CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 11 24 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 18903 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 49 RADICACIÓN No. 18903 Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil dos (2002) Procede la Corte a resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de JORGE ARTURO AGUILAR RODRIGUEZ contra la sentencia del 31 de enero de 2002 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES 1. Se promovió el proceso con el fin que se condene al demandado a reconocer al actor la pensión vitalicia de vejez, declarándola compatible con la de jubilación que le corresponde conceder al ISS como empleador, las mesadas atrasadas, los intereses moratorios y la indexación. 2. Fundamentó al promotor del proceso sus pretensiones en los siguientes hechos y omisiones, extraídos del libelo: 1) Solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de vejez por considerar que tiene la edad y el número de semanas requeridas para el efecto, sin que hasta la fecha haya obtenido respuesta alguna; 2) Prestó sus servicios al Instituto demandado durante más de 20 años, lo que le dio derecho a recibir la pensión de jubilación; 3) La prestación reclamada no es compartida con la pensión de jubilación que le fue reconocida. 3.

El ISS al contestar el libelo (folios 21 al 23) admitió todos los hechos del libelo con excepción del relacionado con la compatibilidad de las pensiones de jubilación y vejez. Aclaró que otorgó al demandante la pensión de vejez y viene reconociendo las prestaciones en la modalidad de compartida entre el ISS patrono y el ISS asegurador. Se opuso a las pretensiones impetradas. 4.

El Juez Catorce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 24 de noviembre de 2000 (folios 166 a 181) absolvió de las pretensiones del libelo. II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Del recurso de apelación interpuesto por el demandante conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C. la cual, mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó la de primera instancia. El ad quem empieza por advertir que la pensión de jubilación fue sustituida por la de vejez que concede el ISS, tal como se asentó en sentencia de esta Sala del 4 de febrero de 1987, donde se dejó en claro que la implantación del régimen de prestaciones sociales patronales fue prevista como un amparo transitorio o provisional mientras se organizaba el régimen de seguridad social, situación que quedó contemplada en las Leyes 6ª de 1945 y 90 de 1946 y en los artículos 193 y 259 del C. S. del T., convirtiéndose entonces el ISS en subrogatorio de los empleadores en la atención de este riesgo.

Precisa que para efectos de adquirir el Instituto dicha obligación, el Acuerdo 29 de 1985 aprobado por el Decreto 2879 del mismo año estableció el derecho a la pensión de vejez una vez el asegurado completara 500 semanas de cotización y 60 años de edad. Destaca que posteriormente, en fallo del 30 de septiembre de 1987, esta Corporación subrayó la existencia de unidad de prestaciones en virtud del cual una persona que esté percibiendo una pensión de vejez no puede pretender que simultáneamente se le pague la de jubilación porque la que cubre la seguridad social reemplazó a la patronal, siendo por tanto incompatibles ambas pensiones en la misma persona.

Todos los principios antes señalados, prosigue, son ratificados por el Acuerdo 049 de 1990, en cuyo artículo 2º se prevé que están excluidos del seguro de IVM quienes al momento de iniciarse la obligación de asegurarse tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación; y en su artículo 12 reitera los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Explica que si se cumple con el requisito de cotizar las 1.000 semanas durante los últimos 20 años antes de cumplir los 60 años de edad, sólo hay que esperar arribar a esa edad y pedir la sustitución, sin que sea forzoso seguir cotizando porque lo que se pretende con la pensión de vejez es sustituir la de jubilación y no otorgar otra pensión porque ambas son incompatibles entre sí para la misma persona.

Subraya que en caso de que se reconozca pensión de jubilación legal o extralegal, sin llenar aún los requisitos exigidos por el Instituto, quien está obligado a cotizar para el seguro de vejez es el empleador, como de manera categórica lo establecen los artículos 16 y 18 del Decreto 0758 de 1990. En parte alguna se dice, continúa, que el asegurado podrá seguir cotizando para mejorar su pensión, ni que si cotiza más de 1.000 semanas podrá optar por una pensión de características distintas a la de vejez.

III. RECURSO DE CASACIÓN Inconforme con la decisión del Tribunal, el demandante interpuso el recurso extraordinario a través del cual persigue su casación total y que esta Corporación en sede de casación acceda a las pretensiones del libelo por lo que deberá revocarse el fallo de primer grado. Con dicho objetivo formula tres cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO 1. Acusa a la sentencia de violar por la vía indirecta en la modalidad de interpretación errónea los artículos 2 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en consonancia con los artículos 11 y 57 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, en relación con los artículos 259 y 260 del C. S. T. Atribuye a la sentencia los siguientes errores evidentes de hecho: “No tener por demostrado a pesar de estarlo que, el trabajador demandante, ya había sido inscrito al ISS con antelación a la fecha en que adquiere el status de pensionado.

“No tener por demostrado a pesar de estarlo que, la fecha en que nació la obligación de asegurarse al ISS, lo fue con mucha antelación a la fecha en que adquiere el derecho a la pensión vitalicia por jubilación. “No tener por demostrado a pesar de estarlo que, el trabajador se inscribe nuevamente al Seguro Social en su condición de trabajador independiente y no como trabajador dependiente.

“No tener por demostrado a pesar de estarlo que, el trabajador asegurado, siguió laborando y por ende cotizando al ISS para todos los riesgos con posterioridad a la fecha en que adquirió la condición de jubilado por el ISS empleador. “No tener por demostrado a pesar de estarlo que, el Instituto de Seguros Sociales certifica que el actor tiene cotizadas las semanas con posterioridad a la fecha en que adquirió el derecho a la pensión vitalicia de jubilación. “No tener por demostrado a pesar de estarlo que, el trabajador demandante por cumplir los requisitos establecidos en la Ley, tiene derecho a la pensión vitalicia por vejez.

“No tener por demostrado a pesar de estarlo que, las semanas cotizadas por el trabajador antes y después de la vigencia del Acuerdo 049 de 1990, se deben sumar para los efectos que interesan. “Considerar que el trabajador reclama el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, cuando se trata de una pensión vitalicia por vejez. “No tener por demostrado a pesar de estarlo que, el total de semanas cotizadas se deben contabilizar para establecer el monto de la pensión a reconocer a favor del actor.

“No tener por demostrado a pesar de estarlo que, cuando se inicia la acción judicial propuesta, el actor no había sido notificado de decisión alguna adoptada por el ISS respecto de su solicitud prestacional. “No dar por demostrado a pesar de estarlo que, el Seguro Social reconoce la pensión vitalicia de vejez al actor, pero, no le reconoce la cuantía de la pensión que real y legalmente a él corresponde, pues no tiene en cuenta la totalidad de semanas cotizadas, cuando ha debido tenerse en cuenta éstas para determinar el monto de la pensión a su favor”.

Para demostrar el cargo, el censor empieza por precisar que la pensión pretendida en el presente caso es la de vejez y no la de jubilación pues sabido es que el ISS no reconoce esta última prestación a favor de un asegurado. Aclara que la citada aspiración se sustenta en las cotizaciones realizadas durante un largo tiempo, más no en el tiempo servido como empleado en el Instituto de Seguros Sociales.

Seguidamente transcribe la exposición de motivos de la Ley 90 de 1946 (folios 10 al 12 C. de la Corte) y los artículos 2 y 12 del Acuerdo 049 de 1990, después de lo cual concluye que en dichas normas no se entrevé la posibilidad esbozada por el Tribunal en el sentido que el demandante quedaba excluido de cotizar, ya que el literal c) del mencionado artículo 2º se refiere es al momento de iniciarse la obligación de afiliarse, es decir al año 1967, fecha para la que el trabajador no disfrutaba de pensión alguna; por lo tanto no estaba cobijado por la excepción después de adquirir la pensión de jubilación, por el contrario lo podía hacer, como finalmente lo hizo en su condición de trabajador independiente, siendo un asegurado facultativo.

De haber entendido correctamente la norma, el Tribunal habría considerado las pruebas inobservadas y de esta forma concluido que el demandante fue afiliado con anterioridad a la fecha en que adquirió la pensión de jubilación, y que el Seguro Social no rechazó ni objetó la nueva afiliación a sabiendas que él había sido trabajador de la entidad y tenía derecho a la anotada pensión. Recalca que esos criterios fueron contemplados en la ley marco, procede a reproducir varios artículos de la misma y reitera que de esas normas tampoco se desprende que el actor estuviese excluido o exceptuado de las cotizaciones por el hecho de jubilarse por la entidad en razón de haberle prestado sus servicios personales. 2.

La oposición aduce, en síntesis, que el Tribunal no violó la ley, directa ni indirectamente; ni por interpretación errónea ni infracción directa. SE CONSIDERA El cargo adolece de dos graves defectos que hacen imposible su examen de fondo: 1) Pese a plantear la acusación por la vía indirecta o fáctica, imputa al Tribunal haber interpretado erróneamente el elenco normativo consignado en la proposición jurídica, sin reparar que ello así planteado constituye una equivocación mayúscula pues no es posible que se pueda cometer ese desvío hermenéutico en la simple labor de examen de los medios demostrativos.

No está demás recordar que el artículo 87 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 contiene, entre otras, las siguientes causales de casación: a) Ser la sentencia violatoria de la ley sustancial por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea, lo que da lugar a la llamada vía directa; b) Quebrantar el fallo la ley por apreciar equivocadamente o dejar de estimar determinada prueba, cometiendo así un error protuberante de hecho o de derecho, según se trate o no de prueba solemne, lo que abre camino a la denominada vía indirecta.

La interpretación errónea de normas sustantivas constituye un típico caso de violación directa de la ley porque esta clase de quebranto implica dar un alcance distinto al correcto a la norma que gobierna el caso; o sea que ocurre en la premisa mayor del silogismo judicial, lo que debe acontecer necesariamente al margen de toda cuestión fáctica.

Ya lo ha dicho la Corte: “La interpretación errónea consiste en el equivocado entendimiento de la norma, aparte de cualquier cuestión de hecho” (Sentencia del 4 de mayo de 1973). En contraste, los errores de hecho o de derecho se producen en la premisa menor, cuando el juzgador trata de establecer la realidad fáctica del litigio, lo que indica a las claras que cuando se comete un yerro de esta naturaleza no puede ser a causa de una exégesis equivocada de la disposición que regula el caso por cuanto se trata en esencia de dos niveles distintos del discurso judicial.

También ha dicho reiteradamente esta Corporación que cuando el juez incurre en error de hecho al estimar las pruebas del proceso lo que hace es aplicar indebidamente las normas que rigen el conflicto jurídico, absolviendo en vez de condenar o viceversa, según que el dislate cometido consista en no dar por probado un hecho estándolo, o en tenerlo por establecido, sin que así sea.

La absolución y la condena implican la aplicación de precisas normas legales: en el primer caso por haber encontrado que no se acreditaron los supuestos de hecho en que la norma se basa, y en el otro, por haber hallado que esos supuestos sí fueron debidamente acreditados. 2) Adicionalmente, el recurrente se limita a enunciar los errores de hecho, pero no señala el origen de los mismos, es decir omite indicar cuáles pruebas fueron apreciadas equivocadamente y cuáles ignoradas, ni tampoco articula ningún planteamiento tendiente a demostrar cómo se produjeron los errores.

Los defectos anotados conducen irremediablemente a la desestimación del cargo. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia de violar directamente la ley por la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, en relación con los artículos 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Para demostrar el cargo el censor asevera que teniendo en cuenta la fecha en que el actor cumplió 60 años de edad, la norma aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, y es a partir de esta norma que debe concluirse si la pensión que se persigue es compartida o no. Para ello es necesario remontarse a los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, a los cuales debió recurrir el ad quem, pues por el solo hecho que el trabajador tenga derecho a una pensión de jubilación y/o de vejez no se colige que no tenga derecho a la otra, máxime cuando existe, además de la compartibilidad, la compatibilidad de las pensiones.

Transcribe los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 16, 17 y 18 del Acuerdo 049 de 1990 y varios pronunciamientos de esta Sala para afirmar que de acuerdo con tales disposiciones la pensión de jubilación reconocida por el seguro social no es compartible pues el primero de los textos legales mencionados no estatuyó que las pensiones que el ISS reconociera como empleador tendría tal carácter, y en el caso de que lo tuviese sólo lo sería hasta el monto de lo sufragado por el actor como trabajador del ISS porque las cotizaciones que hizo como trabajador independiente no pueden beneficiar al empleador incumplido, quien al omitir el pago de las cotizaciones después de otorgada la pensión de jubilación reconoció implícitamente que ésta no tiene la condición de compartida. 2.

El discurso de la oposición se limita, en síntesis, a lo dicho frente al cargo anterior. SE CONSIDERA Incurre en grave error el recurrente al endilgar al Tribunal la infracción directa de varios artículos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuando es claro que esa Corporación se refirió explícitamente a algunas de dichas disposiciones, con la cual se descarta de plano que haya podido cometer ese yerro.

La ocurrencia de la indicada modalidad de violación de la ley acontece cuando el juzgador omite tomar en consideración el respectivo precepto normativo, bien por ignorancia, rebeldía o por no reconocerle validez en el tiempo o el espacio, situación que aquí no se ha dado porque, como antes se dijo, el Tribunal aludió a los artículos mencionados, con excepción quizás del artículo 17, omisión que resulta intrascendente pues el mismo regula lo concerniente a la pensión sanción, que no es la que se reclama en esta oportunidad.

Por idéntica razón es desacertado que se impute al ad quem la infracción directa de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 cuando es claro que también tuvo en cuenta estos preceptos para dirimir la controversia como quiera que los mismos se limitan a señalar la subrogación de riesgos, de prestaciones y de sujeto responsable de cubrir éstas, conclusiones en torno a las que giró la decisión cuestionada.

Ninguna repercusión tiene el reproche por la falta de aplicación de los artículos 259 y 260 del C. S. del T. toda vez que estas disposiciones se dirigen únicamente a los trabajadores particulares, y el demandante no ostenta esa condición. En todo caso, frente al tema de fondo que entiende la Sala plantea el recurrente, es pertinente acotar, a guisa de simple aclaración doctrinaria, que resulta descabellado en el presente caso pretender la compatibilidad de las dos pensiones por cuanto no se discute que el ISS como empleador realizó las cotizaciones correspondientes desde que surgió la obligación legal de hacerlo y en tal circunstancia lo que disponen las normas legales es la concurrencia de la pensión directa a cargo del empleador oficial con la de vejez reconocida por la seguridad social, como ha tenido oportunidad de precisarlo esta Corporación. Además de lo anterior cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional o territorial, incluido el ISS cuando funge como empleador, por la de vejez a cargo de dicho organismo como ente asegurador, que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “ cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro Social, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969 e incluso el Decreto 1653 de 1977, aplicable exclusivamente a los servidores del demandado, que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que tales servidores pudieran ser afiliados al IS.S., como gestor de seguridad social, conforme lo autorizó el régimen de estos.

Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez... ”. No hay ninguna razón plausible para que la doctrina anterior, forjada a partir del estudio de casos en que estaban involucrados trabajadores oficiales, no se extienda a los servidores del ISS, que también tienen esta condición, dado que la situación de éstos es asimilable a la de aquellos.

Los argumentos del cargo relacionados con el reajuste de la pensión de vejez o los efectos de las cotizaciones realizadas directamente por el demandante después de serle reconocida la pensión de jubilación no serán objeto de pronunciamiento en este momento puesto que tales temas no fueron formulados en la demanda inicial y su planteamiento ahora, además de extemporáneo, desconoce el derecho de defensa de la parte contra la que se oponen.

Así mismo, tampoco se atenderá el punto relativo a determinar si luego de concedida la pensión de jubilación el empleador siguió cotizando para los riesgos de IVM, por cuanto se trata de un asunto fáctico que no es posible dilucidar en este cargo. En consecuencia, el cargo se desestima. TERCER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria de la ley por infracción directa del artículo 8º del Decreto 433 de 1971 en relación con el artículo 128 de la Constitución Nacional.

Para demostrar el cargo dice el censor que el artículo 8º del Decreto 433 de 1971 consagra que las pensiones que el ISS reconoce a favor de sus asegurados son compatibles, sin que exista disposición alguna que excluya al demandante de esta posibilidad. De haber aplicado dicho precepto habría llegado a la conclusión que el actor tiene derecho a las dos pensiones.

SE CONSIDERA Para despachar este cargo es suficiente lo dicho al resolver el anterior sobre compartibilidad de la pensión de jubilación con la de vejez otorgadas al demandante. Con todo, es preciso aclarar que el artículo 8º del Decreto 433 de 1971 en ningún caso consagra directamente la compatibilidad entre las referidas pensiones pues lo que allí se dice - y eso aceptando que se refiere a pensiones - es que la misma se producirá “en la forma y cuantía que señalen los mismos reglamentos”.

Por lo tanto, el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario son a cargo de quien lo pierde. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de enero de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por JORGE ARTURO AGUILAR RODRIGUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, a cargo del demandante. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE S e c r e t a r i o