CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18877 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18877 Acta Nro. 60 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MARCO FIDEL RUA YARCE contra la sentencia del 12 de febrero de 2002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN. E.S.P.

ANTECEDENTES Marco Fidel Rua Yarce demandó a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., para que, de manera principal, se le condene a reconocerle una pensión vitalicia de jubilación equivalente al 100% del promedio de lo que devengó en el último año de servicios, y que por ello se concrete el valor a pagar por la pensión a partir de la desvinculación definitiva del servicio.

En subsidio solicitó: que se le reconozca lo que reclama en las condiciones que resultaren probadas; que se declare que la compensación que realiza la demandada es contraria a la ley y, en consecuencia, se condene a la demandada a pagarle tanto las sumas que ella recibió del ISS, como todas las sumas de dinero que le dejó de pagar, las que se le deben reconocer con los intereses moratorios máximos; que la empresa pague las costas del juicio.

Como fundamento de sus súplicas, en síntesis, se afirmó: que prestó sus servicios para la demandada y el municipio de Medellín inicialmente como trabajador oficial durante más de 25 años discontinuos; que cumplió 60 años de edad con posterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, esto es, el 4 de abril de 1995; que por lo tanto a la luz del artículo 146 de esa norma, adquirió el derecho a pensionarse con los requisitos exigidos en los acuerdos municipales, entre ellos el 82 de 1959; que adquirió el derecho a la pensión al completar 25 años de servicio a la demandada; que consolidó el estatus de pensionado en la fecha en que completó 25 años de servicio a la entidad; que el 1 de enero de 1.967 la empresa demandada afilió a todos sus servidores activos al Instituto de los Seguros Sociales, aún a aquellos que tenían la calidad de empleados oficiales; que dicha afiliación se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, cuando se ordenó por la Junta Directiva la desafiliación masiva de los servidores activos de la entidad, para asumir en forma directa todos los riesgos, y a partir de ese momento ella misma le otorgaría a sus servidores todas las prestaciones, tanto económicas como asistenciales; que como consecuencia de lo anterior no volvieron a cotizar suma alguna por ninguno de sus servidores; que una vez el I.S.S. le reconoció la pensión de vejez, la demandada procedió a subrogar la pensión de jubilación que le había reconocido, y solo paga al demandante la diferencia entre una y otra; que la pensión solicitada debe ser actualizada desde su primera mesada, con el reconocimiento y pago de los máximos intereses moratorios, y percibirse en forma simultánea con la pensión de vejez del I.S.S. La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, en general, manifestó que deberá acreditarlos el actor según la obligación procesal que imponen las normas pertinentes.

Propuso las excepciones de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos, pago, y prescripción. El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 11 de diciembre de 2001, en la que absolvió a la empleadora de las pretensiones. Apelada tal decisión, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, con fallo del 12 de febrero de 2002, la confirmó. En sustento de su determinación el Tribunal adujo: que la calidad de trabajador oficial que tuvo el actor no fue refutada por la demandada y en consecuencia debe tenerse en cuenta la sentencia de la Corte del 12 de agosto de 1997; que en este caso, como en otros de similar naturaleza, se ha considerado que no le asiste a la parte actora el derecho reclamado, en atención a que el crédito social deprecado no se había consolidado para el momento en que entró en vigencia la ley 11 de 1986, que excluyó la aplicación de las disposiciones municipales a aquellas situaciones que no se habían sido consolidadas; que en tal virtud, la pensión de jubilación reclamada, era frente al demandante una mera expectativa que no alcanzó a definirse y además fue variada por la ley ya aludida, sin que sea posible extender su aplicación hasta la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, dado que la ley 11 de 1986 había puesto punto final a las aspiraciones del demandante; que similar situación ocurre con la pensión de jubilación que reclama en base al acuerdo 82 de 1959, el cual tampoco puede aplicarse luego de entrar en vigencia la citada ley 11, dado a que para entonces no se había estructurado las condiciones que se exigían para que el actor adquiriera la calidad de pensionado, especialmente el requisito de la edad de 60 años, pues el demandante nació el 4 de abril de 1935.

Finalmente se afirma, que tampoco encuentra respaldo alguno la pensión reclamada con fundamento en la ley, en razón a que disfrutando el actor, como lo está, de una pensión reconocida luego de acreditar los requisitos establecidos al efecto (edad y tiempo de servicio), pretenda que judicialmente se le reconozca el derecho a disfrutar de una segunda prestación de igual naturaleza, sin contar para ello con soporte jurídico alguno, ya que ningún servidor público a excepción de los maestros, tiene e privilegio de percibir dos pensiones de jubilación simultáneamente.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo el estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el acusador: “Por medio del recurso de casación interpuse, EN EL PROCESO DE LA REFERENCIA, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Medellín, Sala de Decisión Laboral, sentencia que, como se dijo anteriormente, tiene fecha de DOCE (12) DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DOS (2002), me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.” Con fundamento en la causal primera de casación, el impugnante presenta dos cargos, los cuales se considerarán en la forma como fueron propuestos.

PRIMER CARGO "( ) POR INFRACCION DIRECTA, de las normas de derecho sustancial contenidas en EL ARTICULO 146 DE LA LEY 100 DE 1.993, del artículo 1° y 9° de la Ley 71 de 1.988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1.993, del artículo 4° del Decreto Reglamentario 1160 de 1.989, y DE LOS ARTICULOS 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA, de los artículos 4°, 177 y 187 del C. De Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento laboral por remisión expresa que a éste nos hace el artículo 145 del C. de Procedimiento del Trabajo, de LOS ARTS 38, 39, 41, 68, 85, 87, EL NUMERAL 4° DEL ART. 93, y 104 DE LA LEY 489 de 1.998, y del art. 91 y 190 de la Ley 136 de 1.994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria, POR APLICACION INDEBIDA, de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1.986, de los artículos 637 y 641 del código civil y 98 del código de Comercio violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos, como así paso a demostrarlo." DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Con tal finalidad argumentó, en resumen, el censor: que la situación de hecho es igual a la de los procesos dirimidos por la Corte en las sentencias 17160 y 17132, y es sumamente clara, por lo que sorprende que no la haya podido comprender; que el demandante solicita el reconocimiento de un derecho pensional que ha adquirido conforme normas municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, por haber cumplido para el 23 de diciembre de 1993, antes de la vigencia del artículo 146 de la ley 100 de 1993, los requisitos exigidos para ello, no empece que a éstos se hubiera sujetado después de la vigencia de la ley 11 de 1986; que en su sentencia el Tribunal desconoce el mandato legal expreso del artículo 146 de la ley 100 de 1993, que indica que los requisitos para la pensión que impetra el actor han debido cumplirse a su vigencia, el 23 de diciembre de 1993; que la ley 11 de 1986 confiere valor legal a los derechos adquiridos de conformidad con disposiciones municipales, antes de su expedición en enero de 1986; que, además, el artículo 146 es posterior a ésta norma y prima sobre ella; que la violación normativa del ad quem surge de bulto, pues confrontó el cumplimiento de los requisitos del demandante para la pensión del acuerdo 082 de 1959 con la fecha de la vigencia de la ley 11 en enero de 1986, pero no realizó tal confrontación para diciembre 23 de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la ley 100, precepto que bien pudo establecer, como lo hizo, el régimen prestacional consistente en que los servidores de las entidades territoriales o sus entes descentralizados tienen derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones municipales que establecen pensiones de jubilación extralegales, si cumplen con el requisito de completar la condiciones exigidas por tales normas al 23 de diciembre de 1993; que el régimen prestacional de los servidores públicos fue establecido inicialmente en la Ley 6 de 1945, pero en el artículo 17 lo hizo en forma directa para el orden nacional; que en cuanto a los demás órdenes territoriales, el artículo 22 defirió su establecimiento al Gobierno, mediante decreto, y teniendo en cuenta la condición económica de la entidad.

Que en cumplimiento del dicho artículo 22, el Gobierno Nacional expidió el decreto ley 2767 de 1945, que fijó diferentes categorías. Que el decreto ley 2767 de 1945 fijó en las entidades territoriales la facultad de determinar en concreto el régimen prestacional de sus servidores. Las entidades territoriales encargadas de esa función son los gobernadores, los alcaldes, las asambleas departamentales y los concejos municipales, a través de ordenanzas, decretos, acuerdos, convenciones colectivas o fallos arbitrales, que en su conjunto conforman el régimen prestacional extralegal.

Que el reseñado régimen prestacional extralegal y especial del decreto 2767 de 1945, estableció para los empleados y trabajadores de las entidades territoriales una regulación especial de pensiones para la mayoría de las categorías de los entes territoriales. Así lo ratificó el artículo 9 del citado decreto. Que el decreto ley 2767 de 1945 tuvo la virtud de permitir la aplicación del régimen prestacional extralegal establecido por disposiciones municipales o departamentales y no sólo lo hizo aplicable, sino que en su artículo 9 determinó expresamente su prevalencia sobre las normas de origen legal en cuanto más favorables al trabajador.

Que con fundamento en esa normatividad se estableció en casi todos los entes territoriales un régimen prestacional extralegal que siempre se consideró válido. Que el régimen prestacional comentado tuvo parcial modificación con la reforma constitucional de 1968. Que en cambio, la ley 11 de 1986 dispuso que los servidores públicos del orden territorial se regirían por la ley o la convención colectiva, si la hubiere y que sólo a partir de la vigencia de tal estatuto quedó prohibido fijar el régimen prestacional de los servidores públicos de los entes territoriales por normas de rango inferior a la ley.

Pero que el régimen prestacional extralegal de las disposiciones departamentales y municipales conservó su vigencia a pesar de la ley 11 de 1986, pues no fue derogado expresa o tácitamente por ella. Que la ley 100 de 1993, y no una norma de rango inferior, estableció en su artículo 146 una regulación nueva que modificó parcialmente el régimen prestacional de los servidores públicos.

Que si tal como lo reiteró el Tribunal, el régimen prestacional debe haber sido establecido por la ley, el artículo 146 de la ley 100 de 1993 cumplió esa función, establecida por la ley 11 de 1986 y por la Constitución Política de 1991, razón por la cual mediante la aplicación de tal norma legal ha debido regularse la situación fáctica de este litigio.

Que el inciso primero del citado artículo 146 dice que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con fundamento en las disposiciones municipales o departamentales sobre pensiones de jubilación extralegales quedan vigentes, con lo cual legalizó las situaciones jurídicas individuales que a partir de la ley 11 de 1986 se habían consolidado.

Que el inciso segundo del citado artículo 146 reconoció un derecho nuevo al decir que la pensión se adquiere conforme a los ordenamientos departamentales y municipales que establecieron pensiones extralegales de jubilación; y al precisar que el derecho se adquiere para quienes hubieren cumplido o cumplan sus requisitos con anterioridad a la vigencia de la ley citada, o sea el 23 de diciembre de 1993.

Que tal ha sido el entendimiento de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Que el Tribunal incumplió la obligación de aplicar el artículo 146 de la ley 100 de 1993, por estimar que se limitó a dejar vigentes las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia. Que el error del Tribunal se hace evidente si se tiene en cuenta lo siguiente: Que el régimen pensional de las disposiciones departamentales y municipales es aplicable desde el momento en que entraron en conflicto con la ley 11 de 1986 y la ley 100 de 1993, pues si bien la ley 11 hace inaplicable el régimen prestacional extralegal con origen departamental o municipal, la ley 100 en cambio hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal: el de pensiones de jubilación extralegales.

Que ese conflicto de leyes debe dirimirse mediante la aplicación de la ley nueva, que lo es la número 100 de 1993, ya que por ser posterior y de carácter especial prima sobre la número 11 de 1986. Que de lo anterior se colige que el demandante, en cuanto invocó el artículo 146 de 1993 como fuente de su derecho pensional, no adujo una disposición de rango inferior al de la ley, y es porque le asiste el derecho a que su situación fáctica se resuelva con esa norma.

Que el Tribunal violó directamente el artículo 53 de la Constitución Política, puesto que toda duda debe resolverse con la aplicación de la norma más favorable para el trabajador. Que la violación de la ley condujo al Tribunal a desconocer el derecho pensional que el demandante reclamó. Que los acuerdos municipales que sirven de fundamento a la pensión reclamada sí son aplicables a los servidores de las Empresas Públicas Municipales de Medellín porque esta entidad, contrario a lo que sostiene el Tribunal siguiendo la tesis de la Corte Suprema de Justicia al respecto, a la luz de la teoría construida por el derecho administrativo y la jurisprudencia de la Corte Suprema y del Consejo de Estado en relación con la naturaleza de las entidades descentralizadas, es MUNICIPIO DE MEDELLIN Y POR LO MISMO UNA ENTIDAD A LA CUAL LE SON APLICABLE LOS ACUERDOS MUNICIPALES.

Que la tesis de que el municipio de Medellín y Empresas Públicas Municipales de Medellín son estado, es decir, son una misma cosa y no personas jurídicas distintas y que, por ende, los Acuerdos Municipales aplicables a aquél también lo son a la entidad demandada, cobra mayor fuerza con el advenimiento de la Constitución Política de 1991 y la expedición de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998.

LA REPLICA Sostiene el opositor: que el recurrente olvida que la ley 11 de 1986 en sus artículos 41 a 43, defirió exclusivamente en el legislador la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de los entes territoriales y de sus entes descentralizados; que esta ley tiene superior rango que los acuerdos y las ordenanzas, por lo que dejaron de regir cuando la misma entró en vigencia, que fue lo que aconteció con el acuerdo 82 de 1959, en cuyo artículo 6º se fundan las pretensiones de la demanda; que como lo ha dicho la jurisprudencia, los acuerdos del Concejo de Medellín para establecer prestaciones a favor de los trabajadores del municipio no son aplicables automáticamente a los trabajadores de la demandada, por ser una persona jurídica independiente; que el demandante fue trabajador de las empresas públicas y no del municipio; que una ley nueva, como se sabe, no puede revivir situaciones jurídicas definidas con anterioridad a su vigencia. SE CONSIDERA De acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la sentencia que aquí se controvierte, el Tribunal respaldó su decisión, esencialmente, en la Jurisprudencia de la Corte según la cual los Acuerdos del Concejo Municipal de Medellín, invocados por el recurrente en su demanda, resultan inaplicables a los Trabajadores de la Empresas Públicas de Medellín, por estar destinados los mismos a regular concretamente prestaciones de los empleados del Municipio.

La Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores, con ocasión de planteamientos similares a los aquí expuestos por el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio.

Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. Así las cosas, se tiene que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues, para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda era imprescindible que al demandante lo cobijaran los Acuerdos Municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya vimos, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. En efecto, ha dicho la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que aquí nos ocupa, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (radicación 11157), 5 de abril de 2000 (radicación 13216), 28 de junio de 2001 (radicación 15955), 14 de agosto 2001 (radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), febrero de 2002 (radicación 1778), junio de 2002 (radicación 18330), que: "La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios." En consecuencia el cargo resulta infundado y, por ende, no prospera.

SEGUNDO CARGO Se acusa la sentencia gravada, de ser violatoria en forma indirecta de la ley sustancial, por haber incurrido en errores de hecho que aparecen de un modo manifiesto en los autos y que trascendieron a la decisión adoptada, al apreciar erróneamente, o bien al dejar de apreciarlas, el acervo probatorio aportado al proceso. Que como consecuencia de ésos errores de hecho, infracción de medio, la sentencia es violatoria, POR INFRACCION DIRECTA de los artículos 1º y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990 y 8 del Decreto ley 433 de 1971, 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, AL DEJAR DE DARLES APLICACIÓN al caso sometido a su estudio, siendo regulados por tales normas.

El censor denuncia que el Tribunal incurrió en errores de hecho en los siguientes términos: “PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo que EN LOS HECHOS DE LA DEMANDA, la parte demandante CUESTIONO como CONTRARIA A LA LEY Y A LOS REGALEMENTOS DEL REGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS TANTO LA SUBROGACON DEL RIESGO PRETENDIDA PRETENDIDA por la entidad demandada EN LA REPLICA QUE LE DIO A LA DEMANDADA, COMO LA COMPENSACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ POR EL ISS, LLEVADA A EFECTO POR LA PARTE DEMANDADA entre la PENSION LEGAL DE JUBILACON que la demandada reconoció en beneficio del demandante con la PENSION DE VEJEZ, reconocida, también a favor del demandante por el I.S.S, CUESTIONAMIENTO QUE LLEVO A LA DEMANDANTE A FORMULAR LAS PETICIONES TERCERA Y CUARTA INCLUIDAS EN LA DEMANDA.

“SEGUNDO ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que EN LA REPLICA que la entidad demandada le dio a los hechos y a las pretensiones consignadas EN LA DEMANDA dicha entidad empleadora demandada FIJO SU POSICION Y RECLAMO LA LEGALIDAD DE SU PROCEDER. “ TERCER ERRRO DE HECHO: No ENTENDER EL TRIBUNAL AL DRIMIR EL LITIGIO, QUE FRENTE A LOS HECHOS Y LAS PRETENSIONES CONSIGNADAS EN LA DEMANDA, ASI COMO FRENTE A LA POSICION PROCESAL ADOPTADA POR LA PARTE DEMANDADA EN LA REPLICA QUE LE DIO A ESTA, ESTABA EN LA OBLIGACIÓN PROCESAL DE HACER UN PRONUNCIAMIENTO ESPECIAL Y CONCRETO, EN LA SENTENCIA CUESTIONADA EN EL RECURSO, en relación CON ESAS PETICIONES TERCERA Y CUARTA formuladas por la parte demandante EN SU DEMANDA, so pena de incurrir, no haciéndolo, en una SENTENCIA INCONGRUENTE.

“ CUARTO ERROR DE HECHO: No consignar el Tribunal, en la sentencia cuestionada en el recurso, en cumplimiento del mandato legal contenido en el ARTICULO 305 DEL C. DE PROCEDIMIENTO CIVIL, UN PRONUNCIAMIENTO EXPRESO Y CONCRETO SOBRE LAS PRETENSIONES TERCERA Y CUARTA DE LA DEMANDA, conflicto de intereses propuesto en su demanda por la parte demandante, COMO MATERIA DECIDENDUM, materia en relación con la cual la entidad demandada, EN LA REPLICA que le dio a la demanda, RECLAMA COMO UN DERECHO QUE LE ASISTE por encontrar que su actuar está ajustado a derecho”.

“QUINTO ERROR DE HECHO: No dar por demostrado, estándolo, QUE LA ENTIDAD DEMANDADA NO APORTO AL PROCESO, estando legalmente obligada a hacerlo, LA DEMOSTRACION, DE HABER AFILIADO AL DEMANDANTE al Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte COMO OBLIGATORIAMENTE HA DEBIDO HACERLO por mandato expreso del LITERAL C) DEL ART. 1º DEL ACUERDO 049 DE FEBRERO 1º DE 1990, EMANADO DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS OBLIGATORIOS, APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1990, DE UNA PARTE, COMO TAMPOCO APORTO AL PROCESO, estando legalmente obligado a hacerlo, LA DEMOSTRACION DE HABER CONTINUADO COTIZANDO por el demandante, al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios de invalidez, vejez y muerte en el periodo comprendido ENTRE EL MOMENTO en que ella reconoció PENSION LEGAL DE JUBILACION a favor del demandante Y EL POSTERIOR MOMENTO EN QUE el I.S.S. reconoció PENSION DE VEJEZ, también a favor del demandante, como igualmente ha debido9 hacerlo, en forma obligatoria, por así establecerlo el ART. 16 DEL MISMO ACUERDO 049 DE 1990, DE LA OTRA PARTE, como requisitos exigidos para que la SUBROGACION DEL RIESGO DE VEJEZ, y por lo mismo LA COMPENSACION entre las dos pensiones, fuese procedente, UNICA FORMA QUE HABRIA DE PERMITIRLE, A LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA, COMPENSAR VALIDAMENTE ESAS DOS PENSIONES para, a partir de tal momento, SOLO9 PAGARLE AL DEMANDANTE, como mesada pensional, LA DIFERENCIA entre las dos pensiones en referencia “.

El impugnante sostiene que el Tribunal incurrió en la equivocada apreciación de la demanda y el escrito de respuesta, visible a folio 1 a 18 y 76 a 79 del expediente. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Aduce el recurrente que el Tribunal no hizo referencia alguna a que la demandada no continuó cotizando al régimen del seguro social obligatorio de IVM, entre el momento que le reconoció la pensión de jubilación y aquél en que el ISS le reconoció la de vejez, como ha debido hacerlo en forma obligatoria, por así disponerlo imperativamente los artículos 1º y 16 del acuerdo o lo que dispone el artículo 60 del acuerdo 224 de 1966, 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, como requisito para que pudiera producirse a favor de la demandada la subrogación del riesgo de vejez y la compensación entre la pensión de jubilación y la de vejez.

Señaló que el Tribunal no apreció correctamente los hechos de la demanda ni las peticiones consignadas en ella (concretamente la tercera y la cuarta), error que lo llevó a no pronunciarse sobre la materia contenida tanto en dichos hechos como en las peticiones referidas. Dijo también que la sentencia es incongruente por no existir concordancia entre ésta y los hechos y las peticiones de la demanda, con lo cual, es palpable la comisión de los errores primero y segundo del cargo, los que trascendieron en la decisión final, al punto que el Tribunal no se pronunció sobre las peticiones relacionadas con el derecho que le asiste al accionante a que la compensación de pensiones no se lleve a cabo por la demandada.

Que como consecuencia de esa infracción de medio, resultaron indirectamente violados los artículos 1º y 16 del acuerdo 049 de 1990, así como los artículos 72 y 76 de la ley 90 de 1990, toda vez que siendo ésta la normatividad mediante la cual ha debido regularse la situación fáctica procesal, como quiera que son precisamente esas las normas que establecen las condiciones en que se producen tanto la subrogación del riesgo de vejez como la consecuencial compensación de pensiones de jubilación y de vejez, no fueron aplicadas a la situación fáctica de autos por el tribunal en la sentencia objeto del recurso.

LA REPLICA El opositor enfrenta el ataque alegando que el recurrente pretende que el actor disfrute simultáneamente de la pensión de jubilación de la empresa y de la de vejez del ISS; que vistas las leyes 6ª de 1945, 90 de l946 y 433 de 1971, se concluye que es legalmente procedente afiliar a trabajadores como los de la demandada al ISS, por lo que es claro que este instituto podía subrogar, como lo hizo, a aquélla en el pago de la pensión de jubilación. SE CONSIDERA El ataque formulado adolece de graves defectos técnicos que conducen de manera inexorable a su desestimación, dado que denuncia la violación indirecta de la ley por la comisión de errores de hecho, lo que al decir de la censura, condujo a la violación de la ley por infracción directa, presentación manifiestamente incorrecta por tratarse de dos conceptos de violación excluyentes, pues esta modalidad (infracción directa) propia de la vía de puro derecho, traduce la falta de aplicación de la ley por rebeldía o por desconocimiento del juzgador, partiendo de la conformidad del recurrente con las conclusiones fácticas del fallo.

En cambio, la violación indirecta de la ley, supone su aplicación indebida por la comisión de errores fácticos, lo que conlleva inconformidad con la valoración probatoria que hizo el Tribunal. Lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, aunque no está por demás señalar que el otro reparo que se le hace a la sentencia, consistente en que el Tribunal no se pronunció sobre lo pedido en el libelo introductor del proceso carece de oportunidad, pues en forma reiterada ha sostenido esta Sala que el recurso extraordinario de casación no está instituido para corregir yerros que han podido subsanarse mediante otros mecanismos expresamente establecidos por las normas procedimentales, como es el caso del artículo 311 del C. de P. C., cuando la sentencia omite resolver sobre algunos puntos de la demanda.

Sobre el particular, esta Sala en fallo del 8 de septiembre de 1998, Radicación No. 10967, dijo lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘( ) resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor. ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895”. En consecuencia, el cargo se desestima. Como el recurso se pierde, y hubo réplica, las costas por el mismo que le impondrán a la parte demandante. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 12 de febrero de 2.002, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso laboral promovido por MARCO FIDEL RUA YARCE a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Costas en casación a cargo del demandante que recurrió CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 29