República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 18836 SALA DE CASACION LABORAL Radicación N° 18836 Magistrado: Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ. Acta N° 48 Bogotá D.C., veintiocho (28) de octubre de dos mil dos (2002). Se resuelve por la Corte, el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ROSALBINA GOMEZ DE ROMERO, contra la sentencia de fecha 22 de noviembre de 2001 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente, contra la sociedad JEANS & JACKETS S.A.

ANTECEDENTES ROSALBINA GOMEZ DE ROMERO demandó a la sociedad JEANS & JACKETS S.A., para que previo el trámite del proceso ordinario laboral, fuera condenada a reintegrarla al cargo de OPERARIA DE MÁQUINA que venía desempeñando cuando renunció por causas imputables a la empleadora, o a uno de similar o superior categoría y al pago de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido indirecto hasta tanto se produzca su reintegro, junto con los incrementos legales y extralegales.

Subsidiariamente el pago de los salarios correspondientes al mes de julio de 1996, horas extras, bonificación de diciembre de 1995, pensión de jubilación a título de pensión sanción, reajustes de cesantía, intereses, primas y vacaciones legales y extralegales, quinquenio por 20 años de servicio, indemnización moratoria y la convencional establecida en la convención colectiva de trabajo, indexación y lo que resulte probado extra y ultra petita.

En sustento de sus pretensiones afirma que: laboró para la demandada desde el 25 de septiembre de 1975 hasta el 30 de julio de 1996, fecha en la cual presentó su carta de renuncia por causales imputables al empleador; que el último cargo desempeñado fue el de operaria de máquina, devengando un salario de $250.000 mensuales el que no le fue cancelado en forma completa toda vez que laboraba tiempo suplementario, diurno y nocturno; que se le adeudan comisiones y que tales factores no fueron tenidos en cuenta para el efecto de pagarle los salarios y prestaciones, que la sociedad demandada por costumbre cancelaba una bonificación en diciembre equivalente a un mes de salario, sin que la correspondiente al mes de diciembre de 1995 hubiese sido cancelada, de igual manera se le debe un quinquenio estimado en dos salarios que no le fue pagado cuando cumplió 20 años de servicios.

La accionada al responder la demanda se opuso a las pretensiones de la actora, aceptó los extremos de la relación laboral y el oficio desempeñado. Adujo que la terminación del contrato obedeció a la renuncia presentada por la trabajadora por unas supuestas causas que no tuvieron ocurrencia; que los salarios de julio de 1996 fueron sufragados; que las bonificaciones y quinquenio obedecen únicamente a mera liberalidad de la accionada que no llegan a constituir derecho adquirido; que no existe prestación extralegal o indemnización reconocida formalmente en el contrato, reglamento interno, pacto colectivo, convención colectiva o laudo arbitral.

En su defensa propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción. El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 2 de marzo de 2001, absolvió a la demandada de todas las pretensiones del libelo genitor e impuso las costas a la parte actora.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación que interpusiera, dentro del término oportuno, el apoderado de la demandante, el Tribunal de Cundinamarca mediante sentencia objeto del recurso extraordinario, confirmó la de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró, respecto de las justas causas imputables al empleador, y que motivaron la terminación unilateral del contrato por parte de la trabajadora, que en el plenario no se acreditó que las prestaciones o beneficios extralegales en que basa la actora el incumplimiento del empleador, se hubieren pactado entre las partes, ni que se haya establecido su vigencia en una convención, pacto colectivo, fallo arbitral o reglamento de trabajo, que obligue a su reconocimiento de acuerdo a lo estipulado.

Que “ no estamos frente a la supresión de un beneficio otorgado en forma unilateral por el empleador y que al ser revocado desmejore la situación del trabajador frente a los derechos mínimos que establece la legislación del trabajo, o un estatuto de los mencionados, respecto de los cuales no hay evidencia de su consagración.”. Acerca del aumento salarial concluyó que a la trabajadora si se le incrementó su salario a partir del 1° de febrero de 1996 y no se demostró la existencia de un acuerdo o disposición que obligara su reconocimiento con retroactividad al 1°de enero; que respecto de la discriminación aducida por la accionante, tampoco tuvo demostración en el proceso.

Por manera, concluyó el Tribunal, que la demandante no logró acreditar el despido indirecto, por lo cual no hay lugar a la prosperidad de la indemnización que por tal motivo fuera solicitada, tampoco a la pensión sanción, ni al quinquenio y bonificación de diciembre de 1995. Respecto del reajuste de cesantías e intereses, fundado en el trabajo suplementario cumplido por la trabajadora y que no fuera tenido en cuenta en su totalidad, para el establecimiento del salario base de liquidación, el ad quem luego de examinar prolijamente las pruebas documentales, testimoniales y lo afirmado por el Representante legal en interrogatorio de parte, encontró que al no haberse demostrado en forma certera y suficiente que a la demandante se le hubiesen dejado de cancelar horas extras que “no aparezcan marcadas o de tomar en el promedio la totalidad de las trabajadas, así como que efectivamente en ese último período se hubieren laborado 774 horas extras diurnas y 130 horas extras nocturnas, partiendo del supuesto que efectivamente se trabajó todos los días hasta las 7:30 p.m. o 19.30 y los sábados de 7 a.m. a 2 p.m. lo cual como ya se indicó no se acredita con las probanzas recogidas, no queda otro camino que confirmar la absolución que por este concepto impartió el a quo”.

EL RECURSO EXTRAORDINARIO Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte actora interpuso recurso de casación con el que persigue que la Corte: “Case totalmente la sentencia de segundo grado impugnada, en cuanto confirmó la dictada por el a-quo. “Que la Honorable Corte Suprema de Justicia (Sala de Casación laboral), al constituirse en sede de instancia se sirva REVOCAR en su integridad el fallo proferido el 2 de marzo de 2001 por el Juzgado 12 Laboral del Circuito de Bogotá, D. C., y en su lugar, se condene a l a sociedad demandada JEANS & JACKETS S.A. A LAS PRETENSIONES 1ª, 2ª, 4ª, 6ª, 7ª, 8ª, y 11 subsidiarias de la demanda” Con dicho objetivo formula un solo cargo que no fue replicado.

CARGO UNICO Acusa la sentencia de violar la ley sustancial por la vía indirecta y en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 1°, 9°, 13, 65, 159, 168 y 253 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 8° del Decreto-Ley 2351 de 1965; art. 5° del Código Civil; arts 4°, 177 y 189 del C. de P. C., arts 53 y 230 de la Constitución Política de Colombia; en relación con los arts 51, 60 y 61 del C. de P. L. El quebrantamiento normativo que le endilga al ad-quem, lo atribuye la censura a que éste incurrió en los siguientes errores de hecho: “En cuanto a salarios por trabajo suplementario o de horas extras: 1.

No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la actora laboró dos (2) horas extras diarias de lunes a viernes de cada semana. 2. Tener por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandada pagó en forma completa el salario por trabajo suplementario a la actora. “En cuanto al auxilio de cesantía: 1. Tener por demostrado, a pesar de no estarlo, que la demandada acreditó haber pagado en forma completa a la actora el auxilio de cesantía. 2.No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que la demandada no acreditó haber cancelado en forma completa a la actora el auxilio de cesantía. “ En cuanto a la bonificación de diciembre de 1995 No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que se trató de una prestación habitual que por costumbre pagó la demandada a la actora en todos los diciembres de cada año calendario, a excepción de diciembre de 1995.

“En cuanto al quinquenio correspondiente a los veinte años de servicio: No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que también se trató de una prestación habitual que por costumbre pagó la demandada a la actora cada que cumplía cinco (5) años de servicio, es decir, a los cinco (5); a los diez (10) y a los quince (15), a excepción del quinquenio que no le canceló cuando cumplió los veinte (20) años de trabajo.

“En cuanto a la indemnización por el despido indirecto: Con la equivocada consideración de que la actora no demostró los supuestos fácticos del despido indirecto; dar por establecido, sin estarlo, de que la demandada no está obligada a pagar a la demandante la indemnización por el despido indirecto. “En cuanto a la indemnización moratoria: No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la indemnización moratoria se causó como consecuencia de haberse probado el pago incompleto a la actora de sus salarios por trabajo suplementario o de horas extras diurnas, así como el pago incompleto del auxilio de cesantías”.

Cita como pruebas erróneamente apreciadas: 1. La liquidación definitiva de prestaciones sociales, visible a folio 4 del expediente. 2. La carta de desvinculación laboral y/o despido indirecto visible a folio 6 del expediente. 3. La confesión hecha por la representante legal de la sociedad demandada, dentro del interrogatorio formulado visible a folios 56 a 58 del expediente. 4.

Las pruebas documentales visibles a folios 59 a 79 que el ad quem denominó en su fallo “…volantes de pago…”. Y como pruebas no apreciadas: 1. Las nóminas obrantes a folios 124 y 125 que corresponden al mes de agosto de 1995, así como las nóminas de folios 126 y 127 que corresponden al mes de septiembre del mismo año. 2. El tercer punto para inspección judicial visible al folio 121, desarrollado a folios 137 y 138 del expediente donde la demandada reconoció que conforme a las nóminas de folios 124 a 127 la actora devengó en cada uno de esos meses la suma de $154.000 como sueldo básico.

DEMOSTRACION DEL CARGO Para el efecto argumentó el impugnante que el ad quem para confirmar lo resuelto por el juez de primer grado, en cuanto a las pretensiones subsidiarias, se refirió a que si bien en el interrogatorio de parte cumplido con la demandada ésta aceptó, que en algunos años se canceló un quinquenio para los empleados que cumplían cinco (5) años y una bonificación en diciembre, adujo que lo fue por mera liberalidad para premiar a sus trabajadores (fol. 57).

Que no es cierto, como lo afirma el demandante, que el representante legal confesó la intensidad horaria cumplida por la trabajadora y que se afirma en la demanda, pues en el interrogatorio se hace alusión al mismo horario establecido en el reglamento interno de trabajo para el personal de fábrica (fl 106)de 7 a.m. a 5.30 p.m. de lunes a viernes, con sus respectivos descansos y tiempos de alimentación, pero en ningún momento se confiesa la extensión de la jornada para el caso de la trabajadora a hasta las 7:30 p.m. o 19:30 horas, y por el contrario se negó el promedio laborado de 3 horas diarias.

Que de la prueba documental relacionada con los volantes de pago, se puede extraer el total de lo devengado mas no el número de horas extras que se hubieren podido cancelar cada quincena por no estar discriminados. En cuanto a salarios por trabajo suplementario de horas extras, precisa que el ad-quem valoró en forma “paradójica”el contenido de la confesión hecha por el representante legal de la demandada al responder la primera pregunta del interrogatorio, precisamente por la apreciación errónea del contenido de dicha confesión, toda vez que si el horario ordinario de la trabajadora fue de 7 a.m. a 5.30 p.m. con media hora de almuerzo de lunes a viernes, significa que laboró horas extras diurnas sin que necesariamente se hubiese tenido que aprobar que eran tres las horas extras diarias laboradas.

Que en concordancia con esta confesión obran las pruebas documentales de folios 79 a 59 erróneamente apreciadas por el ad-quem pues si bien es cierto no comprenden todo el año si a diez meses y medio, y el tiempo restante se estableció con las documentales de folios 124 a 127. Que hechas las operaciones matemáticas correspondientes arrojan como resultado que la actora devengó en el último año $2.798.947 para un promedio mensual de $233.245.589 de los cuáles el salario básico (folio4 ) fue de $185,400, lo que permite concluir que lo devengado por trabajo suplementario fue de $47.845.58 promedio mensual y no $18.869 por lo que se le adeuda a la trabajadora al menos por el último año de servicios la suma de $28.976.58 mensuales.

En cuanto al auxilio de cesantía, con el mismo fundamento anterior, se establece que si el salario promedio mensual fue de $233.245.58 al que se le agrega el valor del auxilio de transporte por valor de $13.567 el promedio salarial real mensual base para la liquidación debió ser de $246.812.58 y no de $217.936. Así quedó establecido que el faltante por este derecho social es de $580.708.02.

En cuanto a la bonificación y el quinquenio, el ad-quem confirmó la absolución impartida por el Juez de primera instancia, en el equivocado entendimiento de que la empleadora reconoció estos derechos por mera liberalidad. Que se trata de la interpretación errónea de la documental del folio 66 y del interrogatorio formulado al representante legal de la convocada a juicio.

Que se trata de derechos adquiridos mediante costumbre, que es fuente de derecho como ya la Corte lo ha señalado en las jurisprudencias que a continuación transcribe de la Corte Constitucional, radicación C-168 y de la Corte Suprema de mayo 22 de 1981., alusivas la primera a los derechos adquiridos y la segunda a la costumbre en el Derecho del Trabajo.

Respecto de la indemnización por despido indirecto, ya se demostró que la demandada si estaba obligada a pagar el quinquenio a la actora correspondiente a los 20 años de trabajo e igualmente la bonificación y por lo mismo se probaron los hechos 1 y 2 del despido indirecto. En cuanto a la indemnización moratoria, contrario a lo erróneamente valorado por el ad-quem, si se estableció un faltante salarial por trabajo suplementario o de horas extras y un saldo de cesantías por haber sido liquidadas con un salario promedio inferior al real.

Que es indudable entonces, que con la APRECIACIÓN ERRÓNEA DE ALGUNAS PRUEBAS Y LA FALTA DE APRECIACION DE OTRAS, de las resumidas en este cargo, el Tribunal violó por la vía indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, las normas transcritas al iniciar la demostración del cargo y que a continuación transcribe. Finaliza su escrito solicitando a la Corte que en caso de la existencia de algún defecto en el recurso, invoca a su favor para subsanarlo la Jurisprudencia de la Corte Constitucional que transcribió y originaria de la Sala sexta de revisión. SE CONSIDERA Se advierte que el cargo, formulado por la vía indirecta, acusa al Tribunal de infringir, en la modalidad de interpretación errónea, los preceptos citados en la proposición jurídica.

En reiterada jurisprudencia ha dicho esta Sala de la Corte que cuando la acusación se dirige por la vía de los hechos, es la aplicación indebida la modalidad de infracción que procede, dado que la interpretación lleva ínsito un problema de hermeneutica jurídica, ajeno por completo a discusiones sobre los supuestos fácticos del litigio o sobre la falta o errada apreciación de los medios de convicción que obran en el expediente.

En consecuencia lo anterior es suficiente para desestimar el cargo, ya que debido a lo rogado del recurso, la Corte no puede subsanar la aludida deficiencia. Con todo, aún si la Corte estudiara de las pruebas conforme lo indica la censura, se encontraría lo siguiente: La liquidación de prestaciones sociales (folio 4) da cuenta de los valores que se le tuvieron en cuenta a la demandante recurrente a efectos de liquidarle las prestaciones sociales, y allí se informa que ella tenía un salario básico de $185.400, por promedio de horas extras $18.869, y por subsidio de transporte $13.567.

Por ello, atendiendo a que se encontraba inmersa en la Ley 50 de 1990, verificadas las operaciones aritméticas se observa que el promedio tomado para el pago de la liquidación final de prestaciones(de acuerdo a los valores citados) es correcto, y por tanto ningún yerro fáctico evidente puede derivarse, pues de ellos solo puede extraerse lo que literalmente contienen.

La carta de despido, que el ataque cita como erróneamente apreciada, solamente contiene la manifestación de la demandante respecto de los motivos que la indujeron a dar por terminado el contrato de trabajo por culpa imputable al empleador, pero ese documento, en si mismo, no logra acreditar un error evidente de hecho. Pese a lo antes expuesto, no puede perderse de vista que el Tribunal halló demostrados dos aspectos que el cargo no controvierte: 1.-Que la demandante no cumplió con la carga probatoria de demostrar el incumplimiento del empleador en el pago de algunas acreencias laborales, y 2.-Que lo reclamado por la demandante fueron beneficios que el empleador había otorgado, en algunas ocasiones, de manera unilateral y por mera liberalidad; por tanto, como es obvio, el fallo queda incólume en dichos aspectos y sobre ellos gravita la presunción de acierto y legalidad.

En lo que toca con la confesión que el recurrente parece ver en la absolución del interrogatorio de parte del representante de la demandada, es palmar que no se confesó nada distinto a lo que literalmente dice el absolvente, pues lo que responde es que la jornada de trabajo era de 7.A.M. a 5.30.P.M., pero no que la jornada se extendiera hasta las 9.P.M. o hasta otra hora.

De lo dicho no puede colegirse un yerro fáctico y menos con el carácter de evidente, pues es precisamente al trabajador a quien le incumbe probar, según lo ha enseñado la jurisprudencia de esta Sala, todas las horas extras laboradas, máxime que en la demandada la jornada de 7. A.M. A 5.30 P.M., con descanso de media hora para almorzar, no supera la máxima legal (Art. 161 C.S. de T. subrogado por el 20 de la ley 50 de 1990).

Igual conclusión se deriva de lo pretendido por la demandante respecto de los quinquenios, pues en el interrogatorio de parte que el cargo cita como erróneamente apreciado, queda claro, según lo dice el representante legal de la empresa, que eran otorgados por un acto de mera liberalidad del empleador y siempre teniendo en cuenta las condiciones económicas, por tanto la sentencia queda soportada en ese supuesto inatacado.

Los comprobantes de pago (folios 59 a 79) corresponden a unas colillas en que solo se relaciona el pago efectuado a la demandante, discriminando, únicamente lo devengado, las deducciones y el neto a pagar, por tanto, ninguna apreciación errada de ellos pudo hacer el Tribunal, pues no contienen dato alguno que permita llegar a una inferencia distinta a la que llegó el juzgador ad quem, respecto de una sobre remuneración por trabajo extraordinario.

De otro lado los comprobantes de pago dan cuenta que a la demandante se le remuneraron las horas extras laboradas, sin que pueda accederse a un mayor valor en el entendido de que era de su resorte demostrar lo afirmado en la demanda respecto de haber laborado 3 horas extras diarias. En perspectiva de lo dicho, no se configura yerro fáctico alguno al no demostrarse haber laborado un tiempo extra superior al que efectivamente se le pagó (folios 59 a 79 y 124 a 137).

No es cierto, como lo pretende hacer creer el ataque, que la demandada reconoce que la actora devengó un promedio de $154.000. durante unos meses, pues la manifestación fue hecha por el juez a quo en la diligencia de inspección judicial, en que ordenó incorporar al expediente algunas pruebas, y no proviene del representante legal de la demandada.

Además solo se refiere a los meses de agosto y septiembre de 1995, insuficientes para- como antes se dijo- tasar el salario promedio de la demandante en el último año de servicios. En lo que toca con la indemnización por despido indirecto, motivado en el no pago de los quinquenios y las horas extras, se remite a los párrafos anteriores, en el sentido de que aquellos eran otorgados por mera liberalidad y por tanto no demostró tuvieran incidencia salarial y respecto del trabajo suplementario, como atrás se anotó, de las documentales en que se reportan dichos datos no puede extraerse el promedio por no corresponder a las de un año, teniendo en cuenta que se trata de salarios variables.

Como el cargo no logra demostrar los errores evidentes de hecho que enrostra al Tribunal, no está llamado a prosperar. No habrá lugar a costas, pues no hubo oposición. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia de fecha 22 de Noviembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en el juicio seguido por ROSALBINA GOMEZ DE ROMERO contra la sociedad JEANS & JACKETS S.A. Sin costas en el recurso extraordinario.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 14