18963(11-12-02) — Corte Suprema

18963(11-12-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

Magistrado ponente: Fernando Vásquez Botero

De qué trata

Tema: PENSIÓN RESTRINGIDA DE JUBILACIÓN - Ley 33 de 1985 RÉGIMEN PENSIONAL - Para su determinación, atiende a la naturaleza jurídica de la entidad al momento del retiro TRABAJADORES OFICIALES - No son aplicables las misma reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el I.S.S. INTERESES MORATORIOS - Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se causa en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley INTERESES MORATORIOS - Se debe aplicar para todo tipo de pensiones CONSIDERACIONES I: No le asiste razón al opositor en las objeciones que le formula al cargo en lo que atañe con la composición de su proposición jurídica, pues al girar el debate en torno a la aplicación a la demandante de los regímenes de transición tanto de la ley 33 de 1985, como de la ley 100 de 1993, según el mismo censor lo admite, éste tuvo la precaución de incorporar a dicho elemento de la demanda extraordinaria los artículos 1 y 13 del primer estatuto, y el 36 del segundo, que entronizó en el país el sistema de seguridad social integral, lo cual es suficiente para tener por bien integrado el acervo jurídico normativo del ataque, al tenor de lo que dispone el numeral 1º del artículo 51 del decreto 2651 de 1991. En lo que hace al fondo de acusación, no está llamada prosperar. Y esto porque en torno a la discusión jurídica que blande, en la que se crítica el hecho del Tribunal condenar a la demandada a pagar a la demandante, como antigua trabajadora oficial, una pensión de jubilación propia del sector público, no empece que después de la desvinculación de aquella mutó a ser una entidad bancaria del sector privado, ya se ha pronunciado adversamente la Sala en varias oportunidades, como en la sentencia 17388 del 23 de junio del año en curso, y como no hay razón para variar el criterio jurisprudencial que se expuso en dicho fallo, la Corte reitera lo que sobre el tema materia de discusión expresó en tal oportunidad, así: “A propósito del cargo que se examina, considera la Corte pertinente traer a colación los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la “infracción directa” de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por “aplicación indebida” y, en el segundo, por “interpretación errónea”. “Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en la demostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere. “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios. “Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales. “Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada. Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “(...) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque. “A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición(...)”. “De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes trascrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal. “Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial. Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo. Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “(...) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad. “En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”. “De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “(...) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular(...)”. “Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes trascrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento. “Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993. “De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura. La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante. De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” En consecuencia, como las reflexiones contenidas en el fallo antes transcrito, encajan perfectamente con el caso que se estudia, y con ellas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar. No prospera, entonces, el cargo. CONSIDERACIONES II: Tampoco tiene razón el opositor cuando cuestiona la proposición jurídica de este cargo, ya que si con el mismo se objeta el fallo del Tribunal en cuanto avaló la condena del juez de primer grado de ordenar al demandado el pago de intereses moratorios, para cumplir tal requisito de la demanda de casación, era suficiente que haya acusado, como lo hizo, la violación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, que fue el sustento legal de tal decisión, según lo asienta el propio ad quem en su fallo confirmatorio (fl 204). Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez. Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto). Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor. En consecuencia, el cargo prospera. Como el recurso sale avante, así sea parcialmente, no se condenará en costas por el mismo. En sede de instancia, por la misma causa expuesta para darle prosperidad al cargo, se revocará el ordinal segundo de la sentencia de primer grado (fl 187), en cuanto condenó al ente demandado a “cancelar los intereses moratorios de conformidad a lo ordenado por el art. 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 28 de febrero de 1.997”.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18963 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18963 Acta Nro. 60 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el Banco Popular S.A. contra la sentencia del 6 de diciembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso promovido por María Teresa Reina de Bohórquez contra el recurrente.

ANTECEDENTES María Teresa Reina de Bohórquez demandó al Banco Popular S.A., en busca de la prosperidad de estas pretensiones: que se condene al demandado a reconocerle y pagarle la pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 28 de febrero de 1997, en una suma igual o superior equivalente al 75% del salario promedio convencional devengado en el último año de servicios, así como las costas del juicio y lo que resulte probado ultra y extra petita, indexación o intereses corrientes y moratorios sobre los valores adeudados desde el 28 de febrero de 1997.

Como fundamento de las pretensiones expuso: que ingresó a laborar al banco el 16 de octubre de 1967, hasta el 23 de mayo de 1988, pues presentó renuncia a partir del 24 de mayo siguiente, luego de soportar graves presiones de diversa índole; que su último cargo era jefe 3º de cartera, pero fue trasladada y desmejorada en sus condiciones laborales dentro de la oficina de la calle 14 de Bogotá, al obligársele a desempeñar funciones que no le correspondían, según su cargo y categoría, lo que la condujo a renunciar; que nació el 28 de febrero de 1947; que al reunir los requisitos de 20 años continuos de servicios y cumplir 50 años de edad, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión a que tiene derecho, a través de comunicación del 7 de marzo de 1997; que esta petición le fue denegada, no obstante que para obtener su renuncia, el banco le prometió pagarle la pensión una vez cumpliera 50 años de edad; que a pesar de esta promesa patronal, los nuevos directivos de esa institución bancaria negaron su solicitud; que por costumbre, el banco ha reconocido directamente la pensión de jubilación a sus trabajadores, al cumplir 50 años de edad las mujeres y 55 años los hombres (fls 6 – 8).

El banco convocado al proceso al contestar demanda negó la acción y los fundamentos de derecho en que se apoya. Aceptó unos de sus los hechos, rechazo otros y pidió probar algunos. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago, cosa juzgada y prescripción de cualquier eventual derecho causado con anterioridad al 12 de diciembre de 1994 (fls 20 – 21).

El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de esta ciudad dirimió el conflicto jurídico en primera instancia, mediante sentencia del 13 de marzo de 2001, en la cual condenó al demandado a pagar a la accionante una pensión de jubilación en cuantía de $172.005.oo, correspondiente al salario mínimo legal, a partir del 28 de febrero de 1997, junto con sus aumentos legales y convencionales y sus mesadas adicionales correspondientes; también impuso al antiguo empleador el pago de intereses moratorios desde el 28 de febrero de 1997, más las costas del proceso (fls 177 – 188).

La anterior providencia fue apelada por la demandada, y el 6 de diciembre de 2001, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, la modificó sentido de que la pensión de jubilación la debe el ente demandado reconocer a la reclamante hasta que ésta cumpla 60 años de edad, cuando dejará de estar a su cargo. La confirmó en todo lo demás (fls 204 – 207).

Para el efecto, argumentó el Tribunal: que la actora laboró para el demandado como trabajadora oficial, durante 20 años, 5 meses y 19 días, comprendidos entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988; que ésta nació el 28 de febrero de 1947, por lo que cumplió 50 años en 1997; que está demostrado que desde su ingreso a laborar, la trabajadora estuvo afiliada al ISS, habiendo cotizado 1075 semanas para el riesgo de vejez, invalidez y muerte; que con base en los anteriores hechos, debe tenerse en cuenta que el artículo 1º de la ley 33 de 1985 dispone que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a los 55 años de edad tendrá derecho a que la respectiva caja de previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y dispuso también en su parágrafo 3º que para los empleados oficiales que a la fecha de esa ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicios, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, es decir, que la edad para las mujeres seguía siendo 50 años.

Así mismo, el Tribunal agrega: que como la demandante prestó sus servicios como empleada oficial durante 20 años y para la fecha de la expedición de la ley 33 de 1985 tenía más de 15 años de labor, la edad de jubilación se conserva en 50 años, por lo que al llegar a esa edad tiene derecho a la pensión de jubilación hasta que el ISS asuma la pensión de vejez; que de conformidad con el artículo 36 de la ley 100 de 1993, en cuya vigencia cumplió la demandante los 50 años para acceder a la pensión de jubilación, esta tiene derecho a que se le conceda la pensión a partir de tal edad conforme el régimen anterior; que en el mismo sentido está reglamentado el régimen de transición para los servidores públicos con vinculación contractual en el decreto 813 de 1994; que teniendo en cuenta que desde 1988 la demandante cumplió 20 años de servicio al ente demandado y que cumplió los 50 años de edad el 28 de febrero de 1997, en vigencia de la ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le aplique el régimen de transición del artículo 36 de ésta ley, pues entonces contaba con más de 15 años de servicio y tenía más de 35 años de edad, por lo que la legislación que le es aplicable es la vigente con anterioridad a la ley de seguridad social, esto es, la ley 33 de 1985, motivo por el que el banco está obligado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación desde cuando cumplió 50 años de edad y hasta cuando cumpla 60 años.

Finalmente el Tribunal esgrime: que hace referencia a la ley 226 de 1995, en la que se apoya el empleador para no pagar la pensión de jubilación bajo el argumento que para la fecha en que la actora cumplió los 50 años de edad necesarios para adquirir una pensión de jubilación de dicha entidad, la misma ya no era oficial, por lo que no le era aplicable el régimen de los empleados públicos; que en el juicio no está demostrado a partir de cuándo el banco pasó a ser una entidad particular y de acuerdo con los documentos de folios 12 a 18 para abril de 1998 era una sociedad anónima de economía mixta, aparte de que no cambia la calidad de trabajadora oficial que tuvo la demandante, el hecho de que la antigua empleadora haya pasado a ser de carácter privado; que el hecho que la ex trabajadora haya cumplido los 50 años de edad en vigencia de la ley 100 de 1993, no significa que la edad para acceder a la pensión de jubilación le haya variado o que le sea aplicable el régimen de los trabajadores particulares, pues precisamente el artículo 36 de esa ley establece el régimen de transición, cumpliendo la demandante los requisitos establecidos para estar cobijada por él, por lo que el régimen que le es aplicable es el de la ley 33 1985; que el artículo 12 de la ley 226 de 1995 no puede interpretarse en el sentido que por el hecho que una entidad estatal venda parte de sus acciones a los particulares desaparezca automáticamente la obligación de responder por las acreencias laborales que tiene a su cargo.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo, admitido esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de su impugnación lo fijó de la siguiente manera el recurrente: “Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia impugnada con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo del a – quo y, en su lugar, absuelva al Banco Popular de todas las pretensiones de la demanda.” Con fundamento en la causal primera de casación, el censor dirige contra la sentencia del Tribunal los siguientes dos cargos: PRIMER CARGO Dice que la sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1, 12 y 26 de la ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4, 9, 71 y 72 del código civil; 5º de la ley 57 de 1887 y 82 del código de régimen político y municipal; 1º del decreto 3041 de 1966, que aprobó el acuerdo 224 de 1966, en particular los artículos 60 y 61: 6º del acuerdo 029 de 1985, aprobado por el decreto 2879 del mismo año, en relación con los artículos 5º y 27 del decreto 3135 de 1968, 75 del decreto reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la ley 100 de 1993; 1 y 13 de la ley 33 de 1985, y 3 y 4 del código sustantivo del trabajo.

DEMOSTRACION DEL CARGO Con tal finalidad alega el censor: que acepta que la demandante fue trabajadora oficial y que laboró para el Banco Popular durante 20 años, 5 meses y 19 días entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, como también acepta que la demandante estuvo afiliada al ISS; que con referencia en la decisión del ad quem, el debate se centra en la aplicación de la ley 33 de 1985 y del artículo 36 de la ley 100 de 1993; que el Tribunal considera que no cambia la calidad de trabajadora oficial que tuvo la demandante durante toda la vinculación laboral con el banco, el hecho de que éste pase a ser del sector privado; que el proceso de privatización del banco demandado se efectuó en virtud de lo dispuesto en el decreto 1079 del 18 de junio de 1996, en desarrollo de la ley 226 de 1995; que llama la atención que en la sentencia se aluda a esta ley simplemente para referirse al artículo 12, en el sentido de que de dicho ordenamiento legal no puede entenderse que por el hecho que una entidad estatal venda parte de sus acciones a los particulares desaparezca automáticamente la obligación de responder por las acreencias laborales que tiene a su cargo; que se remite a lo que expuso la Corte en su sentencia 13702 del 23 de agosto de 2000, en un proceso que involucraba también al banco llamado al proceso; que conforme a este fallo, el tránsito de legislación no afecta el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto a ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, pues la ley pensional aplicable es aquella vigente durante el nexo; que de ello se concluye que si la misma es modificada entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, a una situación jurídica en concreto deberá aplicarse la ley derogada; que ello sería tanto como afirmar que si en el futuro se modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya concluido su relación laboral con tiempo de servicios cumplido pero sin edad requerida,, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a la edad de 60 años, por tratarse de la ley pensional vigente durante el nexo; que una conclusión tal confronta la teoría de los derechos adquiridos, sobre la que hay que volver para intentar una conclusión científica frente al caso en cuestión. Así mismo, el recurrente agrega: que con tal objetivo hay que considerar que si el trabajador cumplió con la edad y tiempo de servicios de la ley 33 de 1985 cuando el Banco Popular era una entidad oficial, no le afecta la privatización del mismo, pues se consolidó su derecho a la pensión propio de las entidades públicas, pero si al mismo no se le consolidó el derecho, por edad o tiempo de servicio, mientras el banco fue oficial, deben aplicarse las condiciones del nuevo régimen legal, es decir, el correspondiente a los trabajadores particulares, debido a que apenas tenía una mera expectativa, para lo cual debe tenerse en cuenta el artículo 17 de la ley 153 de 1887; que no cabe duda que para quienes al momento de la privatización del Banco Popular no habían consolidado en su patrimonio jurídico la pensión de jubilación de la ley 33 de 1985, apenas tenían la expectativa de la pensión oficial, en los términos que la Corte Constitucional lo expresó en la sentencia C-147 de 1997; que en relación con el artículo 12 – 2 de la ley 226 de 1995, una de las obligaciones de la demandada que se terminan es la de jubilar en condiciones preferentes a sus trabajadores, por lo que el derecho pensional reclamado no existe; que de no ser así, los efectos de una privatización se pierden; que no se trata de aplicar simplemente las consecuencias de la ley 226 de 1995, sino que cuando el trabajador alcance la edad prevista en la ley 33 de 1985, esta no le es aplicable por no corresponder a la hipótesis en ella prevista, pues no se está en presencia de un banco público; que la sentencia de la Corte Constitucional antes mencionada ilustra la situación que propone.

También, el impugnante, sostiene: que en relación con la aplicación de la ley 226 de 1995, la Corte se manifestó en sentencia del 11 de julio de 2000, en la cual hay varias inexactitudes; que lo lógico y jurídico era que el demandante al retirarse de la entidad en la que estaba clasificado como trabajador oficial no solo perdiera tal calidad, sino aún más, la de trabajador; que si la calidad de trabajador oficial era la que fijaba el parámetro para aplicarle las disposiciones que consagran las pensiones para los servidores del estado, al privatizarse la entidad terminó la obligación que tenía de pensionar a las personas que habiendo estado a su servicio por más de 20 años no alcanzaran a cumplir la edad exigida por las disposiciones legales aplicables a los trabajadores oficiales, y con mayor razón al pensionar a las personas que continúan a su servicio después de privatizada, todo ello conforme el artículo 12 ordinal 2 de la ley 226 de 1995; que lo claro es que la situación jurídica de la demandante no se encuentra cobijada por el régimen de transición del artículo 2º de la ley 33 de 1985, en virtud de lo dispuesto por esta última norma; que la sentencia de la Sala nada dice sobre la aplicación de las reglas de la hermenéutica jurídica, considerando la prevalencia de una ley especial y posterior, como es el caso de la ley 226 de 1995, respecto a la ley 33 de 1985, los decretos 3135 y 1848 de 1968 y 1969, respectivamente y, aún, la ley 100 de 1993; que el ad quem aplicó en forma indebida los artículos 1, 12, y 26 de la ley 226 de 1995; que el carácter o condición de entidad pública determina el régimen legal de sus actos y contratos y como consecuencia de ello, en materia laboral, la regulación aplicable a sus servidores; que esta naturaleza jurídica permite un régimen excluyente al previsto para el sector privado.

Finalmente, el censor, aduce: que con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, los regímenes pensionales para los trabajadores oficiales se diferenciaban de los del sector privado, pero a partir de esta nueva normatividad operó el fenómeno de la unificación; que en el artículo 36 de la nueva ley se estableció el régimen de transición, el cual tiene sus limitaciones aún en su carácter benéfico, al condicionar el cumplimiento de los requisitos exigibles por el régimen legal aplicable; que como la demandante tenía una mera expectativa y no un derecho adquirido, la privatización de la demandada trajo como consecuencia, según la ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el nacimiento de las pensiones de aquellas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas; que al tenor de aquella ley de privatizaciones no se encuentra un fundamento legal que determine que el demandado deba asumir pensiones de jubilación previstas para el sector público, siendo una empresa privada; que al dejar de ser el banco demandado una entidad pública y convertirse en una privada, el régimen aplicable para el reconocimiento de una pensión a la demandante es el de los reglamentos del ISS, sin perjuicio de que “ aquel” sea beneficiario del régimen de transición; que de haber aplicado aquellos reglamentos, el Tribunal habría concluido que el demandado no estaba obligado a reconocerle pensión de jubilación a la reclamante; que en relación con las normas de hermenéutica jurídica del cargo, el Tribunal desconoció que existía un instrumento legal aplicable para el evento de privatización de un ente público; que la ley 226 de 1995 derogó las disposiciones que le eran contrarias; que debe recordarse que la norma especial prevalece sobre la general y que las disposiciones posteriores derogan en forma expresa o tácita las normas que le sean contrarias; que en tales condiciones, a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993, corresponde al ISS el reconocimiento y pago de las pensiones de los ex trabajadores del banco demandado, afiliados a ese instituto desde enero 1 de 1967, quedando sólo a su cargo las pensiones generadas en acuerdos conciliatorios, o cuyos derechos se habían adquirido el 1º de abril de 1994; que se debe anotar que únicamente a partir de la expedición del decreto 2527 de 2000, se vino a establecer que la privatización de una entidad no implica la pérdida de los derechos de las personas vinculadas a la misma cuando ostentó la calidad de entidad pública.

LA REPLICA El opositor enfrenta el cargo con estos argumentos: que la proposición jurídica es incompleta, pues omite el decreto 1079 del 18 de junio de 1996, que da piso jurídico al proceso de privatización, pilar a su vez del ataque; que, no obstante, en el proceso no está probado el tránsito de propiedad del banco demandado; que el recurrente evade referirse a los efectos de la sustitución patronal, los cuales están consagrados también en el decreto 1079 de 1996, bajo la denominación de “ Cobertura de Contingencias Pasivas”, en el artículo 21; que con la demanda no se arrima copia del mencionado decreto 1079 de 1996, producido por el ejecutivo; que el cargo no puede prosperar por la interpretación errónea que hace del artículo 12 de la ley 226 de 1995, pues pretende darle un alcance particular a una ley general, con el insano propósito de negar un derecho pensional; que el numeral segundo del artículo 12 no tiene aplicación en el caso; que la demandante, vistos los extremos de la vinculación laboral y el momento en que cumplió los 20 años de servicios, configuró un derecho pensional bajo el régimen propio de los trabajadores oficiales, que ninguna ley posterior podía desconocer, con efectos ultractivos, como lo pretende el impugnante; que la Corte ya se ha pronunciado varias veces sobre la improcedencia de la tesis del demandado recurrente, como en las sentencias 10876 de noviembre de 1998, 13336 de julio de 2000, 13433 de noviembre de 1998 y 13297 de septiembre de 2000.

SE CONSIDERA No le asiste razón al opositor en las objeciones que le formula al cargo en lo que atañe con la composición de su proposición jurídica, pues al girar el debate en torno a la aplicación a la demandante de los regímenes de transición tanto de la ley 33 de 1985, como de la ley 100 de 1993, según el mismo censor lo admite, éste tuvo la precaución de incorporar a dicho elemento de la demanda extraordinaria los artículos 1 y 13 del primer estatuto, y el 36 del segundo, que entronizó en el país el sistema de seguridad social integral, lo cual es suficiente para tener por bien integrado el acervo jurídico normativo del ataque, al tenor de lo que dispone el numeral 1º del artículo 51 del decreto 2651 de 1991.

En lo que hace al fondo de acusación, no está llamada prosperar. Y esto porque en torno a la discusión jurídica que blande, en la que se crítica el hecho del Tribunal condenar a la demandada a pagar a la demandante, como antigua trabajadora oficial, una pensión de jubilación propia del sector público, no empece que después de la desvinculación de aquella mutó a ser una entidad bancaria del sector privado, ya se ha pronunciado adversamente la Sala en varias oportunidades, como en la sentencia 17388 del 23 de junio del año en curso, y como no hay razón para variar el criterio jurisprudencial que se expuso en dicho fallo, la Corte reitera lo que sobre el tema materia de discusión expresó en tal oportunidad, así: “A propósito del cargo que se examina, considera la Corte pertinente traer a colación los razonamientos expuestos en su sentencia del 12 de diciembre de 2001 (expediente 16341), cuando al resolver un recurso similar al que se ventila y en el que se controvertía idéntico punto de derecho, expresó: “Como ya se advirtió el recurrente formula dos cargos, ambos dirigidos por la vía directa y denunciando la “infracción directa” de las mismas normas, y se diferencian en que, en el primero, se señalan como vulneradas otras disposiciones por “aplicación indebida” y, en el segundo, por “interpretación errónea”.

“Por la anterior circunstancia la Sala los estudiará conjuntamente, pues en la demostración de uno y otro, el censor se limita a modificar el concepto de vulneración según sea al que se refiere. “Lo que genera inconformidad en el impugnante frente a la sentencia gravada se circunscribe a la determinación del Tribunal de otorgarle al demandante la pensión de jubilación prevista en la ley 33 de 1985, no obstante que la entidad bancaria demandada es en la actualidad una persona jurídica de derecho privado y no de naturaleza pública como otrora lo era, aunado al hecho de que el demandante continua prestándole sus servicios.

“Acorde con la vía directa seleccionada se aceptan en los cargos, como tenía que ser, los supuestos fácticos en la forma como los dio por establecidos el Tribunal, siendo entonces hechos indiscutidos, los siguientes: 1) que el actor se encuentra vinculado al servicio del Banco desde el 28 de septiembre de 1967 y devenga un salario de $490.525; 2) que el 21 de noviembre de 1996 el Estado enajenó las acciones que poseía en el Banco Popular, por lo que éste dejó de ser una entidad oficial; 3) que por escritura 5901 de diciembre 4 de 1996, inscrita el 17 de febrero de 1997, la demandada cambió de nombre y pasó a llamarse Banco Popular S.A.; 4) que el demandante para la fecha de presentación de la demanda (diciembre 7 de 1998), tenía cumplidos más de 20 años de servicio y 55 años de edad; 5) que el promotor del proceso ha estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“Teniendo en cuenta lo anterior, debe empezar la Corte por anotar, como lo destaca el censor, que ya ha tenido oportunidad de analizar controversias semejantes a la que ahora se trata y relativas al aspecto de cuál es el marco normativo en materia pensional aplicable a un servidor de una entidad que ha pasado de ser de naturaleza jurídica pública a privada.

Y es así que en sentencia del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, se dijo: “( ) y 6) que el demandante ciertamente laboró para el ente demandado en su nueva etapa jurídica, como entidad de derecho privado. “El impugnante, básicamente a partir de esta última premisa, cuestiona la sentencia gravada con la tesis de que si ello es así, entonces el actor terminó siendo un trabajador del sector privado, que por estar afiliado al ISS, como tampoco se discute, tiene derecho es a la pensión de vejez a cargo tal Instituto, que subrogó a la empresa en la cobertura de ese riesgo, razón por la cual el Tribunal incurrió en el yerro de apreciación jurídica que le increpa en el ataque.

“A juicio de la Sala, en esta discrepancia de orden jurídico que en relación con la sentencia gravada evidencian el ad quem y el recurrente, la razón le asiste a éste, pues como la ha dicho la Corte en varias ocasiones, entre ellas en la sentencia 10876 de 1998, el criterio que se debe tener en cuenta para determinar el régimen pensional que cobija a trabajadores como el demandante, atiende a cuál era la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada al momento de producirse su retiro del servicio, pues si con referencia a dicha data la entidad era una de derecho público, organizada como sociedad de economía mixta y asimilada a empresa industrial y comercial del Estado, entonces el servidor debe tenerse como trabajador oficial, inmerso en el régimen prestacional de tal tipo de empleado oficial; pero si a la fecha de la extinción de la relación laboral, la entidad bancaria pertenece al sector privado, como consecuencia de la variación en la composición de su estructura de capital, el asalariado debe entenderse como un trabajador del sector privado, y ello determina que el régimen de seguridad social que lo cobija es el propio de esa condición( )”.

“De modo, pues, que si se aplicaran a este asunto las pautas contenidas en lo antes trascrito, ninguna duda habría que al estar el demandante todavía vinculado a la demandada y al pertenecer ésta al sector privado desde el 21 de noviembre de 1996, el régimen pensional que lo cobija sería el propio de aquél y, por lo tanto, como igualmente el trabajador se encuentra afiliado a los Seguros Sociales desde 1967, correspondería a tal entidad de seguridad social el reconocimiento de la pensión de vejez y no a la empleadora como lo concluyó el Tribunal.

“Empero, ocurre que este caso presenta unas circunstancias diferentes a las del proceso en que se profirió el fallo que se rememora y al que acude el censor para la demostración de los cargos, como lo son que para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la ley 100 de 1993, la aquí demandada era una entidad oficial sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado y, por consiguiente, para esa fecha, el actor tenía la condición de trabajador oficial.

Y esta situación implicaba, como lo analizó el Tribunal, que por darse los presupuestos exigidos por el inciso 2º del artículo 36 de la ley 100 de 1993, éste quedó cobijado con el régimen de transición pensional que regula tal precepto, y que en lo pertinente dispone: “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento al entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”. “Y ese régimen anterior, para el aquí demandante, no es otro que el regulado por la ley 33 de 1985, o sea, como lo concluyó el juzgador, que éste tiene derecho a la pensión de jubilación desde el momento que cumplió 55 años de edad y 20 de servicios, la que debe ser cubierta por la entidad empleadora y demandada, ya que, en primer lugar, la ley 100 de 1993 le otorgó ese derecho y, en segundo término, la afiliación a los Seguros Sociales en tratándose de trabajadores oficiales antes de la vigencia de la aludida ley, no tenía la virtualidad de subrogar totalmente al empleador en ese riesgo.

Al respecto la Corte desde la sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, sostiene: “( ) en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )” “De lo anterior se infiere sin duda que el sentenciador incurrió en la infracción legal que se le atribuye, pues se rebeló contra los arts. 27 del Dec. 3135 de 1968 y 68 del Dec. 1848 de 1969 que prevén la pensión de jubilación a cargo del empleador, para el trabajador oficial con 20 años de servicios y 55 de edad.

“En consecuencia, la previsión legal en tal sentido, y las consideraciones respecto a que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no dejó sin efecto aquella regulación del régimen oficial, evidencian que al empleador correspondía el pago de la pensión de jubilación y de ahí que no podía el sentenciador concluir que tal asunción de la pensión de vejez llevaba a inferir el carácter voluntario del derecho pensional reconocido por la empresa Chidral”.

“De otra parte, es de anotar que la posición que para este caso adopta la Corte quedó insinuada en el tantas veces citado fallo del 14 de marzo del año en curso, radicación 15100, cuando se expresó: “( ) Y tampoco se puede invocar para ello el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 porque esa disposición si bien consagra para las personas que cumplan los requisitos allí relacionados, el derecho a acceder a la pensión con fundamento en la normatividad del régimen anterior al cual se encuentran vinculados respecto a la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y su monto, también lo es que ese precepto no cobija al actor para hacerle extensiva la regulación de la ley 33 de 1985, pues para la fecha en que entró a regir la ley 100 de 1993 para efectos pensionales: abril 1º de 1994, el régimen anterior de aquél era el del sector privado porque cuando dejó de laborar para la demandada, se repite, tenía el carácter de trabajador particular( )”.

“Así se afirma porque si se analiza detenidamente lo antes trascrito, lo que allí se dijo es que como para el 1º de abril de 1994 la entidad demandada ya no era oficial, para esa data el demandante tampoco tenía la condición de trabajador oficial y, por ende, su régimen pensional para tal fecha era del sector privado, por lo cual al estar afiliado a los Seguros Sociales correspondía a éste el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a su reglamento.

“Así mismo, debe agregar la Sala que la argumentación del impugnante fundada en que mientras no se cumplan los supuestos de edad y tiempo de servicio que configuran el derecho a la pensión de jubilación o vejez, sólo se tiene una expectativa en materia pensional, no es de recibo en este caso. Y esto porque, si bien es cierto que los aludidos presupuestos son los que dan lugar a tal derecho y que mientras no se reúnan ambos no puede hablarse de derecho adquirido, por lo que la ley puede variarlos o modificarlos, también lo es que ésta, como ha sido tradicional en el país, puede proteger tal expectativa y regular un régimen de transición manteniendo tales supuestos para aquéllas personas que están cerca de cumplir los exigidos por la ley pensional que se reforma, y eso fue precisamente lo que dispuso el artículo 36 de la ley 100 de 1993, el que cobija al demandante por lo ya precisado, y que es el sustento legal que le permite reclamar de su empleadora, independientemente de la naturaleza jurídica de ésta, la pensión de jubilación conforme al régimen que lo amparaba al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993.

“De otra parte, en cuanto hace al argumento del censor fundado en el artículo 12 de la ley 226 de 1995, la Corte en sentencia del 19 de septiembre de 2000, radicación 13433, expresó: “Pese a lo dicho, el cargo no tendría vocación de prosperidad, puesto que no puede interpretarse el artículo 12 de la Ley 226 de 1995 en la forma como lo sugiere la censura.

La citada norma señala que como consecuencia de la ejecución del programa, es decir, de la enajenación total o parcial a favor de particulares, de acciones o bonos obligatoriamente convertibles en acciones, de propiedad del Estado, “se perderán los privilegios y terminarán las obligaciones que la entidad pública tenía, por sustentar el carácter de pública, de acuerdo con el porcentaje de acciones que quede en manos de los particulares”, pero sin expresar que los trabajadores eventualmente perdieran prerrogativas, privilegios o cualquier beneficio, para de esta forma, en un momento dado poder afirmarlo como lo hace la impugnante.

De manera que no puede confundirse la pérdida de privilegios y terminación de obligaciones que tenía el Banco demandado en su condición de entidad pública, con una supuesta pérdida de los mismos a costa de los trabajadores.” En consecuencia, como las reflexiones contenidas en el fallo antes transcrito, encajan perfectamente con el caso que se estudia, y con ellas se resuelve cada uno de los puntos de inconformidad esgrimidos por el censor, la remisión a ellas es suficiente para concluir que el ataque está llamado a fracasar.

No prospera, entonces, el cargo. SEGUNDO CARGO Dice que la sentencia del ad quem viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 36 y 141 de la ley 100 de 1993, y los artículos 1 y 2 del decreto 813 de 1994, en relación con el artículo 1º de la ley 33 de 1985 y 27 del decreto 3135 de 1968. DEMOSTRACION DEL CARGO Con tal finalidad plantea el recurrente: que en el evento remoto que la Corte considere que el demandado está obligado al reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada por la actora, encontrará que no es procedente la condena a intereses moratorios confirmada por el sentenciador de segunda instancia; que para efectos del ataque acepta las conclusiones del Tribunal en relación con los extremos del vínculo laboral entre las partes y con la afiliación de la actora al ISS; que incurre el Tribunal en la violación legal que denuncia el cargo cuando considera que a la accionante le es aplicable el régimen de transición de la ley 100 de 1993, siendo que el que le corresponde es el de la ley 33 de 1985, por lo que la pensión de jubilación está gobernada por el artículo 27 del decreto 3135 de 1968, como lo previó el parágrafo segundo del artículo 1º de la ley 33; que al consagrar la ley 33 un régimen de transición para aquellos trabajadores oficiales que hubiesen cumplido con más de 15 años de servicios al entrar en vigencia la aludida ley, como sería el caso de la actora, no es posible, sin incurrir en aplicación indebida, involucrar al artículo 36 de la ley 100 de 1993 con el efecto de fundamentar un régimen de transición que no le corresponde; que la aplicación indebida del artículo 141 resulta precisamente de la confirmación que hace el ad quem de una improcedente condena proferida por el a quo por concepto de unos intereses moratorios no previstos en el régimen legal aplicable a una trabajadora oficial que había cumplido más de 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la ley 33 de 1985 y, por lo tanto, era beneficiaria de un régimen de transición específico para dicho evento.

LA REPLICA El oponente cuestiona el ataque con estos planteamientos: que la proposición jurídica es incompleta por omitir el artículo 1º del decreto 1848 de 1969; que pretende el impugnante infirmar la condena por intereses moratorios prevista en las normas que contienen el haz del derecho pensional, vigente en 1985 (ley 33), sin precisar que es el parágrafo 2º del artículo 1º de dicha norma la que remite al decreto 1160 de 1989 y 1848 de 1969, normas que omite citar como violadas, lo cual hace improcedente el estudio del cargo; que en la demostración del ataque no se desvirtúa la jurisprudencia de la Corte en torno a la integración del régimen pensional, pues se limita la censura a la aplicación indebida del artículo 141 de la ley 100 de 1993, sin demostrar el cargo, lo cual debió efectuar frente a la norma que en su sentir sería la aplicable al caso; que la Corte ya precisó en varias sentencias los elementos sólidos que sustentan los criterios jurisprudenciales sobre los elementos legales que sirven de base para el reconocimiento de las pensiones de jubilación; que el segundo cargo sirve para que la Sala reafirme la jurisprudencia sobre la cuantía y actualización prevista en el artículo 36 de la ley 100, que resulta justo aplicar al sub judice, considerando los criterios de la alta corporación sobre la aplicación y alcance de los artículos 21 y 346 de la mencionada ley; que conforme lo dispuesto en el artículo 151 de la ley 100 de 1993 debe casarse parcialmente la sentencia para ordenar la actualización de la base salarial, siguiendo para ello las sentencias que sobre el tema ha proferido la Corporación. SE CONSIDERA Tampoco tiene razón el opositor cuando cuestiona la proposición jurídica de este cargo, ya que si con el mismo se objeta el fallo del Tribunal en cuanto avaló la condena del juez de primer grado de ordenar al demandado el pago de intereses moratorios, para cumplir tal requisito de la demanda de casación, era suficiente que haya acusado, como lo hizo, la violación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, que fue el sustento legal de tal decisión, según lo asienta el propio ad quem en su fallo confirmatorio (fl 204).

Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez.

Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto).

Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “ Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” De ahí que se pueda afirmar, sin ambages, que en el caso no se dan los supuestos de hecho necesarios para la aplicación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por lo que al hacerlo el Tribunal incurrió en la falencia de apreciación jurídica que le imputa el censor.

En consecuencia, el cargo prospera. Como el recurso sale avante, así sea parcialmente, no se condenará en costas por el mismo. En sede de instancia, por la misma causa expuesta para darle prosperidad al cargo, se revocará el ordinal segundo de la sentencia de primer grado (fl 187), en cuanto condenó al ente demandado a “ cancelar los intereses moratorios de conformidad a lo ordenado por el art. 141 de la ley 100 de 1993, a partir del 28 de febrero de 1.997”.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia del 6 de diciembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca en el proceso promovido por María Teresa Reina de Bohórquez al Banco Popular S.A., únicamente en cuanto condenó a éste a pagar a la actora los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

En sede de instancia, REVOCA el ordinal segundo de la sentencia del 13 de marzo de 2001, proferida por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., únicamente en cuanto condenó a la persona jurídica demandada a pagar tales intereses de mora. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 35