CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación excepcional No. 18.837 LCMS 1 24 Casación Discrecional No. 18.837 LCMS } Proceso No 18837 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta Nro. 116 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dos (2002). Decide la Corte sobre la demanda de casación excepcional presentada en defensa de LCMS contra la sentencia de fecha junio 11 de 2001, por medio de la cual el Tribunal Superior de Barranquilla revocó la de carácter absolutorio dictada a favor de la procesada por el Juzgado 4º Penal del Circuito de esa misma ciudad, para condenarla a la pena principal de un (1) año de prisión como coautora del delito de secuestro simple con finalidad erótico-sexual, agravado de conformidad con las circunstancias previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 270 del anterior Código Penal, modificados por la Ley 40 de 1993, conducta punible atenuada a su vez por el estado de ira e intenso dolor, al tenor del artículo 60 ibídem.

En el referido pronunciamiento, el Tribunal también revocó la absolución con la que había sido beneficiado RTML, quien fue condenado a idéntica pena en calidad de coautor de ese mismo delito.

HECHOS Del fallo de segunda instancia se sabe que el “día 23 de mayo de 1997, cerca del medio día, en la ciudad de Barranquilla, el joven DADS era esperado por sus vecinos, los esposos MM, en las afueras del edificio donde residen. Al llegar el menor, el señor RTM lo tomó bruscamente del brazo y lo embarcó en la camioneta que habitualmente utiliza, en la que se encontraba como conductora la señora LCMS; por este medio lo condujeron, hasta la carretera que lleva al balneario ( ).

Una vez allí, se despojó al menor de sus ropas y se le introdujo un palo en el ano. Luego, AS (sic) fue devuelto a su residencia, lugar en que fueron aprendidos (sic) los agresores por los agentes de la Policía Nacional que se encontraban allí, a instancia de CADA, padre de la víctima. “La actuación de los procesados se debió a que el joven agredido abusó sexualmente en forma repetida de su primogénito de 8 años de edad, circunstancia que conocieron dos días antes”.

ACTUACIÓN PROCESAL 1. Con fundamento en las diligencias efectuadas por la Unidad Investigativa de Policía Regional Gaula Urbano de Barranquilla, la Fiscalía 3ª de la Unidad de Reacción Inmediata de esa ciudad dispuso la apertura de la investigación en providencia del 24 de mayo de 1997, en la que ordenó vincular en injurada a los imputados.

Posteriormente, la Fiscalía 5ª adscrita a la Unidad de delitos contra la vida, la libertad y la dignidad sexuales asumió el conocimiento de las diligencias, escuchó en indagatoria a los capturados RTML y LCMS, admitió la demanda de constitución de parte civil, y resolvió la situación jurídica de los sindicados en decisión de junio 3 de 1997, por medio de la cual se abstuvo de afectarlos con medida de aseguramiento.

Sin embargo, en pronunciamiento de agosto 25 del mismo año la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla resolvió la apelación interpuesta por el apoderado de la parte civil, mediante el cual afectó a los procesados con detención preventiva como coautores del delito de secuestro simple agravado (numerales 1º, 2º y 9º del artículo 3º de la Ley 40 de 1993), pero también atenuado por el estado de ira e intenso dolor.

En la misma providencia concedió la detención domiciliaria, y excluida la comisión de un atentado contra la libertad sexual, con fundamento en las previsiones del artículo 32 de la Ley 228 de 1995, dispuso la expedición de copias para la investigación separada de la contravención especial de lesiones personales dolosas, como quiera que respecto de la víctima DS fue dictaminada una incapacidad de ocho (8) días sin secuelas. 2.

Cerrada la investigación y agotado el traslado de rigor para presentar las alegaciones correspondientes, con fecha agosto 28 de 1998, la Fiscalía 4ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Barranquilla elevó acusación en contra de los esposos ML y MS como coautores del delito de secuestro simple imputado en la medida de aseguramiento, agravado por las circunstancias descritas en los numerales 1º y 2º del artículo 3º de la Ley 40 de 1993, exclusivamente, pero también atenuado por la ira e intenso dolor de conformidad con el artículo 60 del anterior Código Penal; decisión que mantuvo el 1º de octubre del mismo año, al pronunciarse sobre la reposición interpuesta por la defensa (fs. 119 a 130, 172 a 181 cd. 2).

El apoderado de los procesados y el Agente del Ministerio Público desistieron de la apelación presentada con carácter subsidiario (fs. 202, 2023 cd. ib.). 3. El Juzgado 3º Penal del Circuito de Barranquilla inició la etapa del juicio, otorgó la libertad provisional a los sindicados, no accedió a la solicitud de extradición solicitada por el representante de la parte civil, negó la cesación de procedimiento pretendida por el defensor, esta última a través de providencia confirmada por el Tribunal Superior de esa misma ciudad al resolver la alzada incoada por el defensor de los enjuiciados; y finalmente, en auto de marzo 28 de 2000, el titular del mencionado despacho se declaró impedido con fundamento en la causal prevista en el artículo 103-10º del anterior estatuto de procedimiento penal.

El control del proceso fue asumido entonces por el Juzgado 4º Penal del Circuito de Barranquilla, que luego de celebrar la audiencia pública, en fallo de fecha octubre 3 de 2000, absolvió a los procesados del cargo imputado en la resolución acusatoria. El Tribunal Superior de esa misma ciudad, al pronunciarse sobre las apelaciones interpuestas por la Fiscalía y los representantes de quienes fueron reconocidos como parte civil en la actuación respectiva, en sentencia de junio 11 de 2001 revocó en su integridad la dictada por el a quo, para condenar a los sindicados ML y MS a la pena atrás precisada como coautores de la modalidad de secuestro simple con finalidad erótico-sexual, agravada de conformidad con las circunstancias previstas en los numerales 1º y 2º del artículo 270 del anterior Código Penal, modificados por la Ley 40 de 1993, conducta punible atenuada a su vez por el estado de ira e intenso dolor, al tenor del artículo 60 ibídem. 4.

Recurrieron en casación los apoderados de quienes fueron admitidos como parte civil en la actuación penal (f. 51, cd. Tribunal), al igual que los defensores de los sindicados, pero únicamente el mandatario judicial de la acusada MS manifestó el carácter excepcional de la misma (fs. 49 y 75, cd. ib.). Por lo anterior, el Tribunal en decisión de agosto 15 de 2001, negó “los recursos comunes interpuestos” y tratándose de “la solicitud de casación excepcional” se limitó a “remitir el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para lo de su cargo”.

El defensor del implicado ML interpuso el recurso de reposición contra tal providencia. Adujo en sustento que al momento de presentar la impugnación extraordinaria invocó las disposiciones legales atinentes a la casación excepcional. Esta argumentación fue acogida por el Tribunal de Barranquilla, que en auto de septiembre 7 de 2001, dispuso tenerlo “como recurrente en la casación excepcional, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resuelva lo en (sic) derecho corresponda” (fs. 140 y 141, cd.

Tribunal). Así las cosas, en firme el pronunciamiento reseñado, la citada Corporación remitió las diligencias a la Corte, donde al advertirse que ninguna decisión había sido adoptada en últimas respecto de las impugnaciones de los defensores, con miras a subsanar tal deficiencia, se ordenó devolver el expediente al despacho de origen. El Tribunal finalmente en providencia de fecha noviembre 26 de 2001 concedió los “recursos de casación excepcional” presentados por los defensores de los acusados y ordenó surtir los traslados correspondientes.

El apoderado de LCMS presentó la correspondiente demanda. Por su parte, el representante judicial de ML desistió del recurso, de manera que admitida tal manifestación en providencia de abril 29 último, y agotado el traslado a los no recurrentes, las diligencias fueron enviadas a esta Corporación (fs. 156, 172, 177 a cd. Tribunal). JUSTIFICACIÓN DEL RECURSO En el escrito por medio del cual interpuso el recurso de casación excepcional, el defensor de la acusada MS luego de discurrir sobre los presupuestos de tal instituto y los eventos en los cuales resulta viable, plantea que pretende a través del mismo la protección para las garantías fundamentales menoscabadas a su asistida en el curso de las presentes diligencias.

Alude concretamente entonces, a la “incidencia sustancial del derecho penal de acto” y al derecho de defensa. 1. Con miras a demostrar el primero de los argüidos quebrantos, el libelista sostiene de antemano y a partir de los conceptos de un doctrinante en la materia, que el catálogo de principios y garantías en la actuación penal, entre los cuales se encuentran los del derecho penal de acto, de tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, presunción de inocencia, in dubio pro reo, reformatio in pejus y exclusión de analogía, conforman la categoría compleja e integral del debido proceso.

Añade más adelante que el referido postulado del derecho penal de acto significa, de una parte, que no puede haber delito sin conducta humana adecuable a la descripción que el legislador brinda en torno a los elementos normativos del mismo, de donde emerge entonces el principio de tipicidad inequívoca. Así mismo, desde una perspectiva de garantía fundamental, que surge obligada la confrontación de la conducta humana concreta e individualizada con el respectivo tipo penal, desde luego, en sus fases objetiva y subjetiva.

En este orden de ideas, el impugnante colige que cuando se condena a pesar de echarse de menos tal adecuación típica se vulneran los principios de tipicidad y de conducta punible. Bajo este entendimiento el casacionista afirma seguidamente que el fallo del Tribunal, en cuanto condenó a la procesada MS por el delito de secuestro simple con fines erótico- sexuales, violó el aludido principio de derecho penal de acto, pues la prueba incorporada al proceso demuestra que la conducta “por ella desplegada no se trató de una acción adecuada típicamente al injusto de secuestro, y que correlativamente en la misma tampoco” se consolidó ese específico propósito pregonado.

Con idéntica orientación insiste en que la citada en compañía de su esposo en ningún momento desplegó actos violentos privativos de la libertad de la supuesta víctima, ni tuvo el designio de placer propio del ilícito atribuido, pues el menor DS ingresó al automotor de su asistida como resultado de una invitación que voluntariamente aceptó, realizada por los sindicados para confirmar con él la versión de su hijo JRKM de haber sido accedido carnalmente en forma violenta y repetida por dicho joven.

En la crítica de la versión incriminatoria del denunciante DS, el libelista invoca los testimonios obtenidos de Rodrigo de la Espriella y Judith Pretel, quienes descartan toda coacción física en detrimento del citado menor; la propia ampliación del ofendido, pues relató que al abordar la camioneta no opuso resistencia; y por último, la veracidad que desde su personal análisis ofrecen las explicaciones de los acusados.

El recurrente admite que los procesados transportaron al menor DS hasta un desolado paraje, pero asegura que tal conducta no puede valorarse con criterios de responsabilidad objetiva, al extremo de deducir que se adecua a la modalidad del secuestro simple con fines erótico – sexuales, “pues desde la perspectiva de la teoría de la acción final”, su defendida “nunca concibió mentalmente el consolidar un acto último de secuestro, es decir, una acción injusta de privación de la libertad, ni muchos menos el despliegue de propósitos de placer erótico - sexuales con dicho menor”, sin que pueda pasarse por alto además, que respecto del hecho de haberle pedido que se desnudara para propinarle lesiones en los glúteos se predicó la comisión de una contravención de lesiones personales que el Juzgado 9º Penal Municipal de Barranquilla declaró prescrita.

Adicionalmente, como la prueba de cargo representada en las declaraciones del celador Arístides Martínez Madrid y del menor DS aparece seriamente cuestionada en sus contenidos, el casacionista colige que la conducta realizada por LCMS lejos estuvo de configurar el secuestro con la finalidad a la cual se alude en la sentencia impugnada, ni con ningún otro propósito.

Por consiguiente, “es justamente esta verificación probalística la que permite sin discusión predicar la infracción al derecho penal de acto”, que a juicio del defensor, habilita la casación excepcional para la necesaria protección de esa garantía fundamental conculcada. 2. Tratándose de la violación del derecho de defensa, el impugnante arguye que en la resolución de acusación se endilgó a su representada la coautoría en el delito de secuestro simple, sin imputación fáctica o jurídica respecto de los fines erótico-sexuales referidos en el inciso 2º del artículo 269 del anterior Código Penal, por el que finalmente el Tribunal Superior de Barranquilla dictó la condena.

Así las cosas, aunque en el fallo se degradó de manera favorable para la acusada la responsabilidad, razón por la cual no es posible afirmar un evento de incongruencia, “desde los rigores del derecho de defensa se torna absolutamente incuestionable” que la sindicada “no tuvo la oportunidad ni formal ni real de desarrollar ejercicios defensa (sic) técnica y material” que permite platear por lo tanto la afectación de dicha garantía, en consecuencia, la viabilidad de la impugnación extraordinaria propuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Sea lo primero advertir, que de conformidad con la reseña anterior se tiene que el fallo de segunda instancia impugnado fue proferido el 11 de junio de 2001, esto es, luego de producir efectos las sentencias C-252, C-260 y C-261 del mismo año, mediante las cuales la Corte Constitucional declaró inexequibles algunos preceptos de la Ley 553 de 2000, pero en todo caso, antes de iniciarse la existencia jurídica de la actual codificación de procedimiento penal.

En este orden de ideas, fuerza colegir de antemano que en el caso examinado los requisitos de procedibilidad de la casación, referidos a la legitimidad, al interés jurídico y a las sentencias respecto de las cuales es admisible, bien por la vía ordinaria o excepcional, se rigen por las previsiones de la citada ley (artículo 1º), que en todo caso, coinciden con las del estatuto procesal vigente (artículo 206).

De ahí también, que el discernimiento obligado de la Sala antes de examinar si el defensor de la acusada MS satisfizo tales exigencias y la de justificar la impugnación excepcional propuesta, dice relación con el trámite al que debió sujetarse, máxime ante los notorios desaciertos del Tribunal Superior de Barranquilla en dicho aspecto, superados en este momento, pero que ameritan la correspondiente rectificación en aras de una mayor claridad en torno a ese tema.

En cumplimiento de dicho cometido, de acuerdo con el criterio de la Corte simplemente aquí reiterado, se tiene que ante la declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones que en las Leyes 553 y 600 de 2000 regulaban el trámite de la casación, excepcional o no, quedaron revividas las disposiciones otrora contempladas en este específico aspecto en el anterior estatuto de procedimiento penal.

Lo anterior, porque los fallos de inconstitucionalidad si bien tienen como consecuencia principal retirar del ordenamiento jurídico la disposición objeto de una decisión de esta naturaleza, no es menos cierto también que derivan otra catalogada en algunos sectores de la doctrina como de legislador positivo, pues según la materia que la norma declarada inexequible haya previsto y “ siempre que ello se requiera para asegurar la supremacía del texto fundamental”, reincorporan el precepto que entra a regir la situación jurídica que por virtud del pronunciamiento de control constitucional sobreviene sustraída de regulación, concretamente y en principio, la derogada a través de aquella encontrada contraria a la Carta Política.

Resta añadir de otra parte, que en este último efecto las sentencias de inexequibilidad se distancian entonces de los que son propios de la derogatoria, que al tenor del artículo 14 de la Ley 153 de 1887, en manera alguna revive la norma derogada, pues “solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva”. Bajo esta comprensión, en lo atinente al trámite del recurso extraordinario, luego de los fallos de control constitucional referidos en precedencia, la Corporación específicamente precisó que “ cuando la ley encontrada inexequible regula también la actividad del Estado, o la manera como el particular puede acceder a las esferas de poder en procura de satisfacer sus pretensiones, o ejercer, o hacer exigibles sus derechos, pues en tal evento, porque toda función pública debe estar prevista en la ley, no siéndole posible al funcionario realizar nada diferente a lo que la Constitución y la ley le señalen, aquella declaración sí tiene la virtud de reincorporar los preceptos derogados, toda vez que, además que en ese ámbito si no resulta lógico hablar de espacio no regulado legalmente, de concluirse lo contrario podría llegarse a extremas situaciones de afectación de derechos fundamentales, verbi gratia, el acceso a la administración de justicia, si declarada como fue, inexequible la norma que regulaba la manera de interponer la casación, no se entendiera reincorporada la que había sido derogada por ésta, porque entonces habría que concluirse que esa específica materia, que atañe a la actividad del Estado y a la manera como el sujeto procesal ejerce su derecho, quedaría sin reglamentación “Pero además de que, indudablemente, el vicio de constitucionalidad, afectando la validez de la norma por no avenirse a la Carta Política del Estado, le niega los efectos jurídicos que en ella se hayan previsto, también la desposee de cualquiera otro que llegare a producir en el ámbito que pretendía regular; así, dicho defecto le suprime la consecuencia derogatoria a la norma en sí misma, que fue declarada inexequible y hace a la vez ineficaz cualquier disposición que tácita o expresamente prevean un tal efecto, pues es obvio que ni aún en el último caso podría entenderse suprimida o reemplazada una norma por aquella que no tuvo en cuenta los principios constitucionales regentes de la organización estatal “4.

Así pues, restablecidas las normas que del Decreto 2.700 de 1.991 se referían a la casación, derogadas por aquellas que fueron declaradas inexequibles, bajo el entendido que el mismo efecto se surte en frente de la Ley 600 de 2.000, como que los preceptos relacionados con el extraordinario medio de impugnación, siendo reproducción de los contenidos en la Ley 553, también se declararon contrarios a la Constitución, y comprendiéndose, por tal razón, la ineficacia que en relación con las primeras se predica del artículo 535 de aquella ley, el recurso extraordinario, a partir de la fecha en que el fallo de inexequibilidad produjo sus efectos, ha de proponerse, sustentarse y tramitarse, según el procedimiento que pasa a precisarse, fundado tanto en la nueva normatividad, esto es Ley 600 de 2.000, como en las disposiciones que se reincorporan al ordenamiento, por consecuencia de la inconstitucionalidad de aquellas que las habían derogado, mientras que, si la sentencia de segunda instancia se profirió antes del 17 de marzo de 2.001, valga decir durante la plena vigencia de la Ley 553 de 2.000, el medio extraordinario de impugnación, ha de tramitarse con exclusivo apego a dicha normatividad, idéntica a la que en esa materia estableció la Ley 600, pues, como ya se expresara, “los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación ” 2.

En este orden de ideas, en situaciones como la aquí examinada, el recurso de casación, ordinario o excepcional, debe interponerse dentro de los quince días siguientes a la última notificación del fallo de segunda instancia, sin que del impugnante pueda exigirse fatalmente y como parece entenderlo el ad quem en las presentes diligencias, que señale desde entonces por cual de estas dos mencionadas vías opta, menos aún, para determinar la concesión o no del recurso, toda vez que tal discernimiento surge ajeno al arbitrio del sujeto procesal legitimado para proponerlo.

En efecto, la posibilidad de acudir a la casación ordinaria o excepcional está determinada por la ley atendida la naturaleza del fallo desde el factor funcional - de segunda instancia, exclusivamente -, la autoridad judicial que lo dictó - Tribunal Superior de Distrito Judicial, Tribunal Superior Militar o un Juzgado de Circuito, según el caso -, la pena máxima privativa de la libertad prevista para el delito por razón del cual se procede, en cuanto exceda o no de los ocho (8) años y desde luego, tratándose de la última modalidad mencionada, la finalidad que a través de ella se pretenda.

Así las cosas, resulta indiferente para discernir la concesión del recurso, mas aún, ante la actual identidad en el trámite, como quiera que la casación ordinaria y la excepcional deben ajustarse al mismo procedimiento, que al momento de ser interpuestas el impugnante omita señalar a cual de dichas figuras acude o que verifique una indicación equivocada al respecto, pues lo que en verdad resulta trascendente para los fines señalados, dando prevalencia además a lo sustancial sobre lo puramente formal, es la satisfacción de las exigencias que para cada una de ellas se reivindica.

Por otra parte, como también señaló la Sala en el pronunciamiento aludido en precedencia, “Si el recurso se interpone oportunamente, el funcionario ad quem, dentro de los tres días siguientes, al vencimiento de los quince referidos en el numeral anterior, decide, mediante auto de sustanciación si lo concede o no, haciéndose extensiva una tal determinación cuando el recurso se interponga de modo excepcional, pues indudablemente en ello, las leyes 553 y 600 de 2.000 comportaron una modificación en la medida en que establecieron que “de manera excepcional, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, discrecionalmente puede admitir la demanda …” (negrilla fuera de texto), mientras que el procedimiento derogado en ese aspecto enseñaba que la Corte, “puede aceptar un recurso de casación”.

“Por tanto, se reitera, corresponde al funcionario de segunda instancia conceder o no el recurso extraordinario, bien que se trate de casación común o discrecional, mediante auto de sustanciación, pudiendo negarse a su concesión sólo en cuanto se interponga de manera extemporánea, pues las demás condiciones de viabilidad, salvedad hecha también de la presentación oportuna de la demanda, atañe analizarlas a la Corte en el momento en que proceda a calificar el libelo de conformidad con el artículo 213 de la Ley 600 de 2.000.

“Contra esa providencia de sustanciación, luego del citado fallo de inexequibilidad, cabía el recurso de reposición y el de hecho, si por alguna circunstancia el ad quem denegaba la concesión del medio extraordinario. A partir de la vigencia de la Ley 600, sólo procede en su contra el de reposición, según se infiere del inciso final de su artículo 210 y de la exclusión que, en relación con el de queja, se hizo en el artículo 195 ” 3.

Las consideraciones anteriores se traen al caso de autos porque el Tribunal Superior de Barranquilla perdiendo de vista el ámbito del control que le era posible al momento de conceder las impugnaciones propuestas, restringido al requisito de la oportunidad en su presentación, denegó las que fueron incoadas por los apoderados de quienes fueron reconocidos como parte civil en estas diligencias y el defensor del también sindicado ML, pues como ninguna precisión efectuaron sobre el carácter ordinario o excepcional de las mismas, entendió que se trataba de la primera y, en este orden de ideas coligió su improcedencia, “Por cuanto la infracción por la que se procede, esto es, secuestro simple atenuado por la finalidad erótico-sexual, tiene señalada una pena máxima que no alcanza el límite requerido para la procedencia del recurso extraordinario de casación” (f. 123, cd.

Tribunal). No obstante, tratándose de la impugnación presentada por el defensor de ML, el Tribunal en pronunciamiento de septiembre 7 de 2001, esto es, en vigencia del actual estatuto procesal penal, al resolver la reposición interpuesta por tal apoderado, modificó la denegatoria que le concernía para tenerlo “como recurrente en la casación excepcional”, defiriendo a la Corte la concesión o no de la misma; sujeto procesal que finalmente y en todo caso, como quedó reseñado en oportunidad, desistió de la casación propuesta.

Por otra parte, en lo atinente a los apoderados de la parte civil, no es menos cierto que exteriorizaron conformidad con la providencia adversa a la concesión de la casación, decisión hincada en el entendimiento del Tribunal de haber sido propuesta la ordinaria porque ninguna mención hicieron a la excepcional, recuerda la Sala, y que bien pudieron recurrir en su momento; actitud que denota entonces la convalidación del vicio que por razón de ello podría atisbarse, al tenor del numeral 4º, artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, máxime que la eventual irregularidad simplemente comprometió un acto de postulación discrecional de los reseñados sujetos procesales.

Ahora bien, el desatino incurrido por el Tribunal al remitir el expediente a la Corte sin haber concedido la casación discrecional incoada por los defensores de los procesados fue finalmente subsanado, pues devueltas las diligencias al despacho de origen, el ad quem dictó la decisión echada de menos y se agotaron los traslados correspondientes, de manera que nada se opone en este momento a que la Sala examine el libelo presentado por el mandatario judicial de la acusada MS exclusivamente, pues como quedó reseñado en precedencia, el apoderado del restante sindicado desistió de la impugnación propuesta. 4.

Partiendo de las anteriores premisas, se tiene que de conformidad con el artículo 1º de la Ley 553 de 2000, norma vigente al tiempo de interposición del recurso, la casación excepcional procede “a la solicitud de cualquiera de los sujetos procesales”, cuando la Corte lo considere necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, contra las sentencias de segundo grado proferidas por los Tribunales Superiores, el desaparecido Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar, en actuaciones adelantadas por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda de los ocho (8) años.

De igual modo, respecto de las dictadas por los Jueces Penales de Circuito con prescindencia del monto punitivo previsto para la conducta punible; pero en ambos casos, siempre que se reúnan los demás requisitos señalados en la ley. Por esta última razón, de la casación excepcional se reclama, además de las condiciones que le son propias, que su interposición se verifique en forma oportuna, por sujeto procesal legitimado para ello y revestido también de interés jurídico, a tal punto, que sólo una vez determinada la concurrencia íntegra de tales exigencias resulta viable la calificación de la demanda.

En el caso examinado el libelo fue presentado en forma oportuna, por sujeto procesal legitimado para ello y respecto de sentencia susceptible de tal vía de ataque, como quiera que el delito de secuestro simple con fines erótico-sexuales endilgado a la procesada MS en el fallo impugnado, a pesar de las circunstancias específicas de agravación deducidas y dada la atenuación predicada por la ira e intenso dolor, tenía prevista en el estatuto preexistente a la comisión de la conducta punible una sanción privativa de la libertad cuyo máximo no excede de los ocho (8) años de prisión (artículos 269, inciso 2º del anterior Código Penal, modificado por la Ley 40 de 1993, 270 y 60 ibídem).

Pero la satisfacción de los anteriores presupuestos en modo alguno obliga a darle curso a la demanda, pues como ha precisado la Sala a través de criterio en el cual insiste, al impugnante le corresponde demostrar también la concurrencia de alguna de las causales que determinan la discrecionalidad de la Corte frente al referido instituto, concretamente, que su intervención surge necesaria para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, de manera que en el evento de incumplirse tal constatación, o de resultar precaria o deficiente la argumentación esbozada con este específico fin, se impone la inadmisión del libelo sin que haya lugar a su examen formal, pues la justificación de la impugnación constituye requisito previo e ineludible.

Resta añadir en este punto, en particular frente al trámite actual de la casación excepcional, donde la concesión del recurso le compete al juzgador de segunda instancia mediante un control restringido a establecer la oportunidad en su interposición, en tanto que la Corte al examinar el libelo asume la constatación de las restantes condiciones de viabilidad, que la justificación referida puede cumplirse al momento de incoarse el recurso o junto con la demanda a través de la cual se sustenta, bien en escrito separado o en motivación incorporada al libelo, pues lo trascendente es que el censor fundamente, así sea en forma sucinta pero clara, las razones que determinarían a la Sala a admitir su procedencia al tamiz de las circunstancias que normativamente deslindan la discrecionalidad que el legislador le confiere en relación con dicho instituto. 5.

Trasladadas las anteriores consideraciones al caso examinado, se tiene que el censor invoca la protección para las garantías fundamentales de su asistida desde dos aristas diferentes, y frente a esta aspiración, sea lo primero reiterar, que en dichos eventos al recurrente no le basta con este específico señalamiento, pues le corresponde precisar también la forma cómo fueron desconocidas en el proceso y la incidencia de su vulneración en el fallo censurado, de modo que surja necesario permitir con carácter excepcional la revisión en sede de casación de una sentencia que por regla general estaría sustraída de ella, insiste la Sala. 5.1 Ahora bien, para el cumplimiento de estos requerimientos el demandante invoca en primer término, la garantía del derecho penal de acto como componente del debido proceso, pero al momento de concretar de qué manera resultó quebrantada en la actuación seguida en contra de su representada MS, prescinde por completo de ella, de la que con evidente barullo conceptual deriva la exigencia de una tipicidad inequívoca, pasando por alto que esta última encuentra fundamento en el principio de legalidad, y sin intentar demostrar la vulneración de ninguno de tales postulados en las presentes diligencias, simplemente acude a la confrontación de las conclusiones probatorias de los sentenciadores de instancia. En efecto, la Sala admite el arraigo constitucional del denominado principio del derecho penal de acto, que no sólo se armoniza con el actual esquema de Estado social de derecho, sino que también encuentra expresa consagración en el inciso 2º del artículo 29 de la Carta Política, en el cual se señala que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

Así mismo, que de este principio se derivan dos trascendentales consecuencias, de una parte, como afirma el demandante, que no hay delito sin conducta humana; pero además, que el ilícito no puede erigirse a partir de la personalidad del agente, de su modo de ser. Sin embargo, las consideraciones del recurrente en ostensible alejamiento de la garantía expresamente así invocada, en modo alguno se perfilan a demostrar que en el proceso la imposición de la pena estuvo vinculada a un acto interno de la acriminada ni a sus características personales, como en rigor le resultaba indispensable de acuerdo con el enunciado del cual parte.

Por el contrario, diluyendo la realidad de la vulneración atestada, admite que el enjuiciamiento se hizo en la presente actuación por la conducta que efectivamente desplegó la acusada MS, cuando en compañía de su esposo RTML trasladaron al menor DADS al balneario ( ), donde luego de desnudarlo le propinaron las lesiones investigadas en forma separada.

El impugnante desdibuja también el argüido desconocimiento del principio de tipicidad inequívoca, pues acepta que a su representada, con ocasión del comportamiento atrás referido, le fue atribuida la comisión del secuestro simple, descrito de manera previa y estricta en la ley como delito, para esbozar en últimas, simple y llanamente, un personal e interesado análisis de los medios demostrativos incorporados a las diligencias, con sustento en el cual colige, en mero enfrentamiento de criterios valorativos, que no se configuró la conducta punible y, menos aún el propósito erótico-sexual finalmente predicado respecto de la misma en el fallo impugnado.

Con esta orientación argumentativa, soslayando de manera ostensible la específica exigencia del recurso interpuesto, el casacionista plantea que la prueba de cargo, restringida a los testimonios de la víctima DS y del celador Aristides Martínez Madrid, se muestra cuestionable y carente de veracidad, para propugnar entonces la prevalencia de las versiones de los procesados, que encuentra respaldadas a través de las declaraciones obtenidas de Rodrigo de la Espriella y Judith Pretel.

En síntesis, revela al extremo la pretensión de acceder al recurso extraordinario, no con miras a obtener el restablecimiento de las garantías fundamentales de la inculpada, conforme lo posibilitan de manera excepcional las normas reguladoras del instituto, sino el desviado propósito de reabrir el debate probatorio inherente a las instancias. 5.2 En la restante alegación del libelista, la Corte advierte con evidencia la falta de interés jurídico, que como se anotó en precedente acápite no es ajena a la impugnación extraordinaria, en el entendido que a través de los recursos se propende por la reparación del agravio causado con la decisión judicial de la cual se disiente.

Ciertamente, si bien el impugnante admite la imposibilidad de predicar la falta de congruencia entre la resolución de acusación y el fallo, plantea en todo caso que resulta contraria al derecho de defensa la degradación que se hizo de la responsabilidad penal, del secuestro simple imputado en el pliego de cargos a la modalidad atenuada por la finalidad erótico-sexual, sugiriendo de manera inadmisible con tal propuesta la condena de su representada por una conducta punible reprimida con mayor severidad, en otros términos, un resultado que le sería más gravoso. 6.

En conclusión, como el demandante no acreditó ninguna vulneración de las garantías fundamentales en la actuación procesal cuestionada, a cuya protección se contribuiría a través de una decisión de la Sala, la demanda de casación excepcional será inadmitida mediante providencia contra la cual procede el recurso de reposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación excepcional presentada en defensa de la procesada LCMS.

Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Cópiese, notifíquese y cúmplase. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR NILSON E. PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � Sentencia C-501 de mayo 15 de 2001, M.P. Dr. Jorge Córdoba Triviño. � Auto de octubre 22 de 2001, M.P. Dr.Carlos A. Gálvez Argote, radicado 18.631. 10