CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 18833. REVISIÓN Ovidio Durango Gómez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 18833. REVISIÓN Ovidio Durango Gómez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 18833 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aprobado acta N° 129 Bogotá, D. C., tres (3) de diciembre de dos mil tres (2003).

V I S T O S Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad formal de la demanda de revisión presentada, en su condición de abogado, por el doctor OVIDIO DURANGO GÓMEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida, el 21 de junio de 1995, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que lo condenó por el delito de prevaricato por acción. H E C H O S En el fallo de segundo grado se sintetizaron de la siguiente manera: “ En escrito suscrito por 26 vecinos del barrio Unidad (Morro Bajo) de Pereira, dirigido al Alcalde Metropolitano de esa ciudad, se denunció penalmente al Concejal PERCHIS GIRALDO GIRALDO por haberse apropiado de aportes dados por la comunidad, de auxilios gubernamentales, de disponer de materiales de construcción y por la venta irregular de lotes.

“ La investigación de los hechos denunciados en principio estuvo a cargo del Juzgado Tercero Penal Municipal de esa localidad, el cual recibió indagatoria al acusado PERCHIS GIRALDO y recepcionó los testimonios de MARÍA LUISA SERNA Vda. DE CANO, CARMEN ROSA OSORIO MONTOYA y LAURA MARÍA PALACIOS DE HINESTROSA, ratificando estas los hechos constitutivos de la denuncia. “ Hallándose en estas circunstancias la averiguación, hizo su intervención el abogado Delegado en lo Penal de la Personería Municipal OVIDIO DURANGO GÓMEZ, quien anunciando su condición de Agente del Ministerio Público solicitó ‘..se decrete el archivo de las diligencias penales, según lo preceptuado en el artículo 34 del C. de P. Penal, porque en mi concepto el sindicado no ha incurrido en conducta punible alguna..’, petición que fundó en que ‘..Las razones esbozadas para elevar la denuncia o la queja corresponden meramente a intrigas, rencillas y rivalidades de tipo político que son muy comunes en nuestro medio, y de los cuales no escapa ningún miembro de la clase política..’, además de que ‘..Es muy difícil contradecir al imputado, dadas sus explicaciones coherentes y homogéneas en la diligencia de indagatoria..’.

Su solicitud fue despachada negativamente por el Juzgado, en atención a que ninguna de las causales previstas en la ley se encontraba plenamente demostrada y, antes bien, se contaba con testimonios que daban firmeza a la acusación y que obligaba a que la investigación continuara y profundizara. “ Posteriormente, por auto del 13 de octubre de 1992 se resolvió la situación jurídica de PERCHIS GIRALDO con medida de aseguramiento de detención preventiva por los punibles de hurto y estafa, decisión contra la cual el Agente del Ministerio Público DURANGO GÓMEZ interpuso recurso de apelación, con la pretensión de que se revocara y se ordenara el archivo de las diligencias, sustentando basilarmente en que si PERCHIS GIRALDO había intervenido políticamente en la adquisición de los elementos a que se alude en la denuncia, ingresaban a su patrimonio y por consiguiente ‘..podía hacer con ellos lo que le viniera en gana..’, resultando infundados, entonces, los cargos por los delitos contra el patrimonio económico.

“ El Juzgado 6° Penal del Circuito de Pereira, se abstuvo de resolver la apelación, por considerar que se procedía por un ilícito de peculado por extensión, de conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, dado el momento procesal. “ El Fiscal 3° Delegado ante el Tribunal Superior de Pereira impartió confirmación a la medida de aseguramiento en mención, con la modificación de que los hechos eran tipificadores de concurso delictual de peculado por apropiación en la modalidad de extensión y estafa.

“ Encontró, además, inconsistente la solicitud del delegado de la Personería Municipal de insistir, sin base probatoria, en el archivo del proceso, contrariando sus obligaciones constitucionales y legales, conducta por la cual ordenó dar traslado a la Procuraduría Regional para que dispusiera su desplazamiento, la que, a su vez, dio curso al Tribunal Superior de la ciudad para la investigación de orden penal por el posible delito de prevaricato en que pudo haber incurrido ”.

L A D E M A N D A El procesado Durango Gómez, actuando en su nombre, luego de sintetizar tanto los hechos como la actuación procesal y de resaltar que se encontraba prescrita la acción penal de uno de los delitos por los que fue investigado Perchis Giraldo, en el título que denominó “ FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO ”, sostiene que su solicitud se fundamenta en las causales 2ª y 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal, las que transcribe.

En cuanto a la primera causal citada, dice que en las providencias por medio de las cuales le han inadmitido las demandas de revisión presentadas, la Corte le ha indicado que se trata de la prescripción de la acción penal del delito en cuyo proceso se intenta la revisión. Sin embargo, afirma que toda regla tiene su excepción, pues en su caso detectó “ que la acción penal que se seguía al señor ex concejal de Pereira PERCHIS GIRALDO GIRALDO estaba sepultada por el fenómeno de la prescripción y en ese sentido fue la determinación que adoptó la Fiscalía General de la Nación ”.

Asevera que no es posible entender que si la acción penal estaba prescrita, como en efecto así lo declaró la fiscalía, “ aceptando la tesis que tenía el Ministerio Público ”, resulte después punible su concepto. Estima que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, “ y si lo principal que era el proceso penal seguido contra el señor GIRALDO GIRALDO, estaba muerto por la prescripción de la acción penal, cómo decir que resulta válido lo accesorio, es decir la petición o mi intervención en ese proceso penal ”.

Sostiene que en dicho caso cumplían las órdenes de sus superiores, por lo que su intervención no podía ser prevaricadora, toda vez que la misma se llevó a cabo en un proceso que estaba afectado por el fenómeno de la prescripción, razón por la cual no “ podía iniciarse y proseguirse la acción penal contra mi persona ”. Respecto del segundo motivo de revisión, considera que los hechos nuevos son los siguientes: a) Que el proceso penal adelantado contra Perchis Giraldo no podía iniciarse ni proseguirse por cuanto que los delitos a él imputados se encontraban prescritos, toda vez que fueron denunciados 10 años después de su ocurrencia. Además, la Fiscalía Tercera Delegada, al momento de resolver la situación jurídica del procesado, aceptando su tesis, “ no habla de delito de hurto ”, aspecto sobre el cual presentó el recurso de apelación. b) Que la preclusión se solicitó por razón de la prescripción y “ porque la misma Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior adujo que no había, NO EXISTÍA DELITO DE HURTO, la propia Fiscalía 19 del Grupo de Patrimonio de Pereira la declaró mucho antes de que la Honorable Sala de Casación Penal de la Corte Suprema se pronunciara en segunda instancia, revocando la sentencia absolutoria y en su defecto, condenando, luego no son estas decisiones pruebas nuevas, que no fue conocida al tiempo de los debates discutidos en mi contra? ”. c) La providencia mediante la cual la fiscalía aceptó parcialmente su tesis.

Así, dice que si es claro que la providencia de preclusión, en la que se constató la inexistencia del delito de hurto y la citada prescripción, comprueba que su actuación como representante del Ministerio Público se ajustó a la legalidad, no entiende, entonces, las razones “ para no darle el trámite al recurso extraordinario solicitado, pues sobre las pruebas nuevas, las que propongo están acordes con las plasmadas en el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal nuevo ”.

Reitera que como funcionario de la Personería de Pereira debatió el fenómeno de la prescripción, pues las denuncias se referían a hechos sucedidos en la campaña electoral de 1982, aspecto que reconoció la fiscalía cuando precluyó la investigación. Además, en su criterio, la decisión de segunda instancia “ me relevan por completo de la comisión de ese delito, pues es absurdo que mi tesis sea acogida por la justicia y a renglón seguido sea enjuiciado ”.

Estima que con su conducta nunca vulneró ni puso en peligro el bien jurídico de la administración pública, según los elementos que contemplaba el artículo 149 del anterior Código Penal, “ no podía cometer el delito en comento cuando el concepto no era punible, distinto es el pensamiento del legislador penal del nuevo Código Penal, cuando en su artículo establece que el concepto es punible ”.

Después de recalcar que su comportamiento como agente del Ministerio Público no fue punible y de afirmar que con la sentencia condenatoria contra él proferida se cometió una injusticia, pues no podía ser sancionado por el simple hecho de haber emitido una opinión, solicita a la Corte declare sin valor el citado fallo y, en su lugar, dicte la providencia que corresponda, es decir, confirme la sentencia absolutoria dictada en primera instancia por el Tribunal Superior de Pereira.

Por último, arguye que la Sala debe examinar la modificación que el legislador introdujo en el artículo 413 del nuevo Código Penal, con base en los siguientes argumentos: “ en el anterior Código Penal se hablaba en el artículo 149, que el servidor público que profiera RESOLUCIÓN O DICTAMEN, el concepto no es parte integrante de este delito, su punibilidad se debe a una interpretación jurisprudencial IN MALAN PARTEM, que había sido desterrada de la legislación penal colombiana, algunos casos así fueron penalizados, por lo cual se dio margen al acometimiento de injusticias, precisamente para evitar en lo posible lo anterior, el legislador penal introdujo como punible en el artículo 413 del nuevo Código Penal, EL CONCEPTO, razón más que suficiente para invocar en este caso la interpretación favorable de la ley, ante LOS HONORABLES MAGISTRADOS DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL ”.

Finalmente, no obstante que afirma allegarlas a este escrito, solicita que de la revisión N° 15922, inadmitida el 12 de marzo de 2001, se desglosen las copias de las providencias calificatorias proferidas, el 1° de febrero de 1995 y el 8 de octubre de 1996, por la Fiscalía 19 del Grupo de Patrimonio de Pereira, por medio de las cuales se precluyó la investigación a Perchis Giraldo y se decretó la prescripción de la acción, así como de las sentencia de primera y segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como lo ha reiterado la Sala en múltiples oportunidades, al ser probable que la sentencia condenatoria o absolutoria, o las providencias de preclusión o cesación de procedimiento que se encuentran ejecutorias no contengan la verdad histórica, originándose así una injusticia, el legislador penal instituyó la acción de revisión como mecanismo idóneo para remover la cosa juzgada y declarar sin valor el fallo objeto de la acción, dictando la providencia que corresponda o disponiendo tramitar nuevamente el proceso desde el momento en que se indique, según la causal invocada y que la Corte encuentre fundada.

Por consiguiente, la acción de revisión no es un instrumento excepcional tendiente a revivir debates superados en las distintas etapas del proceso, ni para desconocer, sin más, el carácter definitivo e inmutable de la declaración de justicia contenida en los fallos judiciales. Por el contrario, su ejercicio debe apoyarse en la posibilidad real de remover los efectos de la cosa juzgada, para lo cual ha de acudirse a la demostración de algunas de las expresas causales establecidas en la ley, constituyéndose en presupuesto ineludible que el libelo cumpla estrictamente las exigencias de admisibilidad contempladas en el artículo 222 del Código de Procedimiento Penal.

En esas condiciones, es necesario indicarle una vez más al libelista que desconoce los principios y la jurisprudencia en que se soporta la acción de revisión. En efecto, como la Sala se lo ha indicado en pretéritas oportunidades, cuando se trata de la causal segunda, es necesario que, de manera evidente, aparezca que el Estado había perdido la facultad para iniciar o proseguir el proceso en el que se produjo la condena y que es motivo de la acción instaurada, por razón de la prescripción u otro fenómenos extintivo de la acción penal.

En otras palabras, se hace necesario reiterarle al demandante que cuando se alega la prescripción de la acción penal, la misma debe referirse al proceso cuya revisión se solicita, esto es, el diligenciamiento seguido contra el actor condenado y no aquél donde se profirió el dictamen o concepto prevaricador que, en este caso, se refiere al que se le adelantó al señor Perchis Giraldo Giraldo, persona respecto de la cual posteriormente se precluyó la investigación por prescripción de la acción penal.

Por consiguiente, resulta infructuoso insistir, como lo ha venido haciendo, pretender que prospere a su favor la tesis del fenómeno de la prescripción, alegando que el proceso adelantado contra Perchis Giraldo precluyó por dicha razón jurídica, pues, reitérese, las acciones penales de uno y otro procesos son distintas, siendo evidente que la causal segunda invocada sólo hace referencia a las diligencias sobre las cuales se intenta la revisión instaurada.

De otro lado, en cuanto a la causal tercera, es decir, la aparición de hechos o pruebas respecto de la cuales el sentenciador no tuvo oportunidad de pronunciarse por no haberlas conocido, y que de haberlo hecho habría llevado definitivamente a la absolución o a la declaración de inimputabilidad del procesado frente al acontecer fáctico por el que fue condenado, es deber del demandante no sólo relacionar y allegar al libelo los medios de convicción en que funda su pretensión, sino también demostrar que de haber sido oportunamente conocidas en el curso de los debates ordinarios del proceso, la solución del asunto habría sido la absolución o la declaración de inimputabilidad del sentenciado, dada la contundencia demostrativa de tales pruebas.

Además, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte, “ no se aviene a la naturaleza y alcance de esta causal la pretensión por aducir cualquier clase de medio probatorio, sino solamente aquellos que apuntan a establecer la inocencia del procesado o su inimputabilidad, pues la revisión, en cuanto a esta causal se refiere, no ha sido instituida para dar lugar a la continuación del juicio que culminó con la providencia que hizo tránsito a cosa juzgada, o revivir el debate jurídico-probatorio que se llevó a cabo en el fenecido proceso, sino para postular, con base en la prueba ex novo, un cuestionamiento serio a la declaración de justicia que puso fin a la controversia procesal mediante decisión definitiva e inmutable.

“ Por esa razón, como presupuesto de admisibilidad del libelo demandatorio de la revisión, cuando de la causal tercera se trata, establece la ley la obligación para el accionante de relacionar ‘ las pruebas que se aportan para demostrar los hechos básicos de la petición ’, esto es, allegarlas con la demanda y acreditar al tiempo que tienen la virtualidad de modificar el sentido del fallo, es decir, que reúnen los dos extremos mencionados en precedencia: novedad y trascendencia, pues de no cumplir esta carga, ha de entenderse que lo pretendido es prolongar el debate de modo inútil e impertinente como si el juicio no hubiera fenecido con la ejecutoria de la decisión cuya revisión se demanda, imponiéndose, en consecuencia, la inadmisión del libelo ”.

Precisado lo anterior, se hace imperioso insistir que el hecho nuevo alegado por el actor, referente a que en el proceso seguido contra Perchis Giraldo, en el cual se rindió el concepto prevaricador, se decretó la preclusión de la investigación por inexistencia del delito de peculado y prescripción de la acción penal por el punible contra el patrimonio económico, ya fue propuesto a la Sala en anteriores demandas de revisión, las que fueron inadmitidas en providencias del 9 de mayo y 28 de octubre de 1997 y 12 de marzo de 2001, sin que se incorporen nuevos elementos de juicio que permitan modificar lo entonces resuelto.

Además, insístase una vez más que del hecho nuevo no se deduce que si la decisión preclusoria hubiera sido conocida por la Sala, la sentencia hubiere sido absolutoria, sino que, por el contrario, lo que resulta es que en el momento procesal en que el actor planteó la entonces cesación de procedimiento de la investigación, lo que originó su condena por prevaricato, no obraba la prueba exigida por el artículo 34 del Decreto 050 de 1987, vigente para la época, para dicho efecto, con lo que pretendió ilícitamente impedir que el proceso que se adelantaba a Perchis Giraldo prosiguiera.

Finalmente, en lo que atañe a la redacción que trae el artículo 413 del nuevo Código Penal y que, según el actor, resulta más favorable que el contenido del artículo 149 del Decreto 100 de 1980, imputado en su contra en la sentencia condenatoria, toda vez que éste no contemplaba como integrante del tipo el “ concepto ”, es un asunto ajeno a este trámite, ya que ninguna de las causales previstas en el artículo 220 del Código de Procedimiento Penal contempla dicha hipótesis, razón por la cual su pretensión, según la cual, la Corte “ debe ” examinar el punto, resulta improcedente.

En consecuencia, no se admitirá la demanda. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de revisión contra el fallo proferido, el 21 de junio de 1995, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante el cual se condenó al doctor OVIDIO DURANGO GÓMEZ por el delito de prevaricato por acción. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Ver revisiones 12575, 13352 y 15922 del 9 de mayo y 28 de octubre de 1997 y de 12 de marzo de 2001, respectivamente, M.P. Dr. Jorge E. Córdoba Poveda, Revisión 13928 del 2 de marzo de 1999, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote. � Revisión 19252 del 11 de marzo de 2003, M. P. Dr. Fernando Arboleda Ripoll.

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