CORTE SUPREMA DE JUSTICIA RAD. 1 8 8 7

4. SEGUNDA INSTANCIA DR. JOSE RAUL CONTRERAS ZAFRA RAD. 1 8 8 7

4. SEGUNDA INSTANCIA DR. JOSE RAUL CONTRERAS ZAFRA Proceso No 18874 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 025 Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Bogotá, D. C., veintiséis de febrero del año dos mil dos. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el curso de la audiencia preparatoria de que trata el artículo 401 del Código de procedimiento penal, dentro de la causa que se sigue contra el Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Medellín, doctor JOSE RAUL CONTRERAS ZAFRA. 1.- ANTECEDENTES. 1.1.- Por providencia proferida el dieciséis de agosto de dos mil uno, la Unidad de fiscales delegados ante el tribunal superior del distrito judicial de Medellín, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria contra el doctor JOSE RAUL CONTRERAS ZAFRA por el delito de empleo ilegal de la fuerza pública de que trata el artículo 159 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, mediante determinación que adquirió ejecutoria en esa instancia por no haber sido impugnada (fls. 392 y ss.). 1.2.- Respecto de los hechos materia del pronunciamiento, dijo el organismo acusador: “El Fiscal CONTRERAS ZAFRA con el concurso de un gran número de agentes de la Policía Nacional y un oficial de la misma Institución, pertenecientes (a) BLAUR-MEVAL siendo las 9:00 de la noche del 16 de julio/99 ordenó y practicó el allanamiento (y) registro del inmueble ubicado en la calle 75 Sur # 43-D-30, apto. 201 situado en el municipio de SABANETA (A), durante operativo policial puesto en práctica con la finalidad de encontrar evidencias relacionadas con el delito de Violación de la Ley 30/86, en el desarrollo de la diligencia se ejecutaron hechos arbitrarios y abusivos en contra de los moradores de la residencia allanada, a más de causar destrozos en las chapas y en las puertas del inmueble.

“Hubo despliegue de violencia física por parte del grupo de uniformados que acompañaban al Fiscal en el operativo, ya que de manera ilegal penetraron a la casa de habitación del señor LUIS CARLOS BARRERA SANCHEZ, quien reside allí en compañía de su esposa MARIA MERCEDES JARAMILLO PULGARIN y sus dos hijos menores de edad, significándose que en momentos del operativo el señor BARRERA SANCHEZ no se encontraba en su residencia ya que es empleado de la FISCALIA GENERAL DE LA NACION, con funciones en la Unidad de Reacción Inmediata habiéndole correspondido labores para esa fecha en horas de la noche y su señora esposa labora al servicio de una entidad de economía solidaria.

“En vista de los insucesos que de manera arbitraria y violenta ocurrieron en su casa de habitación en la noche del 16 de julio /99, el señor BARRERA SANCHEZ formuló denuncia por esos hechos, quedando establecido que el operativo de allanamiento y registro perpetrado en la manera que lo fue estuvo a cargo del Fiscal Especializado CONTRERAS ZAFRA quien irrumpió acompañado del grupo de uniformados en el inmueble creando zozobra, malestar y pánico en la señora JARAMILLO PULGARIN y sus hijos menores de edad.

“En el interior de la residencia del denunciante el Fiscal que dirigía el operativo y quienes lo acompañaban requisaron todas las dependencias y anexidades del inmueble, ante la extrañeza de la señora JARAMILLO PULGARIN quien inerme contemplaba cómo su vivienda, bienes y pertenencias eran objeto del registro violento, ilegal e injusto, sin que se atendiera por parte del Fiscal sus requerimientos y además se le desatendió cuando solicitó explicaciones al respecto.

“De manera puntual debe destacarse que el resultado del operativo fue el que no se encontraron ninguna clase de elementos delictuales ni evidencias relacionadas con actividades al margen de la ley, ni los que tienen que ver con violación a la Ley 30/86 ni a cualquier otra hipótesis delictual. “Lo que sí quedó plenamente evidenciado como resultado del allanamiento y registro en la vivienda del denunciante fueron los destrozos a las puertas y chapas del inmueble, hechos frente a los cuales el Fiscal y los uniformados le manifestaron a la señora JARAMILLO PULGARIN que procediera a hacer un avalúo de ellos y pasar la respectiva cuenta o factura a las oficinas del BLAUR-MEVAL, situación que está reportada con la declaración del oficial de la policía nacional FABIO MISAEL CRISTANCHO … y desde luego con las versiones brindadas por el Fiscal imputado”. 1.3.- Asumido el conocimiento del juicio por el Tribunal superior del distrito judicial de Medellín (fl. 423), corrió el traslado previo a las audiencias preparatoria y pública, invocar nulidades surgidas en la etapa de instrucción que no hubieren sido resueltas, y pedir pruebas durante el juzgamiento, establecido por el artículo 400 del C. de P. P. 2.- LAS PRETENSIONES DEL DEFENSOR. 2.1.- En el escrito que corre a folios 427 y siguientes, el defensor solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir -inclusive- de la resolución mediante la cual se calificó el mérito probatorio del sumario, por considerar haberse incurrido en irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso y consecuentemente lesionan el derecho de defensa, pretensión que apoya en los siguientes argumentos: En la providencia calificatoria del sumario se incurrió en yerro de actividad consistente en haber formulado el cargo “en términos tan manifiestamente vagos, genéricos y abstractos, que no es posible determinar con certeza en qué consiste la acusación edificada en su contra”, pues el Fiscal investigador no valoró la trascendencia del acto, y expidió una providencia que en modo alguno contiene una verdadera acusación y por lo mismo, resulta incapaz de servir de fundamento para tramitar la etapa de juzgamiento y dictar sentencia. Si bien en la parte resolutiva del citado pronunciamiento se profiere resolución de acusación por el delito de empleo ilegal de la fuerza pública, en la parte motiva en modo alguno se satisfizo la exigencia de concretar debidamente el cargo formulado, máxime si se toma en cuenta que el contenido típico del artículo 159 del Código Penal ofrece varias posibilidades de realización, a ninguna de las cuales se hizo expresa referencia. Es así como la mencionada disposición prevé: a) Obtener el concurso de la fuerza pública para consumar acto arbitrario; b) obtener el concurso de la fuerza pública para consumar acto injusto; c) obtener el concurso de la fuerza pública para impedir el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad; d) obtener el concurso de la fuerza pública para estorbar el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad; e) emplear la fuerza pública que se tenga a disposición para consumar acto arbitrario; f) emplear la fuerza pública que se tenga a disposición para consumar acto injusto; g) emplear la fuerza pública que se tenga a disposición para impedir el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad; h) emplear la fuerza pública que se tenga a disposición para estorbar el cumplimiento de orden legítima de otra autoridad.

Ante esta proliferación de opciones la formulación del cargo reclamaba adoptar especiales medidas orientadas a evitar el más leve atisbo de ambigüedad; sin embargo, en la acusación no se hizo ningún esfuerzo por concretar el cargo en que se señalara cuál de las distintas alternativas típicas era la aplicable al caso, generando no sólo una irregularidad sustancial atentatoria contra el debido proceso, sino que por razón de ella se ha entorpecido el cabal ejercicio del derecho de defensa. 2.2.- Para el evento de que no prospere la pretensión anulatoria que presenta como principal, solicita el decreto y práctica de los medios de prueba que indica en su escrito. 3.- LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL MEDIANTE LA PROVIDENCIA RECURRIDA.

Por proveído de once de octubre de dos mil uno proferido en la diligencia de audiencia preparatoria y que es objeto del recurso (fls. 444 y ss.), la Corporación de primera instancia negó la pretensión invalidatoria del proceso presentada por el defensor, luego de considerar que en la resolución acusatoria consta el señalamiento específico de la conducta por la que debe responder el doctor JOSE RAUL CONTRERAS ZAFRA, pues de la lectura de los hechos, las pruebas de las que se establecen éstos, las motivaciones, la calificación jurídica y la parte resolutiva, “claramente se constata que se imputa el comportamiento referido a la obtención del concurso de unidades policiales para ‘irrumpir de manera violenta, arbitraria e injusta en la casa de habitación del denunciante’, lo cual es reiterado varias veces en el pronunciamiento y concretado en la parte resolutiva, al adecuar la acción reprochada en la hipótesis delictiva prevista por el artículo 159 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, “según hechos y circunstancias relatadas en el cuerpo de esta resolución y que tuvieron ocurrencia el 16 de julio/99 en el inmueble ubicado en la calle 75 # 46 D 30, apartamento 201 del municipio de SABANETA y donde resultó ofendida la Administración Pública”.

El Juzgador de instancia ordenó además, el recaudo de algunas de las pruebas pedidas por la defensa y rechazó la pretensión por allegar otra de las especificadas en la solicitud. 4. EL RECURSO. Contra la determinación del juzgador relacionada con la pretensión invalidatoria del proceso, el defensor oportunamente interpuso recurso de apelación, al tiempo que exteriorizó su conformidad con el pronunciamiento sobre las pruebas solicitadas.

Los argumentos de disentimiento son en síntesis, los siguientes: La petición de nulidad se dirige a que se restablezca el debido proceso y se garantice el derecho de defensa, pues entiende que el tema de la anfibología, la oscuridad o la vaguedad de la providencia calificatoria, ha sido tratado pacíficamente por la jurisprudencia como motivo de nulidad que da lugar a su declaración, ya que la posibilidad de defenderse presupone un conocimiento oportuno y preciso de los términos de la acusación, lo que no puede lograrse cuando la decisión enjuiciatoria resulta incomprensible como acontece en este caso, que no se fijó con claridad y precisión la conducta objeto de imputación. Anota que las descripciones típicas contenidas en el artículo 159 del Código Penal aplicable prevén por lo menos ocho posibilidades de conducta de las cuales hay por lo menos tres o cuatro que podrían ser las llamadas a gobernar la formulación del juicio de tipicidad que debería contener la resolución de acusación y que sin embargo no ha sido efectuado, pues unas veces se menciona que se empleó el concurso de la fuerza pública, otras que se obtuvo, y se señala que ello se llevó a cabo para realizar acto arbitrario, otras que para realizar acto injusto, otras veces se indica que la fuerza pública se empleó para ejecutar acto ilegal, y también se afirma que el acto tuvo al tiempo estas tres connotaciones, esto es, arbitrario, injusto e ilegal.

Esto impide cumplir con claridad y confianza la labor defensiva, pues “no puede arriesgarse a enrutar de pronto una defensa en una línea, cuando resulta que la judicatura está entendiendo que la acusación apuntaba en otro sentido”. Como argumento adicional no expuesto en la solicitud de anulación, agrega que la Fiscalía menciona que avala en su integridad el planteamiento que previa la calificación del sumario hizo la representación del Ministerio Público, en donde se concluye que la conducta realizada por el imputado constituye omisión impropia, es decir, una comisión por omisión. Por esto se pregunta si se acoge el criterio de la Procuraduría es porque se acoge la conceptualización en torno a la comisión por omisión, siendo ello distinto de la realización de cualquiera de las alternativas típicas de acción, y, por tanto, sería distinta la prueba a aducir para defenderse de un cargo o de otro, pues cambia por completo el enfrentamiento argumentativo de la defensa según se entienda que la conducta es de omisión o si es de acción. Concluye manifestando que sería irresponsable de su parte comparecer a la audiencia para defender los intereses del doctor José Raúl Contreras Zafra sin conocer de qué lo va a defender (fls. 459 y ss.).

Previo el traslado a los sujetos procesales, en el cual el Fiscal de instrucción se opuso a la pretensión del impugnante por considerar no haberse incurrido en ningún motivo de nulidad, en tanto que el delegado de la Procuraduría trató temas ajenos a la impugnación, el a quo concedió el recurso en el efecto devolutivo y remitió las diligencias a la Corte para su resolución.

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 5.1.- La pretensión invalidatoria del proceso la funda el defensor en considerar que el pliego de cargos formulado por la fiscalía en la resolución acusatoria proferida contra el doctor JOSE RAUL CONTRERAS ZAFRA, es anfibológico, oscuro y vago, pues a su criterio no se concreta ninguna de las hipótesis de realización típica contenidas en el artículo 159 del Decreto 100 de 1980, modificado por el artículo 32 de la ley 190 de 1995, lo cual dificulta el ejercicio de la labor defensiva.

Para la Corte la controversia suscitada respecto de los términos de la acusación, carece de fundamento, pues si bien, y en ello ha sido persistente la jurisprudencia, la resolución que la contiene constituye pieza fundamental del proceso en cuanto corresponde al pliego de cargos que el Estado formula al procesado para que se defienda en el juicio, por lo que su construcción anfibológica, ambigüedad, oscuridad o doble sentido puede dificultar o imposibilitar la labor defensiva, y, de contera, daría lugar a declarar la nulidad de lo actuado, no puede desconocerse que para que el debate en el juicio oral tenga la amplitud debida sin atentar contra el derecho de defensa, el ordenamiento procesal no exige al funcionario que profiere la acusación fijar en la providencia el tipo penal definitivo -o una de las varias posibilidades de realización que éste ofrezca- y por el cual inexorablemente deba proferirse el fallo, sino la calificación jurídica provisional del comportamiento atribuido que incluya todas las circunstancias genéricas y específicas que lo agraven o atenúen, y los ingredientes objetivos y subjetivos que especifiquen el tipo por cuya realización se acusa.

El carácter provisional que el Nuevo estatuto procesal otorga a la calificación jurídica de la conducta en la resolución acusatoria, incluso tiene prevista la posibilidad para el acto de juzgamiento su variación una vez concluida la práctica de pruebas, “por error en la calificación o prueba sobreviniente respecto de un elemento básico estructural del tipo, forma de coparticipación o imputación subjetiva, desconocimiento de una circunstancia atenuante o reconocimiento de una agravante que modifiquen los límites punitivos”, como en tal sentido se establece del artículo 404 de la ley 600 de 2000 por la que se rige el asunto en examen.

Indica ello, que a diferencia de lo que acontecía en el Código procesal derogado (Decreto 2700 de 1991), en el que la calificación jurídica de la conducta era intangible y en tal medida no podía variarse por fuera del capítulo correspondiente sin desquiciar la estructura lógica y conceptual del proceso, y, por tanto, si el Juez consideraba que era necesario variarla por fuera del nomen juris o en disfavor del procesado, no había más remedio que decretar la nulidad, en el nuevo estatuto (ley 600 de 2000) durante el juicio no sólo es posible variar la calificación en cuanto al género de delito sino en relación con la especie, forma de coparticipación (cómplice-coautor), imputación subjetiva (culpa - preterintención - dolo), desconocimiento de una atenuante o reconocimiento de una circunstancia agravante, que modifiquen los límites punitivos en contra del enjuiciado.

Se explica esto en que el nuevo esquema del proceso cambió la noción de congruencia genérica entre el pliego enjuiciatorio y la sentencia que exigía el anterior sistema, por el de congruencia específica, de manera que el fallo debe proferirse por el núcleo básico de la conducta imputada en la resolución de acusación o sus variaciones jurídicas introducidas durante el juzgamiento y sobre las que se hubiere dado la controversia debida en guarda del equilibrio de las partes y el derecho de defensa, sin que se faculte al juez para agravar la responsabilidad del acusado adicionando hechos nuevos, suprimiendo atenuantes reconocidas en la acusación, o incluyendo agravantes no contempladas en el enjuiciamiento o en su variación, pudiendo sólo, acorde con lo acreditado y debatido en la investigación y el juicio, en ejercicio de la soberanía y como interviniente supraparte en el proceso, declarar el derecho sustancial y condenar en consonancia con la acusación o sus modificaciones, absolver, o degradar la responsabilidad imputada en la acusación y condenar atenuadamente, pero actuando siempre con criterios de lealtad, igualdad, e imparcialidad, y respetando la legalidad y el núcleo central de la imputación que es intangible e indisponible, sin que en todos los casos en que se produzca variación de la calificación jurídica sea necesario acudir al medio extremo de la nulidad, pues su declaración la reserva la ley sólo para cuando no haya otra manera de subsanar el vicio sustancial que afecta el debido proceso.

El recurrente denuncia anfibología y oscuridad en la resolución de acusación, pero no logra demostrar su configuración a pesar de la extensión de sus alegaciones sobre el análisis dogmático del tipo penal que define y sanciona el delito de empleo ilegal de la fuerza pública, y señalar sus diversas posibilidades de realización. Contrario a este parecer, en la parte considerativa de la resolución acusatoria y a partir de los hechos que fueron acreditados, la Fiscalía instructora atribuyó inequívocamente la realización típica del delito de empleo ilegal de la fuerza pública que define y sanciona el artículo 159 del decreto 100 de 1980; precisó la forma en que se desarrollaron los hechos, y la participación que en ellos tuvo el encausado; en fin, determinó con absoluta claridad el tipo objetivo, el tipo subjetivo y el grado de participación del doctor CONTRERAS ZAFRA en el hecho punible, sin que se evidencie la existencia de una acusación equívoca que impida o dificulte la defensa.

Al efecto se tiene que en la providencia, el fiscal instructor señaló: “De manera real y efectiva está probado en toda la encuesta sumarial, que de manera efectiva el doctor CONTRERAS ZAFRA obtuvo el concurso de unidades policiales y en gran número, para irrumpir de manera violenta, arbitraria e injusta en la casa de habitación del denunciante, para ello puede verse la solicitud de allanamiento que aparece a folio 42, la que así mismo viene aparejada en el reverso del folio citando la resolución que ordena dicho operativo y de manera asaz el acta levantada en la diligencia ofrece los resultados negativos a la misma, por cuanto no se encontraron los elementos delictuales que se había propuesto el funcionario, habiéndose para ello procurado el concurso y participación de los uniformados”. … “En síntesis, los actos arbitrarios y que se advierten como conducta delictual en contra del Fiscal CONTRERAS ZAFRA están cifrados en que se produjeron destrozos a las chapas y puertas de la vivienda allanada, habiéndose penetrado en ella sin que previamente a la señora que se encontraba en esos instantes en el inmueble se le hubiese persuadido de que accediera a abrir la puerta de la morada, sino que hubo una ruptura de la chapa y torcedura de la puerta dejándola casi inservible y de contera la práctica de la diligencia se realizó sin la presencia del Ministerio Público aconsejable este aspecto para rodear de validez y legalidad el acto de registro”. … “…el cúmulo probatorio obrante en la actuación sí dibuja y estructura la conducta típica de Empleo Ilegal de la Fuerza Pública, ya que el Fiscal implicado obtuvo el concurso de la Fuerza Pública y consumó un acto arbitrario, injusto y por fuera de la ley al haber penetrado junto con los uniformados que lo acompañaban al apartamento 201 de la calle 75 Sur # 46-D-30 del municipio de SABANETA”.

Debe indicarse, que aunque no es este el caso, además ninguna incidencia para las garantías fundamentales del debido proceso y el derecho de defensa habría tenido que a pesar de ser precisa la acusación en la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que los hechos tuvieron realización, y la participación que en ellos corresponde a sindicado, el instructor no hubiere señalado en concreto una de las diversas posibilidades de realización que contiene el tipo plasmado en el artículo 159 del decreto 100 de 1980 de que trata la acusación, toda vez que las mismas constituyen formas comisivas del delito que la ley unificó bajo la definición de “Empleo ilegal de la fuerza pública”, sin asignarles diversas consecuencias jurídicas.

Con todo, resulta claro que al señalar el acusador que el enjuiciado “obtuvo el concurso de unidades policiales y en gran número, para irrumpir de manera violenta, arbitraria e injusta en la casa de habitación del denunciante”, y calificar dicha conducta en el ámbito de protección del tipo de empleo ilegal de la fuerza pública, ninguna limitación al derecho de defensa se podía generar, pues además de haberse circunscrito la acusación a la conducta de obtener el concurso de la fuerza pública para consumar acto arbitrario e injusto, lo que desvirtúa la apreciación contraria del recurrente, de ninguna manera niega las posibilidades de debate por cualesquiera de las otras hipótesis de realización que contiene el respectivo tipo penal, siendo lo importante en orden a preservar la consonancia específica que el nuevo estatuto demanda entre pliego de cargos y fallo, que se mantenga el núcleo básico de la imputación formulada en la acusación, que, en este caso, se concreta a los “hechos y circunstancias relatadas en el cuerpo de esta resolución y que tuvieron ocurrencia el 16 de julio/99 en el inmueble ubicado en la calle 75 # 46-D-30, apartamento 201 del municipio de SABANETA (A) ”, según se precisa en la parte resolutiva del pliego enjuiciatorio.

Finalmente, dígase en relación con el planteamiento que de último momento el defensor hace en torno a lo que, según explica, corresponde a la conceptualización del Ministerio Público para la primera instancia de tratarse de una omisión impropia, es él asunto que desborda el ámbito de la impugnación, no sólo porque dicha argumentación no se propuso cuando elevó al Tribunal la pretensión invalidatoria, lo que por supuesto negó cualquier posibilidad de pronunciamiento por aquella Corporación de primera instancia, sino porque la forma de realización de la conducta a que se refiere el enjuiciamiento frente al resultado que se atribuye producido, puede ser materia de discusión durante el juicio oral en cuyo desarrollo bien puede postular sus planteamientos.

En razón de lo expuesto, resulta evidente la inexistencia de la nulidad demandada como acertadamente se declaró por la primera instancia, lo que amerita confirmación de la providencia objeto de recurso. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: CONFIRMAR la providencia objeto de apelación. Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, devuélvase y cúmplase.

ALVARO O. PEREZ PINZON FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GOMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJIA ESCOBAR NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 16