CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 18.838 JHON FREDY ZAPATA ZABALA Corte Suprema de Justicia 1 2 República de Colombia Casación No. 18.838 JHON FREDY ZAPATA ZABALA Corte Suprema de Justicia Proceso No 18838 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta No. 153 Bogotá, D.C, cinco de diciembre de dos mil dos.

V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada por el defensor del procesado JHON FREDY ZAPATA ZABALA contra el fallo de segundo grado de fecha junio 1º de 2001, por cuyo medio el Tribunal Superior de Pereira confirmó la condena a veinticinco (25) años de prisión impuesta en primera instancia por su responsabilidad penal en el delito de homicidio.

En su oportunidad, el Tribunal concedió el recurso interpuesto dentro del término de ejecutoria de la sentencia impugnada.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL En horas de la noche del 4 de marzo de 2000, Angel Miro González Serna departía en el establecimiento público de billares ubicado en la calle 30 con carrera 9ª de la ciudad de Pereira, cuando sorpresivamente fue baleado por un individuo que huyó del lugar en una motocicleta que le esperaba a corta distancia. Un soldado bachiller que transitaba por el sitio, pudo constatar la salida del presunto homicida y su desplazamiento en la moto, de la cual anotó el número de su placa, así como las características de color y diseño del casco usado por el piloto, elementos que horas más tarde fueron hallados en la residencia de JHON FREDY ZAPATA ZABALA, dueño del billar, a quien se capturó y puso a disposición de las autoridades respectivas.

Iniciada la investigación y vinculado a la misma el antes nombrado, mediante resolución de fecha julio 27de 2000 se lo acusó formalmente por su presunta responsabilidad penal en el homicidio investigado, decisión que impugnada se confirmó por la Fiscalía Dos Delegada ante el Tribunal Superior de Pereira el 14 de septiembre del mismo año. Realizada la audiencia pública, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira condenó al procesado JHON FREDY ZAPATA ZABALA a la pena principal de veinticinco (25) años de prisión al hallarlo penalmente responsable de la conducta en relación con la cual se le acusó, sentencia que fue confirmada por el Tribunal de la misma ciudad.

Esta última decisión fue impugnada por el defensor del procesado ZAPATA ZABALA mediante el recurso extraordinario de casación. LA DEMANDA Un único cargo al amparo de la causal primera de casación formula el defensor contra la sentencia impugnada por violación indirecta del artículo 103 del Código Penal que tipifica y sanciona el delito de homicidio, derivada de un “ error de derecho por apreciación falsa de la prueba”.

Como otras normas violadas cita los artículos 13, 17, 232, 238, 259 y 306 del Código de Procedimiento Penal. El error consistió en haberse valorado y analizado una prueba ilegalmente aportada al proceso por la Fiscalía en la audiencia pública, con la falsa percepción de que, por haber sido presentada por la defensa, constituía fundamento de responsabilidad.

La certeza para condenar no podía surgir de pruebas ilegalmente incorporadas al proceso, como aquella aducida por la Fiscalía, cuya actitud se constituye en flagrante violación al debido proceso que el juez de instancia debió consignar en su fallo “decretando la nulidad por irregularidades sustanciales que afectaron el derecho de defensa y el debido proceso mismo”.

Agrega que aunque el juez haya consignado que dicha prueba, por ilegal e inexistente, no se tendría en cuenta en la sentencia de primera instancia, le era imperativo desecharla “ mediante auto judicial ”, pues de lo contrario, así haya omitido su valoración, “ la defensa estima que dicha actitud de la Fiscalía condicionó la opinión y percepción del juzgador ” de manera sutil pero efectiva.

Y de todas maneras, agrega, el yerro se concretó cuando el Tribunal valoró la aducida prueba, pues se refirió a la constancia entregada por la Fiscalía, en los siguientes términos: “ Hay una constancia allegada por la defensa donde se alude a una serie de homicidios como consecuencia de una guerra entre traficantes de droga y en los cuales figuran personajes con apellidos bien emparentados, con orígenes paralelos.

Constancia que se ve forzada por la existencia a despacho de un proceso donde es occiso precisamente Zapata Torres y sindicado Jaramillo Serna. Y no es indiferente a la Sala, la lectura del proceso y de la constancia, en la cual se observa que el acusado y el occiso, precisamente fueron testigos de visu del homicidio mencionado”. El escrito, extemporáneo y “apócrifo” presentado por la Fiscalía en la audiencia pública, de manera sorpresiva y autónoma, se constituyó en una prueba irregular que debió rechazarse de plano. No haberlo hecho, insiste, equivale a una notoria irregularidad que afecta el debido proceso.

Y más aún cuando el Tribunal le atribuye valor para sustentar el fallo, incluso omitiendo que se trataba de un documento apócrifo. Si el fallador de segunda instancia no hubiera cometido el error de apreciar la prueba irregularmente aportada, “ debió llegar inexorablemente a la conclusión de que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad y, a petición de la defensa, debió darle trámite a la nulidad planteada y resolver en consecuencia”.

Así las cosas, finaliza solicitando que se case la sentencia y consecuentemente se decrete la nulidad de lo actuado a partir del auto que señaló fecha para la audiencia pública. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Lo primero que debe advertirse es que la ilegalidad de los medios de convicción no puede conducir a la nulidad de la actuación, porque en últimas el desfase judicial consistiría en apreciar unas pruebas que jurídicamente son inexistentes, modalidad que en la doctrina jurisprudencial se conoce como error de derecho por falso juicio de legalidad.

En efecto, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política, “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”, lo cual significa que, cuando se violan las formas sustanciales de cada medio probatorio o éste se lleva a cabo con detrimento de los derechos fundamentales, la sanción es la inexistencia de la prueba y no la nulidad de la actuación procesal, como erradamente se considera en la demandante que ocupa la atención de la Sala.

La consecuencia obvia de la ilegalidad de algunas pruebas es que, si en el proceso no cuentan otras válidamente practicadas y meritorias para establecer el objeto propuesto, entonces debe optarse por la sentencia absolutoria y no por la nulidad y reposición de lo actuado, pues priman en esta materia los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.

Precisamente porque el demandante equivocó la consecuencia del yerro, no se preocupó por demostrar la trascendencia de la equivocación, pues si no podía estimarse como fundamento del fallo la prueba tachada de ilegal por pretermisión de las formas propias para su incorporación, era necesario examinar críticamente el resto del material probatorio para ver de comprobar si mantenían la sentencia condenatoria o, por el contrario, ésta debía romperse y cambiar de sentido.

Salvo la mención que aisladamente se hace para demostrar que el Tribunal sí tuvo en cuenta la prueba que se refuta de ilegal, el demandante para nada se ocupa del resto del material probatorio que tuvo en cuenta el fallador para sostener el sentido condenatorio de la sentencia. De esta manera, el ataque no sólo es desviado sino que carece de la razón suficiente para provocar un análisis extraordinario como es el que corresponde al recurso de casación, como que no cita in integrum lo considerado en materia probatoria por el fallo cuestionado.

Así examinada la formalidad del escrito de demanda, la conclusión de la Sala es que debe rechazarse de plano, dado que no cumple las exigencias mínimas para abrir el debate en casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación presentada a nombre del procesado JHON FREDY ZAPATA ZABALA, y en consecuencia DECLARAR DESIERTO el recurso, por lo anotado en la motivación de este proveído.

Contra este auto no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS Teresa Ruiz Núñez Secretaria