SALA DE CASACIÓN LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 18893 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ N° 56 Radicación N° 18893 Bogotá D.C, veintiocho (28) de noviembre de dos mil dos (2002). La Corte decide el recurso de casación, que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 14 de diciembre de 2001, en el proceso adelantado por NOLASCO ENRIQUE OLAYA PRIETO, contra el BANCO POPULAR.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, pretende el actor que se le reliquide el auxilio de cesantía, teniendo en cuenta todo el tiempo de servicio y lo devengado en el último año, especialmente la prima de antigüedad o quinquenio y consecuencialmente los intereses de las mismas, con la sanción prevista en el art. 3 de la Ley 52 de 1975; que se le reajuste la indemnización por despido o bonificación por retiro; que se ordene el pago de la pensión de jubilación a los 50 años, de acuerdo con lo previsto por el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y que se le pague la indemnización moratoria prevista en el Decreto 797 de 1949, en concordancia con el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945.

Estas pretensiones, tienen como fundamento, los siguientes hechos: Que ingresó al Banco el 19 de junio de 1969 y le prestó sus servicios hasta el 10 de octubre de 1994, cuando se retiró debido a presiones indebidas por parte de éste; que tiene más de 50 años de edad y 20 de servicio; que firmó una conciliación, que no se ajusta a la realidad de los hechos y el dinero recibido a causa de ella, era solamente por concepto de indemnización por despido indirecto o bonificación por retiro; que la liquidación definitiva de prestaciones sociales le fue cancelada 54 días después de firmada el acta de conciliación; que la entidad demandada nunca aportó al Fondo Nacional de Ahorro su cesantías, ni ha hecho parte como aportante de las mismas a dicho Fondo y siempre se las pagó directamente cuando pidió su liquidación parcial; que ese auxilio no se le liquidó totalmente, porque no le tuvieron en cuenta en su integridad el tiempo de servicio, ni todo lo devengado en el último año, especialmente la prima de antigüedad o quinquenio y la bonificación por retiro a la terminación de la relación de trabajo; que recibió prima de antigüedad o quinquenio dentro de los últimos 12 meses de servicio; que le descontaron retención en la fuente de la suma recibida por indemnización por despido o bonificación por retiro; y que como no se le canceló la totalidad del auxilio de cesantía, también fue deficitario el pago total de los intereses sobre las mismas, de los últimos 3 años de servicio.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada a juicio, al contestarla, se opuso a las pretensiones; aceptó: Los extremos de la relación de trabajo, aclarando que su ingreso fue el 20 de junio de 1969; la firma de la conciliación y haberle pagado directamente el auxilio de cesantía; y negó los demás hechos. Propuso como excepciones, las que denominó: conciliación; cosa juzgada, pago, inexistencia de la obligación, prescripción, cobro de lo no debido, compensación y buena fe.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 6 de abril de 2001, resolvió en lo pertinente lo siguiente: “Primero: Declarar probada la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones que no lograron prosperidad y abstenerse el Despacho de analizar las restantes, teniendo en cuenta el resultado de la litis.

Segundo: Condenar al demandado, Banco Popular S.A. a pagar en favor del demandante, señor Nolasco Enrique Olaya Prieto, la pensión plena de jubilación a partir del 7 de octubre de 1.999, en cuantía de un millón cien mil sesenta pesos con cincuenta moneda corriente ($1’100.060.50 M/cte.) mensuales, con los incrementos legales pertinentes que se hayan causado con posterioridad a la fecha antes señalada, como también las mesadas adicionales que la ley prevé. Lo anterior sin perjuicio de que cuando el I.S.S. asuma el pago de la pensión de vejez, quede a cargo del Banco el mayor valor si lo hubiere.

Segundo. (sic) Absolver de los demás cargos a la entidad demandada. Tercero. Costas de esta instancia a cargo de la enjuiciada.” IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En segunda instancia, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, en sentencia del 14 de diciembre de 2001, revocó la de primera, en cuanto había condenado a la demandada al pago de la pensión reclamada y las costas; en su lugar, declaró probada la excepción de petición antes de tiempo y condenó al actor a pagar las costas de la primera instancia. La confirmó, en lo demás. Esta última decisión, fue tomada en consideración a que la norma aplicable al demandante, en lo relacionado con su derecho a pensión de jubilación, no era el Artículo 17 de la Ley 6ª. de 1945, en que éste fundamentó tal pretensión, que lo consagraba con 50 años de edad y 20 de servicio, sino el Artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que modificó la primera norma citada, para elevar la edad a 55 años.

Dijo el Tribunal: “Teniendo en cuenta que el ataque propuesto por el opositor contra la sentencia que resolvió la controversia propuesta por el actor, en términos generales se refiere a la falta de uno de los requisitos para acceder a la pensión de jubilación que reclama, como lo es la edad mínima, la Sala empezará su estudio por este aspecto.

La cuarta pretensión del citado demandante (Folio 5) apunta a obtener el pago de la pensión de jubilación "a los 50 años, de acuerdo con lo previsto por el artículo 17 de la Ley 68 de 1945, y Ley 33 de 1985, Parágrafo 2° del artículo 1°". De una vez, debe consignar la Sala que la letra b) del artículo 17 de la Ley 68 de 1945, invocado por el actor, no se le puede aplicar en cuanto consignó el reconocimiento de la pensión a los 50 años de edad porque esta norma quedó modificada con la vigencia del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que de alguna manera es el antecedente inmediato, junto con las que contiene el Decreto 1848 de 1969, de la citada Ley 33 de 1985.

Y respecto de la segunda disposición, su texto literal es el siguiente: “Artículo 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, S jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general establezca el Gobierno" “……..” “ Parágrafo 2°.- Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince ( 15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro" Los términos que anteceden conducen a la Sala a concluir que la ley 33 de 1985, en la forma como la invocó el actor, contiene las siguientes hipótesis: la primera, contenida por el inciso 1° del artículo 1°, apunta al reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del momento en que el servidor ha llenado los requisitos de edad y de tiempo de servicios, vale decir 20 años de labores y 55 años de edad; la segunda, citada por el inciso primero del anotado Parágrafo, determina que su aplicación está supeditada a quienes, en el momento de empezar a regir, tuvieran cumplidos 15 años de labores, continuos o discontinuos, en cuyo caso se podrán jubilar con la edad que regía en ese momento, que no es otra que los mismos 55 años que prescribe el referido artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; y la tercera, expuesta por el inciso segundo de tal Parágrafo, regula la pensión de los que en el momento de empezar a regir se encontraban retirados después de 20 años, continuos o no, de servicios.

Se tiene, en consecuencia, que es en la segunda de las hipótesis citadas en la que el actor fundamenta su derecho de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación. Y aunque es inocultable que el demandante, en el momento de empezar a regir la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios continuos en beneficio de la entidad demandada, puesto que ingresó a laborar el 20 de junio de 1969, es lo cierto que la disposición que también regía en momento sobre su edad de jubilación era, como quedó consignado, el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 y no la letra b) del artículo 17 de la Ley 68 de 1945.

Deduce la Sala, de todo lo anterior, que si el actor nació el 7 de octubre de 1944 (Folio 4), en el momento de presentar la demanda, o sea el 17 de septiembre de 1997 (Folio 6), tenía 52 años, 11 meses y 11 días de edad. Expresado de otra manera, antes de cumplir los 55 años de edad, convocó a proceso al demandado a fin de que fuera condenado a reconocerle una pensión que en ese momento no se hallaba obligado a satisfacer por no ser exigible, todo lo cual se traduce en una petición antes de tiempo.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN La parte actora, para que se case parcialmente la sentencia acusada, en lo correspondiente a la revocatoria que en ella se hizo de la condena al pago de la pensión de jubilación y las costas (numerales segundo y tercero), y en su lugar, obrando esta Sala en sede de instancia, confirme los numerales segundo y tercero del fallo de primera instancia, formuló dos cargos que fueron replicados.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta, al incurrir en error de hecho, manifiesto y evidente, lo cual condujo a aplicar indebidamente las siguientes normas: El artículo 305 inc. 4 del C. P. C., modificado por el Decreto 2282/89; los artículos 9, 13, 14 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 50, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; el artículo 55 de la Ley 270/96; el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, y los artículos 1, 2, 4, 48 y 53 de la C. N. Para demostrarlo, dijo que el Tribunal incurrió en errores tales como: “ 1.

No tener por demostrado, estándolo, que el demandante cumplió el requisito de la edad (55 años) para pensionarse por vejez, durante el transcurso del proceso en la primera instancia. Las pruebas documentales auténticas, apreciadas por el Tribunal pero sin reconocerles sus plenos efectos son: El Registro de Nacimiento que obra a (Folio 4) del expediente respecto del cual se debe aclarar que el mes de nacimiento es Noviembre, así como el acta de reparto (Folio 9) y la demanda misma (Folio 5-8). 2.

Dar por demostrado, sin estarlo que el trabajador solicitó en la demanda que se le reconociera una pensión de vejez antes de tiempo, la prueba idónea en que radica éste error, es la demanda original del proceso que obra a folios 5 al 8 del cuaderno principal y en cuya pretensión cuarta ( 4 ), el trabajador solicita se le conceda una pensión a los 50 años de edad, pero el Tribunal deduce equivocadamente que se esta exigiendo la pensión a los 55 años, sin cumplir aún esta edad, al momento de demandar”.

Que como consecuencia de ello, se aplicaron indebidamente el artículo 305 inc. 4 del C.P.C., en concordancia con el 50 del C.P.T. y S.S., y el artículo 55 de la Ley 270/96, disposiciones que indican al juzgador, que cuando ocurran hechos modificativos del derecho discutido, después de haberse propuesto la demanda, se deberá resolver sobre ellos en la sentencia, siempre que aparezcan probados, y que en materia laboral para dar un equilibrio procesal a las diferencias reales entre empleador y trabajador, se aplica el principio proteccionista, expresado por el art. 53 de la C.N. y el art. 50 del C. P. T. y s. s., que plantean excepciones al principio de la congruencia y admiten declarar derechos no pedidos por el actor en la demanda, pero sí probados en el proceso, con lo cual además, se aplica el principio de economía procesal y se cumple con los fines esenciales del Estado.

Agrega que el Tribunal en el fallo impugnado, incurre en error de hecho, cuando le imputa al accionante una petición que el no hace, ubicándolo según su criterio, en la segunda hipótesis de la Ley 33 de 1985, concluyendo entonces, con una apreciación indebida del registro de nacimiento, de la pretensión cuarta de la demanda, del acta de reparto de la Oficina Judicial, e incluso de la misma sentencia del a quo, que se incurrió en una solicitud antes de tiempo, cuando lo que ocurrió en primera instancia, fue que se emitió una providencia extra petita, reconociendo un derecho alcanzado durante el trámite del juicio, pues el trabajador cumplió los 55 años de edad, configurándose un nuevo hecho, que al tenor de las normas ya indicadas, debió ser reconocido por estar probado, y fallar en consideración al mismo; y que si no se hubiera equivocado en la interpretación lógica de las pruebas, habría reconocido que no existió petición pre-tempore, sino que surgió un nuevo hecho, que era necesario establecer, para conceder una pensión en forma extra petita como lo permite la ley.

Que si bien es cierto, el actor en su demanda invoca el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, lo que realmente solicita es que se le dé aplicación al régimen de transición que en dicho parágrafo se establece para quienes tienen más de 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia la Ley y como consecuencia de ello, se le reconozca la pensión de jubilación prevista por el artículo 17 de la Ley 6 de 1945, a los 50 años de edad; porque en ningún momento el trabajador consideraba que debía ser pensionado a la edad de 55 años, como erróneamente lo creyó el juzgador al interpretar la pretensión cuarta de la demanda y en consecuencia le desconoce el derecho, que no habiéndolo pedido, si le correspondía extrapetitamente, según lo probado en el juicio.

Por lo anterior, el Tribunal, al apreciar en forma equivocada la pretensión cuarta (4) de la demanda, creyendo que el trabajador solicita la pensión a los 55 años, cuando en verdad lo hace a los 50, concluye que debe declarar oficiosamente probada la excepción de petición antes de tiempo, cuando realmente el demandante nunca fue temerario en pedir una pensión no exigible, sino que solicitó, lo que consideraba merecer a los 50 años, encontrándose convencido de ello, pero en forma equivocada, como bien se ha aclarado en las instancias.

VII. LA REPLICA Sobre dicho cargo se pronunció la parte demandada, en los siguientes términos: “1° Formula el recurrente este cargo por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de varias normas del C. S. T., del C.P. Civil y del C.P. Laboral. Pero por el desarrollo del cargo se trataría un punto de puro derecho. 2° En cuanto se refiere al aspecto de fondo para ambos cargos se observa que la demanda introductoria del proceso, en realidad pretendía el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 50 años de edad (pretensión 4ª. visible al folio 5), de acuerdo con lo prescrito en el literal b) del artículo 17 de la Ley 6a de 1945; en tal evento cuando la demanda se presentó si tenía el actor cumplidos los 50 años de edad. 3° Pero la pretensión era totalmente infundada porque la Ley 33 de1985 citada también en la demanda introductoria (pretensión 4ª visible a f. 5) establece que quienes tuvieran 15 años de servicios cuando fue sancionada la Ley (29 de enero de 1985) gozarían de la pensión a la edad señalada en la norma inmediatamente anterior (parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985), y esta no era el artículo 17 de la ley 6a de 1945, sino el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, que también prescribe que los varones, se pensionarían a los 55 años y las mujeres a los 50 años; luego, el parágrafo 2° protege el derecho de las mujeres y solo es aplicable a ellas, en razón a que la ley 33 de 1985 subió la edad para pensionarse a las mujeres en 5 años, pues a partir de la vigencia de dicha ley se pensionarían con 55 años y no con 50 años, salvo aquellas mujeres que tuvieren 15 años de servicios cuando comenzó a regir la ley, pues ellas continuaban pensionándose con 50 años de edad; para los varones las normas no tienen aplicación pues tanto el artículo 1° de la ley 33 de 1985, como el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, fijan en 55 años la edad de los varones para pensionarse.

En otras palabras: el literal b) del artículo 17 de la ley 6a de 1945, quedó derogado en materia de pensión de jubilación oficial por el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; el demandante quiso olvidar el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, para ver si ese "olvido" le servía para que le reconocieran pensión al actor a los 50 años de edad.

En esas circunstancias la sentencia debía ser de simple absolución. 4° Pero como el a quo se salió de los términos en que se había fijado la "Iitis" y concedió la pensión de los 55 años (que no había sido pedida) condenó extra petita y para ello se valió de lo dispuesto en el artículo 305 del C. Procesal Civil, sobre hechos posteriores a la demanda introductoria del proceso. 5° En el evento anterior existiría "petición antes de tiempo" (si así se considera que fue pedida); y al respecto existe reiterada jurisprudencia de la Sala especialmente la citada por el ad-quem del 3 de mayo de 2001 (Rad. 15.155 Ponente Dr. GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ). 6° En la sentencia citada se rechaza la posibilidad de reconocer judicialmente el derecho a una pensión "por una razón de economía procesal", y luego hace otras consideraciones que no es el caso repetir aquí, pero que se encuentran a folios 244 y 245 del expediente; a ellas me remito.” VIII.

SE CONSIDERA De la lectura del hecho tercero y de la cuarta pretensión de la demanda; del documento que contiene el agotamiento de la vía gubernativa (f. 3) y del propio escrito en que se formula el cargo, se desprende claramente, que el actor busca el reconocimiento de la pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 de servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en armonía con el parágrafo 2° del Artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y sobre esos supuestos de hecho y de derecho, convocó a juicio a la demandada.

No podía entonces el juez de primera instancia, conceder la pensión porque en el transcurso del proceso el demandante hubiese cumplido la edad de 55 años, exigidos para ello en otra norma (el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968), con el pretexto de dar aplicación al inciso 4° del artículo 305 del C. de P.C., pues con ello, paradójicamente, lo que se estaba quebrantando era el principio de la congruencia consagrado en la misma disposición, ya que la accionada, no estaba controvirtiendo el reconocimiento del beneficio a los 55 años, sino a los 50, y bien pudo, sin necesidad de demandarla, otorgarlo voluntariamente, una vez el actor hubiese cumplido la primera edad citada.

Sobre este aspecto, valga tener en cuenta, anteriores pronunciamientos de la Sala, en casos similares, verbigracia: Sentencia del 3 de mayo de 2001, en proceso de Octavio Nossa Cárdenas contra el Banco Popular, radicación 15.155, citada por el ad quem, en la que se precisó: "Si, como lo admitió el tribunal, el demandante para la fecha de la presentación de la demanda, no tenía la edad suficiente para acceder a la pensión plena de jubilación, no le estaba dado reconocerla en juicio.

Dijo el tribunal que a pesar de no ser exigible el derecho pensional, era posible reconocerlo judicialmente por una razón de economía procesal. Sin embargo, en eso hay un error conceptual, puesto que nadie debe ser llamado a juicio para responder por una obligación que no es exigible y respecto de la cual podría, incluso, hacer un reconocimiento voluntario, sin el apremio del juicio y sin someterse al pago de unas costas judiciales que bajo circunstancia alguna tenía que haber asumido.

No es cierto que con el surgimiento de la exigibilidad de la obligación durante el juicio se presente una modificación del derecho que el juez, en desarrollo de la facultad que le da el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, deba declarar de oficio. La razón está en que en la petición antes de tiempo falta un presupuesto de la pretensión, que se traduce en que se ha ejercitado el derecho de acción sin que exista un bien que merezca la necesaria tutela jurídica, o sea que el accionante reclama por la vía judicial cuando no existe hecho alguno que no le cause un perjuicio actual.

Cuando se da el reconocimiento judicial de una pensión que no se ha causado, el juez que así lo hace actúa en contra de un derecho básico a no ser demandado que tiene todo deudor que no ha incumplido, puesto que si no media el incumplimiento, tampoco ha causado un daño jurídicamente tutelable. Por simple posición de principio ese deudor no debe responder en juicio.” Y en sentencia del 3 de noviembre de 2000, radicación 13755, dentro del proceso de Sabas Orlando Vásquez Campo y otros, contra Indupalma S.A., dijo: “ En sede de instancia resulta relevante anotar que en la demanda inicial el actor pidió la pensión vitalicia con fundamento en lo previsto por el inciso 2, artículo 4, anexo 1 (hecho sexto y declaración cuarta folios 2 y 3 C. 2), la cual reza que “Si el retiro de la Empresa se produjere por despido sin justa causa después de quince (15) años de servicios continuos o discontinuos, la pensión mensual vitalicia principiará a pagarse cuando el trabajador (a) despedido (a) cumpla los cincuenta (50) años de edad o desde la fecha del despido, si ya los hubiere cumplido”.

(folio 346 C. 1). Sin embargo, el Juzgado no concedió la pensión que le fue reclamada, estatuida en la norma transcrita, artículo 4º inciso segundo, sino que otorgó la consagrada en el artículo 2º, que no exige que el trabajador haya sido despedido sin justa causa, sino que, para el caso de los hombres, haya llegado a los 55 años de edad, después de 20 años de servicios continuos o discontinuos a la empresa.

Resulta palmario entonces el desacierto del a quo, al otorgar una prestación cuando aún el demandante no había cumplido con el requisito de la edad para hacerse beneficiario a ella. En efecto, está claro que el actor sólo cumplió los 55 años de edad cuando el proceso ya estaba iniciado, puesto que la demanda se presentó el 15 de mayo de 1995 (folio 103 C. 2), se contestó el 20 de octubre del mismo año (folio 332 C. 2) y la primera audiencia de trámite en que se decretaron pruebas aconteció el 28 de agosto de 1996 (folios 373 a 380 C. 1).

Así las cosas, el juzgador de segunda instancia, no incurrió en los yerros que se imputan a la sentencia y por lo tanto el cargo no prospera. VIIII. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia, de violar directamente la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 305 del C.P.C. (modificado por el Decreto 2282/89), del artículo 27 Decreto 3135 de 1968 y la Ley 33 de 1985 artículo 1° parágrafo 2°, lo que condujo a dejar de aplicar los artículos 9, 13, 14 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 50, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 55 de la Ley 270/96 y los artículos l, 2, 4, 48 y 53 de la C.N. Para ello, hizo las siguientes consideraciones: Que no existe ningún debate de índole probatorio sobre los hechos, porque está plenamente demostrado en el juicio que el accionante nació el 7 de noviembre de 1944 y por su condición de trabajador oficial, le es aplicable para efectos pensionales el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, por disposición del artículo 1 parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985, que le conceden el derecho a jubilarse a los 55 años.

Que el Tribunal ubica al actor dentro de la segunda hipótesis de la Ley 33/85, es decir, reconoce que por tener más de 15 años de servicio, el demandante podrá pensionarse a los 55 años de edad y no obstante tener probados todos los requisitos para conceder la pensión de jubilación a dicha edad y definir las normas aplicables, le niega el derecho, por considerar que se demandó antes de tiempo.

Que si una vez hecho el análisis del caso en concreto, se observa que no puede concederse la pensión en las condiciones pretendidas por el actor, pero al momento de fallar está probado que se reúnen las exigencias legales del artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, concretamente el de la edad ( 55 años ), que ha cumplido en el transcurso del proceso, sobre lo cual no se discute, ni se controvierte el fallo, sólo le quedaba como alternativa reconocer y tener en cuenta el hecho modificativo del derecho sustancial ocurrido después de haberse propuesto la demanda, conforme a lo dispuesto por el artículo 305 C.P.C., inc. 4°, condición que además, según él, reúne las exigencias del art. 50 del C.P.T. y de la S.S., es decir, haber debatido y estar probado el derecho, por lo cual se podría reconocer en forma extra petita, dentro del fallo de primera instancia que ante tal situación, debió el Tribunal reconocer el derecho pensional solicitado, con los ajustes y adecuación típica a la ley que le es aplicable y no a la invocada por el demandante.

Que el Tribunal, aplicó indebidamente el art. 305 del C.P.C., pues le hizo producir un efecto contrario al expresado en su inciso 4°, donde se plantea una excepción al principio general de la congruencia, permitiendo reconocer derechos no pedidos en la demanda, pero que se fundamenten en hechos ocurridos con posterioridad a ella y que estén debidamente probados; razonamiento que no efectuó frente a la anterior disposición, lo que igualmente ocurrió con el art. 27 del Decreto 3135 de 1968 y el parágrafo 2° del art. 1° de la Ley 33 de 1985, que a pesar de haber sido aplicados, no produjeron sus plenos efectos, pues le negó el derecho pensional allí consagrado a quien tenía toda la vocación de recibirlo.

Que como consecuencia de lo anterior, el Tribunal dejó de aplicar los artículos 1, 2, 4, 48,53 y 228 de la C.N.; 50, 60 y 61 del C.P.T. y de la S.S., y 9,13, 14 y 21 del C. S. T., por cuanto desestimó la relevancia de los principios constitucionales y los objetivos del Estado Colombiano, reflejados en la protección especial al trabajo, la garantía de un orden justo, la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, la aplicación de los principios especiales del derecho laboral, como la irrenunciabilidad a los derechos mínimos, la aplicación de la situación más favorable al trabajador, dar una interpretación más beneficiosa a las fuentes formales del derecho, aplicar la primacía de la realidad material, disponer del principio de economía procesal, aceptar las decisiones ultra y extra petita de los jueces de instancia y reconocer que el principio de congruencia en materia laboral presenta unas connotaciones diferentes gracias al garantismo y proteccionismo que ameritan los derechos del trabajador frente a las relaciones procesales con el empleador.

Que en conclusión, no es admisible, que el Tribunal teniendo debidamente probados todos los hechos y habiendo despejado el camino que debía tomar el trabajador para obtener su derecho pensional, al aplicarle el art. 27 del Decreto 3135 de 1968, le hubiese negado su derecho sustancial por considerar que el trabajador demandó antes de la exigibilidad de la pensión, cuando en verdad lo que ocurrió fue que se orientó equivocadamente la pretensión, solicitando una pensión que no le correspondía a los 50 años, pero sí a los 55, conforme a lo probado y discutido en el plenario, razón por la cual el a quem no tenía asidero alguno para negar la prestación económica, ya que todas las normas violadas le ofrecían las herramientas necesarias para dictar un fallo ajustado a la nueva realidad material, dando aplicación a los principios de celeridad y economía procesal dentro de un Estado social de Derecho.

X. LA REPLICA La oposición dice que se trata de los mismos argumentos expuestos en el primer cargo, o por lo menos, tienen la misma finalidad, cual es obtener la confirmación del numeral 2° de la sentencia del a quo, por medio de la cual se condenó al Banco Popular a pagar la pensión de jubilación, por lo que se remite a sus alegaciones sobre el primero; dice además que, aunque el punto es de puro derecho, el recurrente trata errores en la interpretación del documento, sobre la edad del demandante, que serían materia de examen probatorio.

XI. SE CONSIDERA Si bien el recurrente, afirma que está plenamente demostrado en el proceso, que el demandante nació el 7 de noviembre de 1944, pero el día de tal hecho, tenido en cuenta por el Tribunal, fue el 7 de octubre del mismo año, con lo cual se estarían involucrando aspectos fácticos en el cargo y por ende no existe total conformidad del ataque con lo que halló demostrado el ad quem, como lo hace notar la réplica, ello no tiene la trascendencia suficiente para desestimarlo, porque la conclusión a que llegó el fallador de segundo grado, hubiera sido la misma, aún teniendo en cuenta la primera fecha citada.

Ahora, como los argumentos expuestos en este cargo, en síntesis son los mismos del anterior y persiguen la misma finalidad, la Corte se remite a las consideraciones ya hechas y en consecuencia, tampoco está llamado a prosperar. Costas a cargo del recurrente, toda vez que los cargos fueron replicados. En mérito de lo expuesto las Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia, de 14 de diciembre de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia en el juicio seguido por NOLASCO ENRIQUE OLAYA PRIETO contra el BANCO POPULAR.

Costas a cargo del recurrente. CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 18