimiento acarrea las sanciones administrativas a que haya a lugar. Por manera que la aplicación de tales referencias para otorgar crédito era responsabilidad directa de los gerentes del establecimiento financiero.

De ahí que era un imperativo para el acusado, en aras de no exceder el riesgo a que hace referencia el casacionista, comprobar que las terceras personas que fueron beneficiarias de los multicitados sobregiros con el fin de verificar la viabilidad de la operación bancaria, establecer su capacidad económica para cancelar la acreencia, aspectos que le permitían prever como posible la realización de la infracción penal.

Por consiguiente, los razonamientos del juzgador en el aspecto que censura el actor se ajustan a la evidencia probatoria y a su crítica, apreciación que se sustentó en los principios de la lógica y en las máximas de la experiencia. Finalmente, recuérdese que la demostración del dolo, y así lo enseña la praxis judicial, por ser un elemento de índole psicológica, que descansa en la mente del sujeto agente al momento de realizar la conducta, no puede afincarse siempre en la materialidad de un elemento objetivo, como un testimonio o un documento –salvo que en ellos el justiciable haya dejado explicito su propósito delictivo-, sino que la dirección de la voluntad de infringir la ley penal pese a conocerse el carácter ilícito del comportamiento, se reconstruye a partir de las propias singularidades del acto, del hecho, manifestadas procesalmente, como también suele ocurrir, con pruebas que informan otros aspectos, incluso objetivos.

Es por eso que la Corte tiene dicho que: “ El dolo como manifestación del fuero interno del sujeto activo de la conducta punible, no puede conocerse de otra manera que a través de las manifestaciones externas que esa voluntad encaminada a la consecución de un determinado propósito va concretado en hechos a medidas que va recorriendo el camino criminal.

El Estado, así mismo, los va estimando como punibles en sus diferentes fases, desde aquellos primigenios, pero ya dañosos, que considera tentados, a los consumativos, a los que agotan la conducta, a los que la agravan o la atenúan, según sean las manifestaciones posteriores, o los hace concursar con otros tipos penales al exteriorizarse en comportamientos que superan en mucho los naturalísticamente implícitos en una determinada tipología. “Esos hechos no pueden fijarse de otra manera que probatoriamente, a través de los diferentes medios que la ley procesal acepta como tales y que estimados por el juzgador en una exposición racional y razonable en el texto de la sentencia de mérito que le asigne a cada uno, constituyen su fundamento fáctico y jurídico ”.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar. Cuarto cargo 1. Finalmente, el defensor de Silva Colmenares, amparado en la causal primera de casación, acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por errores de hecho. Sostiene que de acuerdo con el artículo 40 de un decreto que no refiere, se advierte que el objeto social que desarrolla la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero, los litigios que se presenten no se someten al derecho público sino al derecho privado, como ocurre en este evento. 2.

Como lo destaca el Procurador Delegado, la prueba documental incorporada al trámite, que indica la naturaleza jurídica del objeto social de la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero Industrial, fue apreciada en su real contenido, sin que se advierta el error de hecho denunciado. En efecto, el sentenciador de segundo grado, diferenciado la noción de bien del Estado con la función que presta la entidad, concluyó: “ en el delito de peculado se deben tratar los bienes del Estado como objeto material del delito y no como producto de actividades comerciales de las empresas en las que el Estado tenga parte, lo que equivale a decir que uno es el concepto de bienes como objeto material de tutela penal en el que el Estado tenga parte y, otra cosa muy distinta, las actividades comerciales que con esos bienes se realicen como ente productivo en la economía de las empresas o instituciones ”.

Por consiguiente, el anterior razonamiento del juzgador resulta atinado, puesto que una cosa son los bienes del Estado y otro los fines de las funciones que la entidad correspondiente le da a éstos. Es verdad que la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero fue constituida con el objeto de prestar, entre otros, servicios bancarios; empero dicha función no enerva la estructuración de la conducta punible de peculado, máxime cuando el acto de apropiación a favor de terceros se cometió en cumplimiento de las gestiones propias de una entidad crediticia. Dicho de otra manera, el procesado realizó la descripción típica de la conducta punible que le fue atribuida, en su calidad de servidor público y sobre bienes del Estado, razón por la cual se está en presencia de dicho delito, sin que importe el servicio que prestaban los bienes en la entidad donde se sustrajeron.

En esas condiciones, la censura no está llamada a prosperar. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede ningún recurso. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTÍZ TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria � Sentencia de 12 de diciembre de 2002. Rad. 13745.

PAGE 49