CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18879 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18879 Acta Nro. 60 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Jorge Angel Mira Monsalve contra la sentencia del 13 de febrero de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente a las Empresas Públicas de Medellín E. S. P.

ANTECEDENTES Jorge Angel Mira Monsalve demandó a las Empresas Públicas de Medellín ESP, en aras de la prosperidad de las siguientes pretensiones: que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación vitalicia, equivalente al 100% de la suma promedio percibida por todo concepto constitutiva de salario, en el año de servicios anterior a la adquisición del derecho pensional y, en subsidio: que se le reconozca lo que reclama en las condiciones que resultaren probadas; que se declare que la compensación que realiza la demandada es contraria a la ley y, en consecuencia, se condene a la demandada a pagarle tanto las sumas que ella recibió del ISS, como todas las sumas de dinero que le dejó de pagar, las que se le deben reconocer con los intereses moratorios máximos; que la empresa pague las costas del juicio.

Como fundamento de sus pretensiones expuso: que laboró para la demandada entre el 26 de junio de 1959 y el 28 de noviembre de 1987, como trabajador oficial; que nació el 23 de septiembre de 1935; que con posterioridad a la vigencia del artículo 146 de la ley 100 de 1993, completó 60 años de edad, por lo que en virtud de lo dispuesto por esta norma considera que adquirió el derecho a pensionarse de conformidad con el artículo sexto del acuerdo 082 de 1959, en concordancia con el parágrafo del artículo primero del acuerdo 20 de 1985; que adquirió su derecho pensional cuando completó 25 años de servicio; que como se retiró del servicio el 23 de diciembre de 1993, los factores salariales determinantes de la primera mesada deben ser actualizados; que estuvo afiliado al ISS desde el 10 de enero de 1967 y se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando por decisión de la junta directiva de la demandada se produjo una desafiliación masiva, a partir de la cual ésta no volvió a efectuar cotización alguna al sistema de los seguros sociales obligatorios; que cuando cumplió los requisitos legales para que la demandada le reconociera una pensión de jubilación, la empresa le concedió la del artículo 17 de la ley 6ª de 1945, equivalente al 75% de las sumas que devengó como salario en el último año de servicio; que tal pensión la continua disfrutando; que posteriormente, cuando el ISS le reconoció una pensión de vejez, la demandada, contra derecho, procedió a compensar la pensión de jubilación que le había reconocido con la de vejez; que previo a esta decisión, la empleadora lo citó a sus oficinas para, entre otras cosas, suscribir un contrato de mutuo, cuyos antecedentes y pormenores específica; que una vez liquidado el contrato de mutuo, se vio en la obligación de pagarle a la demandada la diferencia entre la suma recibida por ésta del ISS y la suma a que ascendió la liquidación de las sumas pagadas como mesadas pensionales compensadas; que por lo anterior la pensión de jubilación a que tiene derecho debe serle reconocida garantizándole unas características particulares, que precisa; que la vía gubernativa está agotada (fls 1 – 18).

La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones. En relación con los hechos expresó, en general, que deberá acreditarlos el demandante. Propuso las excepciones de pago, subrogación, irretroactividad de la ley 100 de 1993 y prescripción (fls 65 – 67). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín dirimió el conflicto en primera instancia, mediante fallo del 14 de noviembre de 2001 en el que absolvió a la demandada de las pretensiones (fls 217 - 225).

Apeló el accionante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio de proveído del 13 de febrero de 2002, confirmó el de primer grado (fls 236 – 251). Para el efecto, argumentó el segundo juzgador: que la vía gubernativa se encuentra agotada; que se debe tener en cuenta la sentencia de la Corte del 12 de agosto de 1997; que no es objeto de debate probatorio que el demandante fue trabajador oficial; que también está demostrado que la demandada le reconoció al demandante, desde el 29 de diciembre de 1987, una pensión de jubilación (fls 130 – 134), y que desde el 22 de septiembre de 1995, el ISS también le reconoció a éste una pensión de vejez ( fl 182); que también está demostrado que la demandada, mediante resolución del 20 de septiembre de 1996 (fl 139 – 141), reconoció al extrabajador el derecho a disfrutar la diferencia entre la pensión de jubilación y la pensión de vejez; que está también probado que el reclamante nació el 22 de septiembre de 1935, que laboró para la demandada entre el 26 de junio de 1959 y el 28 de diciembre de 1987; que lo anterior explicaría en principio la aplicabilidad del parágrafo del artículo 1º del acuerdo 20 de 1985, del Concejo de Medellín, pues según el mismo su situación habría quedado definida antes de entrar en vigencia la ley 11 de 1986 y en virtud del principio constitucional de los derechos adquiridos, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 dejó a salvo situaciones consolidadas con anterioridad a su vigencia; que, no obstante, las pretensiones del demandante no pueden salir avantes pues, como lo ha dicho la Corte, los trabajadores de la demandada no están cobijados por los acuerdos municipales que en su momento se establecieron a favor de los trabajadores oficiales, por ser aquella un ente descentralizado y autónomo respecto al municipio de Medellín; que acoge la sentencia de la Sala del 20 de octubre de 1998, radicación 11157; que se remite a lo que expresó la Sala Séptima de Decisión del mismo Tribunal, en proceso promovido a la demandada por José Aquileo Gutiérrez Bedoya.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de la impugnación lo delimitó de la siguiente manera el recurrente: “( ) me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATOTRIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.“ Contra la sentencia del Tribunal, el censor dirige tres cargos.

La Corte examinará separadamente el primero y conjuntamente los dos últimos, por las razones que más adelante se expresarán. PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal " ( ) POR INFRACCION DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenidas en EL ARTICULO 146 DE LA LEY 100 DE 1.993, del artículo 1° y 9° de la Ley 71 de 1.988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1.993, del artículo 4° del Decreto Reglamentario 1160 de 1.989, y DE LOS ARTICULOS 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, de los artículos 4°, 177 y 187 del C. De Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento laboral por remisión expresa que a éste nos hace el artículo 145 del C. de Procedimiento del Trabajo, de LOS ARTS 38, 39, 41, 68, 85, 87, EL NUMERAL 4° DEL ART. 93, y 104 DE LA LEY 489 de 1.998, y del art. 91 y 190 de la Ley 136 de 1.994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria, POR APLICACION INDEBIDA, de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1.986, de los artículos 637 y 641 del código civil y 98 del código de Comercio violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos, como así paso a demostrarlo." DEMOSTRACION DEL CARGO Con tal finalidad argumentó, en resumen, el censor: que la situación de hecho es igual a la de los procesos dirimidos por la Corte en las sentencias 17160 y 17132, y es sumamente clara, por lo que sorprende que no la haya podido comprender; que el demandante solicita el reconocimiento de un derecho pensional que ha adquirido conforme normas municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, por haber cumplido para el 23 de diciembre de 1993, antes de la vigencia del artículo 146 de la ley 100 de 1993, los requisitos exigidos para ello, no empece que a éstos se hubiera sujetado después de la vigencia de la ley 11 de 1986; que en su sentencia el Tribunal desconoce el mandato legal expreso del artículo 146 de la ley 100 de 1993, que indica que los requisitos para la pensión que impetra el actor han debido cumplirse a su vigencia, el 23 de diciembre de 1993; que la ley 11 de 1986 confiere valor legal a los derechos adquiridos de conformidad con disposiciones municipales, antes de su expedición en enero de 1986; que, además, el artículo 146 es posterior a ésta norma y prima sobre ella; que la violación normativa del ad quem surge de bulto, pues confrontó el cumplimiento de los requisitos del demandante para la pensión del acuerdo 082 de 1959 con la fecha de la vigencia de la ley 11 en enero de 1986, pero no realizó tal confrontación para diciembre 23 de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la ley 100, precepto que bien pudo establecer, como lo hizo, el régimen prestacional consistente en que los servidores de las entidades territoriales o sus entes descentralizados tienen derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, si cumplen con el requisito de completar la condiciones exigidas por tales normas al 23 de diciembre de 1993; que el régimen prestacional de los servidores públicos fue establecido inicialmente en la Ley 6 de 1945, pero en el artículo 17 lo hizo en forma directa para el orden nacional; que en cuanto a los demás órdenes territoriales, el artículo 22 defirió su establecimiento al Gobierno, mediante decreto, y teniendo en cuenta la condición económica de la entidad.

Que en cumplimiento del dicho artículo 22, el Gobierno Nacional expidió el decreto ley 2767 de 1945, que fijó diferentes categorías. Que el decreto ley 2767 de 1945 fijó en las entidades territoriales la facultad de determinar en concreto el régimen prestacional de sus servidores. Las entidades territoriales encargadas de esa función son los gobernadores, los alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos municipales, a través de ordenanzas, decretos, acuerdos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, que en su conjunto conforman el régimen prestacional extralegal.

Que el reseñado régimen prestacional extralegal y especial del decreto 2767 de 1945, estableció para los empleados y trabajadores de las entidades territoriales una regulación especial de pensiones para la mayoría de las categorías de los entes territoriales. Así lo ratificó el artículo 9 del citado decreto. Que el decreto ley 2767 de 1945 tuvo la virtud de permitir la aplicación del régimen prestacional extralegal establecido por disposiciones municipales o departamentales y no sólo lo hizo aplicable, sino que en su artículo 9 determinó expresamente su prevalencia sobre las normas de origen legal en cuanto más favorables al trabajador.

Que con fundamento en esa normatividad se estableció en casi todos los entes territoriales un régimen prestacional extralegal que siempre se consideró válido. Que el régimen prestacional comentado tuvo parcial modificación con la reforma constitucional de 1968. Que en cambio, la ley 11 de 1986 dispuso que los servidores públicos del orden territorial se regirían por la ley o la convención colectiva, si la hubiere y que sólo a partir de la vigencia de tal estatuto quedó prohibido fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de los entes territoriales por normas de rango inferior a la ley.

Pero que el régimen prestacional extralegal de las disposiciones departamentales y municipales conservó su vigencia a pesar de la ley 11 de 1986, pues no fue derogado expresa o tácitamente por ella. Que la ley 100 de 1993, y no una norma de rango inferior, estableció en su artículo 146 una regulación nueva que modificó parcialmente el régimen prestacional de los servidores públicos.

Que si tal como lo reiteró el Tribunal, el régimen prestacional debe haber sido establecido por la ley, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 cumplió esa función, establecida por la ley 11 de 1986 y por la Constitución Política de 1991, razón por la cual mediante la aplicación de tal norma legal ha debido regularse la situación fáctica de este litigio.

Que el inciso primero del citado artículo 146 dice que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con fundamento en las disposiciones municipales o departamentales sobre pensiones de jubilación extralegales quedan vigentes, con lo cual legalizó las situaciones jurídicas individuales que a partir de la ley 11 de 1986 se habían consolidado.

Que el inciso segundo del citado artículo 146 reconoció un derecho nuevo al decir que la pensión se adquiere conforme a los ordenamientos departamentales y municipales que establecieron pensiones extralegales de jubilación; y al precisar que el derecho se adquiere para quienes hubieren cumplido o cumplan sus requisitos con anterioridad a la vigencia de la ley citada, o sea el 23 de diciembre de 1993.

Que tal ha sido el entendimiento de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Que el Tribunal incumplió la obligación de aplicar el artículo 146 de la ley 100 de 1993, por estimar que se limitó a dejar vigentes las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia. Que el error del Tribunal se hace evidente si se tiene en cuenta lo siguiente: Que el régimen pensional de las disposiciones departamentales y municipales es aplicable desde el momento en que entraron en conflicto con la ley 11 de 1986 y la ley 100 de 1993, pues si bien la ley 11 hace inaplicable el régimen prestacional extralegal con origen departamental o municipal, la ley 100 en cambio hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal: el de pensiones de jubilación extralegales.

Que ese conflicto de leyes debe dirimirse mediante la aplicación de la ley nueva, que lo es la número 100 de 1993, ya que por ser posterior y de carácter especial prima sobre la número 11 de 1986. Que de lo anterior se colige que el demandante, en cuanto invocó el artículo 146 de 1993 como fuente de su derecho pensional, no adujo una disposición de rango inferior al de la ley, y es porque le asiste el derecho a que su situación fáctica se resuelva con esa norma.

Que el Tribunal violó directamente el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que toda duda debe resolverse con la aplicación de la norma más favorable para el trabajador. Que la violación de la ley condujo al Tribunal a desconocer el derecho pensional que el demandante reclamó. Que los acuerdos municipales que sirven de fundamento a la pensión reclamada sí son aplicables a los servidores de las Empresas Públicas Municipales de Medellín porque esta entidad, contrario a lo que sostiene el Tribunal siguiendo la tesis de la Corte Suprema de Justicia al respecto, a la luz de la teoría construida por el derecho administrativo y la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado en relación con la naturaleza de las entidades descentralizadas, es MUNICIPIO DE MEDELLIN Y POR LO MISMO UNA ENTIDAD A LA CUAL LE SON APLICABLE LOS ACUERDOS MUNICIPALES.

Que la tesis de que el municipio de Medellín y Empresas Públicas Municipales de Medellín son estado, es decir, son una misma cosa y no personas jurídicas distintas y que, por ende, los Acuerdos Municipales aplicables a aquél también lo son a la entidad demandada, cobra mayor fuerza con el advenimiento de la Constitución Política de 1991 y la expedición de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998.

LA REPLICA Sostiene el opositor: que el recurrente olvida que la ley 11 de 1986 en sus artículos 41 a 43, defirió exclusivamente en el legislador la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de los entes territoriales y de sus entes descentralizados; que esta ley tiene superior rango que los acuerdos y las ordenanzas, por lo que dejaron de regir cuando la misma entró en vigencia, que fue lo que aconteció con el acuerdo 82 de 1959, en cuyo artículo 6º se fundan las pretensiones de la demanda; que como lo ha dicho la jurisprudencia, los acuerdos del Concejo de Medellín para establecer prestaciones a favor de los trabajadores del municipio no son aplicables automáticamente a los trabajadores de la demandada, por ser una persona jurídica independiente; que el demandante fue trabajador de las empresas públicas y no del municipio; que una ley nueva, como se sabe, no puede revivir situaciones jurídicas definidas con anterioridad a su vigencia. SE CONSIDERA El Tribunal respaldó su decisión, esencialmente, en la Jurisprudencia de la Corte según la cual los Acuerdos del Concejo Municipal de Medellín, invocados por el recurrente en su demanda, resultan inaplicables a los Trabajadores de la Empresas Públicas de Medellín, por estar destinados los mismos a regular concretamente prestaciones de los empleados del Municipio.

La Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores, con ocasión de planteamientos similares a los aquí expuestos por el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio.

Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. Así las cosas, se tiene que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues, para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda era imprescindible que al demandante lo cobijaran los Acuerdos Municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya vimos, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. En efecto, ha dicho la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que aquí nos ocupa, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (radicación 11157), 5 de abril de 2000 (radicación 13216), 28 de junio de 2001 (radicación 15955), 14 de agosto 2001 (radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), febrero de 2002 (radicación 1778), junio de 2002 (radicación 18330), que: "La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios." En consecuencia el cargo resulta infundado y, por ende, no prospera.

SEGUNDO CARGO Dice que el fallo del Tribunal viola directamente, por infracción directa, los artículos 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, y los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Con tal finalidad alega el recurrente: que no acepta el fallo en lo que atañe a la subrogación pensional, pues la afiliación al régimen del ISS tiene por finalidad que ella opere en relación con el riesgo de vejez, sin que ello sea objeto de discusión, pero tal sería la conclusión correcta si la empresa hubiera cumplido en todo momento sus obligaciones dentro de los seguros sociales obligatorios; que sucede que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no se produce por el solo hecho de la afiliación temporal del trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios, pues dicha subrogación solo tiene efecto en las condiciones establecidas por la ley y los reglamentos expedidos en dicho régimen; que esto es lo que se deduce del carácter eminentemente contributivo del régimen de los seguros sociales obligatorios, que está fundamentado en los requerimientos básicos de la afiliación y el pago oportuno y completo de las cotizaciones, en las condiciones establecidas en los reglamentos, como en los artículos 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; que acontece que como se dejó consignado en los hechos de la demanda y se demostró plenamente en el juicio, lo cual no se discute, y la propia sentencia lo acepta, la demandada no cumplió con las obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones que le imponen la ley y los reglamentos para que sea procedente la subrogación del riesgo, que conlleva la compensación de las pensiones llevada a efecto por la demandada; que por lo anterior se debe afirmar que esa subrogación no tuvo lugar, por no cumplir la empleadora los requisitos para que ella se produzca, lo cual también apareja que la compensación pensional, consecuencia de la subrogación, tampoco puede producirse; que de esta manera la violación normativa que denuncia surge entonces con claridad; que el fallo del Tribunal infringe directamente el artículo 8º del decreto 433 de 1971, cuando aduce que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios disfrute de dos pensiones, pues tal aseveración es válida en condiciones normales de afiliación y pago de las cotizaciones, lo cual no sucede en el caso, y que tampoco se puede perder de vista que según lo ha dicho la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema, como del Consejo de Estado, los dineros con los cuales el ISS paga las pensiones a sus afiliados sólo lo aportan los patronos, pues la Nación nunca cubrió las cuotas que se le asignaron.

TERCER CARGO Dice que la sentencia del Tribunal es directamente violatoria, por interpretación errónea, de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946, 259 del C.S. del T, y 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990, norma esta vigente en el momento en el que el actor adquirió el derecho que en su favor se reconoce en la sentencia objeto del recurso.

DEMOSTRACION DEL CARGO En síntesis, expone el recurrente: que en la sentencia el Tribunal precisa que la afiliación del demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios sólo se mantuvo entre el 1º de enero de 1967 y el 1º de julio 1987, por lo que habría tenido que concluir que dicha afiliación no se prolongó por toda la vinculación laboral del demandante; que la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios tiene por objeto el que una vez cumplidos los requisitos exigidos por éste régimen se subrogue en los riesgos que ha asumido, conforme se entiende de los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1946 y 259 del C.S. del T, en concordancia con los artículos 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, disposiciones las últimas aplicables a todos lo empleadores, sin distinción; que el ad quem entendió tal normatividad en el sentido que para que se produzca la subrogación de riesgos y el consiguiente derecho a la compensación de la pensión de jubilación con la de vejez, es suficiente como único requisito el haber afiliado al trabajador, así ello haya sido por algún tiempo y no por todo el tiempo de vinculación al empleador y haber pagado las cotizaciones en el que el servidor estuvo afiliado; que a partir de tal comprensión el ad quem terminó concluyendo la admisibilidad de la compartibilidad o sustitución total o parcial, contra las normas legales y reglamentarias que rigen el régimen de los seguros sociales obligatorios; que el yerro de entendimiento emerge con claridad si se tiene en cuenta que las normas legales que ha citado establecen que la subrogación del riesgo de vejez por el régimen de los seguros sociales obligatorios solo es procedente en las condiciones establecidas en la ley y los reglamentos, por lo que la forma amplia e incondicionada como el segundo juzgador entendió el conjunto de normas que se examina equivale a error al extender los beneficios de la subrogación del riesgo de vejez a quien no ha cumplido con los requisitos establecidos.

LA REPLICA Para enfrentar los anteriores dos ataques sostiene el opositor: que en el marco de los artículos 12, 18, 19, 20 de la ley 6ª de 1945, - en armonía con el decreto 1600 de 1945 -, y con la ley 90 de 1946 y el artículo 2º literal b) del decreto ley 433 de 1971, es claro que es legalmente procedente afiliar a los trabajadores de la demandada al ISS, lo cual aconteció con el demandante hasta la fecha que la misma empresa decidió su desafiliación, para afiliarlos de nuevo en vigencia de la ley 100 de 1993; que el demandante logró la densidad de cotizaciones para el riesgo de vejez y por ello el ISS le concedió la pensión respectiva, por lo que resulta palmaria la subrogación y la carencia de derecho del actor de pretender simultáneamente la pensión de vejez del ISS y la de jubilación de la empresa.

SE CONSIDERA Estudia la Corporación al unísono los cargos segundo y tercero de la demanda que sustenta el recurso extraordinario, debido a que están dirigidos por la misma vía, comparten normas de la proposición jurídica, y critican el fallo gravado, con similares argumentos, en el mismo punto: la subrogación de la pensión de jubilación concedida por el empleador, por la de vejez otorgada al actor por el ISS.

Ahora bien, asume la Sala que la acusación objeta la última parte del proveído del Tribunal en cuanto con referencia en una sentencia de una de sus salas de decisión, proferida dentro de un proceso que involucra a la demandada, acogió lo concluido en su ordinal 3 (fls 249 – 250), respecto a la subrogación del riesgo de vejez y la compartibilidad de la pensión que por él se genera con la de jubilación, reconocida por la empleadora, aún en la hipótesis de que ésta no hubiera cumplido total y oportunamente con sus cotizaciones dentro del régimen de los seguros sociales obligatorios.

La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” De otra parte, resalta la Corporación que al estar dirigidos los cargos que se examinan por la vía del puro derecho, el censor acepta las siguientes conclusiones del ad quem, consignadas a folio 246 del expediente: 1) que la demandada reconoció al demandante, a partir del 29 de diciembre de 1987, una pensión de jubilación. 2) que el ISS, el 13 de agosto de 1996, a partir del 22 de septiembre de 1995, le concedió al mismo ex trabajador una pensión de vejez, y 3) que el 20 de septiembre de 1996, la demandada le reconoció al reclamante el derecho a disfrutar el valor de la diferencia entre la pensión de vejez a cargo del ISS y la que le correspondía pagar.

Anota la Sala, adicionalmente, que en la resolución 186 del 5 de mayo de 1988, a través de la cual se le reconoció al actor una pensión de jubilación (fls 130 – 134), probanza apreciada por el ad quem, la empleadora advirtió que si aquél “ llegase a obtener pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, en virtud de los aportes hechos cuando prestó servicios a la entidad, ésta le será compartida con la cuota parte pensional que esté percibiendo en los términos previstos en el Acuerdo 224 y 029 de 1966 y 1985 respectivamente del Consejo Directivo del ISS, aprobados por Decretos del ejecutivo números 3041 de 1966 y 2879 de 1985.” Por tanto, en un escenario fáctico semejante resulta contundente que de ninguna manera el ad quem incurrió en yerro de apreciación jurídica al avalar la tesis de que una pensión de jubilación como la que disfrutaba el ex trabajador es compartible con la de vejez, y que entre ambas prestaciones no podía operar el fenómeno de la compatibilidad.

Por tanto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario se impondrán al demandante que recurrió, pues su acusación no salió avante y fue replicada. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 13 de febrero de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el juicio promovido por Jorge Angel Mira Monsalve a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Costas en casación a cargo del demandante que impugnó. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 31