CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 39 38 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación No. 18938 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 50 RADICACION No. 18938 Bogotá, D.C., seis (6) de noviembre de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor JORGE EMILIO CORREA BERNAL, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de enero de 2002, dentro del proceso ordinario que le instauró a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1993, en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio recibida por todo concepto constitutivo de salario durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el pago se producirá a partir de su desvinculación definitiva del servicio activo y que el reconocimiento deberá hacerse en las condiciones señaladas en el hecho vigésimo de la presente demanda.

En subsidio solicita que las condenas anteriores se dispongan en la forma prevista en la ley. Que se condene a la empresa a pagar al actor las sumas de dinero que recibió del ISS por concepto de mesadas pensionales causadas en razón de la pensión de vejez reconocida en beneficio de éste, así como las dejadas de pagar al demandante como consecuencia de la ilegal subrogación del riesgo que la demandada declaró y las que el actor pagó a la empresa como saldo a su cargo por el contrato de mutuo suscrito, junto con los intereses moratorios.

Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Laboró al servicio de la demandada desde el 13 de marzo de 1958 hasta el 28 de diciembre de 1981, vinculación que siempre estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 18 de marzo de 1929, es decir, que cumplió 60 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, lo cual no constituye óbice para adquirir el derecho pensional que reclama puesto que los Acuerdos 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1965, establecen a favor del trabajador que ha laborado más de 20 y menos de 25 años para el Municipio de Medellín o en sus entidades descentralizadas y 60 años de edad, el derecho a pensionarse con el 90% de las sumas recibidas en el año anterior a la adquisición del derecho; 3) En virtud de la norma legal precitada es beneficiario del derecho pensional contemplado en los Acuerdos Municipales citados a partir del 23 de diciembre de 1993. 4) “ADQUIRIÓ EL DERECHO PENSIONAL, y por lo mismo EL STATUS DE PENSIONADO… en la fecha en que entró vigencia el ARTÍCULO 146 DE LA LEY 100 DE 1993” (fol. 2 C. Ppal); 5) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967) fue afiliado al mismo, al igual que los demás servidores de la empresa, lo que quiere decir que dicho organismo asumió el cubrimiento de los riesgos, relevando a la empresa de ellos; 6) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 7) Desde ese momento no hubo mas cotizaciones con destino al ISS; 8) Cuando cumplió los requisitos legales, EPM le reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, cuya cuantía fue igual al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios; 9) Posteriormente, al completar los requisitos para la pensión de vejez, el ISS se la reconoció y la empresa de manera irregular empezó a pagar solamente la diferencia entre las dos pensiones, “lo cual exige una enmienda a través del proceso que aquí se inicia”; 10) La pensión deprecada debe reconocerse entonces a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100, pero el pago de la misma debe hacerse a partir de la adquisición del derecho, en cuantía igual al 90% del último promedio salarial, con los incrementos anuales, la indexación e intereses moratorios, actualización de la primera mesada y pagarse simultáneamente con la de vejez del ISS toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946. 2.

Se opuso la empresa a las pretensiones del actor indicando que para el 18 de marzo de 1989, cuando cumplió los 60 años de edad, habían dejado de tener vigencia y aplicación los acuerdos municipales que invoca, de conformidad con la Ley 11 de 1986 y porque la Ley 100 de 1993 no tuvo efecto retroactivo. Además, resaltó que los Acuerdos Municipales no son aplicables a las relaciones jurídicas entre las Empresas Públicas de Medellín y sus servidores, según lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación. Por otra parte, propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, pago, prescripción y subrogación. 3.

En audiencia pública de juzgamiento, celebrada el 9 de noviembre de 2001, el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de todas las pretensiones del actor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada confirmó íntegramente la de primer grado.

Arguye que jurisprudencialmente se ha considerado que es función del legislador ordinario o extraordinario fijar el régimen de prestaciones sociales de los servidores públicos, tal como lo dispone el artículo 150, literales e) y f) de la Carta Política de 1991, postulado desarrollado por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Recalca que la fijación del régimen prestacional es de orden estrictamente legal, o sea, que los concejos municipales no tenían competencia sobre esa materia, siendo, por tanto, ilegales las reglamentaciones dictadas por estos organismos reconociendo prestaciones sociales por fuera de la ley o de las convenciones colectivas de trabajo.

Enseguida se refiere al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y dice que “sí protege situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de aplicación de disposiciones de origen municipal, es decir, protege derechos adquiridos y en el evento que se trata debe tenerse en cuenta que el precepto va dirigido igualmente a los servidores de los municipios y departamentos que adquirieron el derecho prestacional con fundamento en Acuerdos y Ordenanzas, aún a pesar de su ilegalidad en razón de lo explicado, esto es, de que solamente el Congreso tenía competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos.” Aclara que la prestación establecida en los Acuerdos Municipales que sirven de sostén al demandante, se contempló a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín y no a los servidores de las Empresas Públicas Municipales, persona jurídica descentralizada, con patrimonio autónomo y diferente a la obligada por los Acuerdos Municipales.

Para el efecto, trae a colación apartes de la sentencia proferida por esta Corte el 5 de abril de 2000. A la misma conclusión absolutoria llegó respecto de la petición subsidiaria, “pues se demostró que el actor recibe pensión compartida y dada la unificación del régimen de seguridad social en pensiones, no se puede dar una duplicidad de beneficios, frente a hechos que cubren un mismo riesgo.” Sobre la compartibilidad de la pensión de jubilación otorgada por la empresa con la de vejez concedida por el ISS, el ad quem se remite al criterio contenido en la sentencia proferida por esta Sala el 29 de julio de 1998.

EL RECURSO DE CASACIÓN. Pretende que se case en su totalidad la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del quo y, en su lugar, despache favorablemente las súplicas impetradas. Con este propósito la acusación presenta cuatro cargos fundados en la causal primera de casación laboral, que fueron replicados y que se estudiarán en el orden propuesto.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente la ley por infracción directa de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 (numeral 4) y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; y por la aplicación indebida de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio.

Para demostrar el cargo, el recurrente empieza por precisar que lo perseguido por el demandante es el derecho pensional consagrado en las disposiciones municipales, por haber cumplido los requisitos establecidos por estas normas a fecha diciembre 23 de 1993, es decir, antes de la entrada en vigencia del artículo 146 de la Ley 100 del citado año, aunque esos requisitos los haya cumplido después de la vigencia de la Ley 11 de 1986.

Cuestiona la aseveración del Tribunal consistente en que la conjunción de las condiciones para la pensión debieron cumplirse antes de entrar a regir la Ley 11 de 1986, y dice que con ese criterio se desconoce el mandato legal expreso del artículo 146 de la Ley 100 que indica que esos requisitos han debido cumplirse en su vigencia, en diciembre 23 de 1993.

Recalca que este último precepto, que es posterior a la Ley 11 y, por tanto, prevalece sobre ésta, hizo extensivo el mismo beneficio a favor de quienes cumplieran los requisitos exigidos por las disposiciones municipales que establecen pensiones, para la adquisición del derecho. Subraya que la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 se ve con mayor nitidez si se tiene en cuenta que aun aceptando la corrección del planteamiento del Tribunal atinente a la derogación de los acuerdos municipales consagratorios de pensiones por la Ley 11 de 1986, de todas maneras la Ley 100, por ser ley posterior tiene la virtud de modificar y derogar las normas legales anteriores que se opongan a sus mandatos.

Seguidamente recuerda el censor que inicialmente la Ley 6ª de 1945 y después el Decreto Ley 2767 del mismo año dispusieron, sobre todo el último pues la primera se refirió básicamente a los empleados nacionales, que los derechos de los trabajadores y empleados del orden territorial serían fijados por las respectivas disposiciones territoriales, o sea, los acuerdos y ordenanzas entre otros, aunque también las convenciones colectivas; estableciéndose así un régimen prestacional extralegal, en el cual quedó incorporado incluso uno especial de pensiones vigente para algunas de las categorías en que se dividieron dichas entidades, el que primaría sobre las normas legales siempre que éstas fueren menos favorables.

Con fundamento en esa normatividad, en las entidades territoriales y aun en sus entidades descentralizadas se implantó una amplia gama de prestaciones, ora mediante ordenanzas o acuerdos, ya en virtud de convenciones colectivas o pactos arbitrales, que se refería a vacaciones, primas, pensiones de jubilación o invalidez y de sobrevivientes, disposiciones que siempre estuvieron vigentes y fueron aplicadas por jueces y magistrados sin objeción alguna.

Este sistema, prosigue, sólo vino a ser modificado parcialmente con la reforma constitucional de 1968 y más tarde con la expedición de la Ley 11 de 1986 en la que se dispuso que las prestaciones de los servidores públicos no pueden establecerse por normas de rango inferior a la ley, salvo lo consagrado en los contratos o en las convenciones colectivas; pero dicha norma únicamente tiene efectos hacía el futuro, por lo tanto las disposiciones departamentales y municipales anteriores conservaron plena vigencia, entre otras razones porque las mismas no fueron ni expresa ni tácitamente derogadas por la ley nueva; no obstante dichos preceptos no pueden aplicarse a partir de la Ley 11 de 1986.

Agrega que pese a lo anterior, el indicado régimen fue modificado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y con base en esa norma debió decidirse la contención pues obviamente ella tiene rango legal. Sostiene a renglón seguido que en virtud de ese mandato legal se hacen aplicables las disposiciones departamentales o municipales que habían establecido pensiones de jubilación extralegales, configurándose entonces un conflicto entre dicho artículo y la Ley 11 de 1986 que debe ser resuelto con base en la ley nueva, posterior y de carácter especial, que es la Ley 100, como lo han decidido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Insiste en que el ad quem para no darle aplicación al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, sostuvo que a partir de la expedición de la Ley 11 de 1986, el régimen prestacional extralegal adoptado por disposiciones territoriales carecía de validez, dada la competencia asignada al legislador de manera exclusiva sobre esta temática, pero pasó por alto que las disposiciones de la última normatividad citada solo entran en conflicto en el momento en que han de ser aplicadas, aplicación que ha sido establecida por el artículo 146 atrás reseñado, pues éste precepto hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal, es decir, el relacionado con las pensiones, y es además posterior y especial, y tiene rango legal.

De manera que es la misma ley la que establece el derecho que se reclama en este proceso. Seguidamente el recurrente aborda el tema relacionado con la aplicabilidad a los servidores de la demandada de los acuerdos municipales creadores del derecho pensional impetrado. Sobre ese tópico llama la atención respecto a que el mismo artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales O A SUS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS” expresión en la que debe entenderse cobijada la empresa demandada, lo que indica que las disposiciones municipales deben aplicarse a las EPM.

Agrega que las consideraciones del Tribunal en punto a exceptuar a la demandada del cubrimiento de los acuerdos municipales que crean la pensión deprecada, violan directamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 633 y siguientes del Código Civil y 98 y siguientes del Código de Comercio por cuanto las características precisadas en la sentencia acusada de poseer personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa son propias de las personas jurídicas que surgen en el derecho privado, mas no en las entidades del sector oficial, en el cual las empresas por tener las anteriores propiedades no dejan de pertenecer a la administración pública.

También infringe directamente los artículos 115 y 123 de la Carta Política que disponen la pertenencia de los organismos descentralizados al aparato administrativo público y la condición de servidores públicos tanto de los empleados del ente territorial como los de los citados organismos. Viola, así mismo, los artículos 39 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que establecen la forma como se integra la administración pública municipal y disponen que las regulaciones normativas relativas a las entidades descentralizadas del orden nacional son aplicables a las del orden territorial.

Indica seguidamente que municipio y empresas públicas no son personas diferentes sino que tales entes de manera conjunta forman la administración pública municipal. Para enfatizar aún más el yerro del Tribunal, el censor trae a colación disposiciones de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, así como varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en examen.

LA REPLICA Sostiene que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas; por lo tanto, a partir de su vigencia dejaron de regir y tener aplicabilidad aquellos estatutos, con la única excepción de las situaciones jurídicas ya consolidadas que se gobernarían por ellos.

Añade que las disposiciones municipales que establecieron prestaciones sociales para los empleados del Municipio de Medellín no son aplicables automáticamente a los servidores de las Empresas Publicas, dada su condición de ente descentralizado. Finalmente arguye que una ley nueva no puede revivir situaciones jurídicas definidas, consolidadas o consumadas con anterioridad a su vigencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente comete un insalvable dislate al atribuir al Tribunal la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, error en el que éste no pudo incurrir en tanto ni ignoró ni se rebeló contra la citada disposición legal y puesto que no sólo la mencionó expresamente sino que a partir del entendimiento que le dio consideró que no regulaba la situación planteada, la acusación en este sentido está total y radicalmente desfasada, lo que acarrea su fracaso ineluctable.

Por otra parte, no explica de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario.

Con todo, al margen de los anteriores desatinos ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, en la que precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. “PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

“La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.” Frente a la crítica del impugnante en el sentido de que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada, es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar el reseñado acuerdo a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta.

Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala: ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente.

“Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios”.

(Sentencias del 28 de Agosto de 2001 (Rad. 16200), del 8 de mayo de 2002 (rad. 18098) y del 22 de agosto de 2002 (Rad. 18652). A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Corte, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.

Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas.

Es pertinente dejar en claro, además, que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986; la expedición de la Ley 100, particularmente el artículo 146, en ningún caso significó que aquellas fueran revividas. Para ello es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.

Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Sostiene que la sentencia viola directamente la ley sustancial por infracción directa del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año y de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, la cual se produjo por no aplicar ésta normatividad a la situación fáctica de autos, siendo aplicable.

En la sustentación del cargo, el recurrente acepta que efectivamente la afiliación de los servidores de la demandada al régimen de los seguros sociales obligatorios fue validada por el Decreto 1650 de 1977. Recuerda que según el Tribunal la afiliación de la demandada al ISS se produjo entre el 1 de enero de 1967 y agosto de 1988; también que la empresa reconoció la pensión de jubilación al actor partir del 30 de diciembre de 1981 y el ISS concedió la de vejez, a partir de marzo de 1989.

Señalado lo anterior indica que el sentenciador de segundo grado infringió directamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y el artículo 8 del Decreto Ley 433 de 1971, al afirmar que no se ve acertado que una misma prestación de servicios a un solo empleador, que en su oportunidad y por disposiciones legales cotizó al Seguro para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pueda permitir la concurrencia de las dos pensiones pretendidas, si desde el punto de vista legal no es factible el disfrute simultáneo de dos pensiones individualmente consideradas.

La afiliación y el pago oportuno de las cotizaciones a la seguridad social tiene como objetivo la subrogación del riesgo de vejez, para que esta situación se produzca es necesario que el empleador cumpla rigurosamente las obligaciones respectivas, puesto que si hay incumplimiento no hay lugar a la subrogación. Pero sucede, como se dejó sentado en los hechos de la demanda, y se demostró después en el curso del proceso, la empleadora no cumplió con las obligaciones mencionadas y por ende no es procedente la subrogación ni ésta tampoco ocurrió, lo cual trae como forzosa consecuencia la compensación de las pensiones.

Estima la censura que también se produjo en la decisión recurrida el quebranto del artículo 8º del Decreto 433 de 1971, al consignarse que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios pueda disfrutar de dos asignaciones. Apreciación que encuentra valedera el ataque en condiciones normales de afiliación y pago de las cotizaciones, pero que esa no es la situación fáctica de autos puesto que la demandada no cumplió las normas legales y reglamentarias que establecen los requisitos para que opere la subrogación y compensación. LA REPLICA Frente a este cargo y al tercero arguye que la censura pretende conseguir que la demandante disfrute simultáneamente ambas pensiones, tanto la concedida por la empresa como la otorgada por el ISS, petición que no es de recibo si se tiene en cuenta que desde la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de que el régimen de prestaciones a cargo del patrono o empleadores solo tendría vigencia hasta cuando el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos, tesis que se reafirmó en la Ley 90 de 1946.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE No es admisible que se pretenda la compatibilidad de las dos pensiones a que alude el ataque por cuanto es claro que las EPM afilió al trabajador al ISS desde que surgió la obligación legal de hacerlo y en tal circunstancia lo que disponen las normas legales es la concurrencia de la pensión directa a cargo del empleador oficial con la de vejez reconocida por la seguridad social, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Sala.

Además de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional o territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro Social, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” En consecuencia, el cargo no prospera.

TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser indirectamente violatoria de la ley sustancial por haber incurrido en errores de hecho, al apreciar erróneamente y dejar de apreciar el acervo probatorio, que indicará en el desarrollo del cargo. “Como consecuencia de éstos errores de hecho la sentencia es violatoria, POR INFRACCION DIRECTA, del artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966 y 8 del Decreto Ley 433 de 1971, al dejar de DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio, siendo regulados por tales normas…” A continuación sostiene que los yerros fácticos en que incurrió el juzgador de segundo grado fueron los siguientes: “PRIMER ERROR DE HECHO: NO TENER POR ESTABLECIDO QUE EN EL PROCESO la entidad empleadora demandada NO DEMOSTRÓ HABER CONTINUADO PAGANDO LAS COTIZACIONES POR EL DEMANDANTE al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, en el periodo comprendido entre DICIEMBRE 30 DE 1981, fecha ésta a partir de la cual las empresas demandadas reconocieron en favor del demandante PENSION LEGAL DE JUBILACION y MARZO 18 DE 1989, fecha ésta en la cual el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES reconoció EN favor del demandante PENSION DE VEJEZ, requisitos éstos exigidos por el Régimen citado para que LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y en consecuencia la COMPENSACIÓN DE TALES PENSIONES, PUDIERA PRODUCIRSE.

“SEGUNDO ERROR DE HECHO: DARLE VALIDEZ, en la sentencia cuestionada en el recurso, A LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y en consecuencia A LA COMPENSACIÓN de la PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN reconocida por la entidad demandada a favor del demandante con la PENSION DE VEJEZ, reconocida posteriormente por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES también a favor del demandante, SIN QUE LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA HUBIERE DEMOSTRADO en el proceso HABER CUMPLIDO LOS REQUISITOS DE AFILIACIÓN DEL DEMANDANTE al régimen de los seguros sociales obligatorios, COMO AFILIADO OBLIGATORIO, como pensionado cuya PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN se va a compensar con la PENSION DE VEJEZ que posteriormente reconozca el ISS a favor de ese mismo demandante, Y SIN QUE LA MISMA ENTIDAD DEMANDADA HUBIERE DEMOSTRADO HABER CONTINUADO COTIZANDO al mismo régimen de los seguros sociales obligatorios en el período comprendido entre el día en que ella reconoció PENSIÓN LEGAL DE JUBILACIÓN en del demandante Y EL DIA EN QUE, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS reconoció PENSION DE VEJEZ, a favor de ese mismo demandante COMO REQUISITO EXIGIDO POR EL RÉGIMEN PARA QUE LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y su consecuencia LA COMPENSACIÓN DE PENSIONES sea procedente.” ( Los textos resaltados y subrayados son del recurrente) Yerros fácticos que sostiene el ataque se originaron en la equivocada apreciación de la demanda (fls 3 a 19), su contestación (44 a 48) y los informes remitidos al juez del conocimiento por la demandada y el Instituto de Seguros Sociales (Fls. 20, 144, 145 y 138).

Aduce la acusación que el Tribunal no hizo la más mínima referencia al hecho de que la entidad demandada no afilió al demandante al Seguro Social Obligatorio de Invalidez, vejez y muerte, como obligatoriamente ha debido hacerlo ni a la circunstancia de que tampoco continuara cotizando al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para los riesgos de Invalidez, vejez y muerte en el período comprendido entre el momento del reconocimiento de la pensión de jubilación y la fecha en que el ISS le otorgó al actor la pensión de vejez.

En alusión a las certificaciones citadas indica que en la primera de ellas la entidad demandada describe las mesadas pensionales pagadas al demandante precisando que no dejó de pagarle suma alguna por cuanto no quedó ninguna diferencia a su cargo a partir de la compensación de las pensiones que ella llevó a efecto. Respecto de la segunda constancia anota que no contiene ninguna nota relativa a que en la hoja de vida del demandante aparezca que el actor fuera afiliado al I.S.S. a partir del 1° de julio de 1987 y en cuanto a la tercera precisa que el I.S.S. informa que la empleadora sólo afilió al demandante entre el 1° de enero de 1967 y el 1° de julio de 1987, pero sin informar que hubiese sido afiliado o haya pagado las cotizaciones correspondientes al período comprendido desde el momento en que le fuera reconocida la pensión de jubilación y la fecha del otorgamiento de la vejez por el Seguro.

También afirma que el Tribunal infringió directamente el artículo 8° del Decreto 433 de 1971, cuando estima que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios pueda disfrutar de dos asignaciones, pues estima que tal apreciación es acertada en condiciones normales de afiliación y pago de las cotizaciones pero que no es eso lo que ocurre en este asunto, puesto que la entidad accionada no cumplió los requisitos legales necesarios para que operara la subrogación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo incurre en una inexactitud al acusar por la vía indirecta la infracción directa de las disposiciones señaladas en la proposición jurídica, cuando se sabe que dicho concepto consiste bien en el desconocimiento o ignorancia de la ley, o bien la rebeldía contra su mandato; ello quiere decir entonces que su quebranto por esta modalidad se produce al margen de toda cuestión probatoria; sin embargo, aquí el recurrente la propone como consecuencia de errores de hecho provenientes de la falta de apreciación o estimación equivocada de determinadas pruebas.

Esta Sala ha dicho frecuentemente que la infracción directa de normas sustanciales constituye un caso típico de violación directa de la ley, porque esa clase de transgresión implica forzosamente el desconocimiento por parte del fallador de los preceptos que regulan la materia, o franca rebeldía contra ellos, y en esas circunstancias la censura contra un procedimiento de tal naturaleza debe efectuarse al margen de toda cuestión probatoria.

También ha repetido que cuando el juzgador comete errores de hecho al estimar las pruebas del proceso lo que hace es aplicar indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto, absolviendo en vez de condenar o a la inversa, según que el error consista en no dar por probado un hecho estándolo, o en tenerlo por establecido, sin que sea así. La absolución y la condena conllevan la aplicación de precisas normas legales: en el primer caso por haber encontrado que no se demostraron los supuestos de hecho en que la norma se basa, y en el otro, por haber hallado que esos supuestos fácticos si fueron debidamente establecidos.

De conformidad con lo expuesto, no es posible que el juzgador infrinja directamente o deje de aplicar la ley sustancial cuando comete yerros fácticos pues en tal caso lo que acontece es que la aplica indebidamente. Por consiguiente, incumple el recurrente la regla técnica que manda indicar con precisión y exactitud el concepto en que se produjo la violación de la ley y tal irregularidad apareja el fracaso del cargo.

Amén de que la acusación por infracción directa del artículo 8 del Decreto 433 de 1971, tal como aparece orientada en este cargo, no es de recibo dado que no se corresponde con el sendero indirecto escogido para el ataque. De todos modos, corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS, se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, en modo alguno conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. Tan es así que el Acuerdo 044 de 1989, aprobado mediante Decreto 3063 del mismo año dispuso en su artículo 53: “Omisión en la inscripción del pensionado.

Cuando el patrono oportunamente no inscriba ante el ISS a un jubilado suyo cuya pensión deba ser compartida con el ISS, esta entidad procederá a hacerlo a solicitud de parte, sin perjuicio de las multas a que haya lugar y sin que lo pueda efectuar en forma retroactiva”, norma que si bien no gobierna este caso por haber sido expedida con posterioridad a la consolidación del derecho pensional del demandante, por lo menos ofrece un criterio hermenéutico a fin de señalar que las consecuencias de la omisión empresarial que arriba se dejó indicada nunca han sido las pregonadas por el recurrente.

Lo mismo hay que decir frente al período en que la empresa dejó de cotizar al ISS siendo el demandante servidor activo, hipótesis que tampoco apareja la extinción de la posibilidad de subrogación o compatibilidad pensional, sino otras consecuencias bien distintas. En vista de los defectos inicialmente apuntados, el cargo se desestima. CUARTO CARGO Acusa a la sentencia de violar en forma directa la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por Decreto 3041 del mismo año. En la sustentación del cargo, luego de reproducir los apartes pertinentes de la sentencia recurrida, en síntesis, sostiene que la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios tiene por objeto que una vez cumplidos los requisitos exigidos, éste régimen se subroga de la obligación pensional a cargo del empleador, siempre que éste continúe pagando las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y la de vejez a cargo del ISS, cosa que no sucedió en el in examine y, por ende, el Tribunal dio un entendimiento errado a las disposiciones citadas.

LA REPLICA La réplica arguye que la censura pretende conseguir que el demandante disfrute simultáneamente ambas pensiones, tanto la concedida por la empresa como la otorgada por el ISS, petición que no es de recibo si se tiene en cuenta que desde la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de que el régimen de prestaciones a cargo del patrono o empleadores solo tendría vigencia hasta cuando el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos, tesis que se reafirmó en la Ley 90 de 1946.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo adolece de graves fallas que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario, pues las normas que acusa de interpretación errónea, esto es, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del C. S. del T. y 60 del Acuerdo 224 de 1966, no fueron objeto de aplicación por el Tribunal, luego si el segundo juzgador no hizo ninguna exégesis de este conjunto normativo, resulta desde todo punto de vista ilógico que les haya dado un alcance distinto como lo pretende hacer ver el censor.

Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.

No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ”. Por otra parte, el artículo 259 del C. S. del T. acusado de interpretación errónea, es aplicable únicamente a los trabajadores particulares y no a quienes como el demandante, tienen la condición de trabajadores oficiales.

Y en cuanto al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aun de aceptarse que el Tribunal lo tomó en consideración, que no lo hizo, hay que decir que lo que dicha disposición señala es precisamente que las prestaciones sociales a cargo de los empleadores se seguirán rigiendo por las disposiciones que las establecieron hasta que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.

Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellos preceptos anteriores, que fue lo finalmente asentado por el juzgador de segundo grado. En modo alguno puede entenderse que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo extingue la subrogación, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, como aquí ha acontecido.

Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y las mismas se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes. Se sigue de lo dicho que el cargo no prospera. En vista de los defectos inicialmente apuntados, el cargo se desestima. Costas corren por cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha 21 de enero de 2002, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio seguido por JORGE EMILIO CORREA BERNAL contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Costas en el recurso a cargo de la parte recurrente.

COPIESE,

NOTIFIQUESE, Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO ADOLFO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE SECRETARIO 10