ccc República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 18.831 MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CASACION 18.831 MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ Proceso No 18831 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 055 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio dedos mil cuatro (2004).
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ contra la sentencia de segunda instancia proferida el 11 de mayo de 2001 por el Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual confirmó la condena impuesta el 21 de marzo de 2000 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con sede en dicha capital, que lo declaró responsable como coautor del delito de homicidio agravado del que fue víctima HERNANDO LIZARAZO, imponiéndole 40 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años y la obligación de pagar por perjuicios morales y materiales el equivalente en moneda nacional a 2.200 gramos oro en favor de Romelia Blanco de Lizarazo.
HECHOS La sentencia impugnada en casación precisó los hechos que dieron origen a la presente investigación penal, así: “Revela la encuesta que para el 13 de noviembre de 1997, cuando Hernando Lizarazo pasó cerca de la bomba de gasolina “Santa Marta”, ubicada en la carrera 15 con calle 6ª de esta ciudad, en su camioneta blazer en compañía de Nancy Agón Peñaloza, un sujeto en forma intempestiva se acercó y haciendo uso de un arma de fuego le disparó, situación que conllevó que el vehículo de Lizarazo chocara contra un carro-tanque, lo que aprovechó el individuo para accionar nuevamente el arma contra éste produciéndole en forma inmediata la muerte, emprendiendo seguidamente la huida”.
ACTUACIÓN PROCESAL Conocida la noticia criminis del homicidio de HERNANDO LIZARAZO BLANCO, la Fiscalía, con la colaboración del C.T.I., procedió a realizar el levantamiento del cadáver y dispuso la investigación preliminar correspondiente, recaudándose por el instructor, entre otras pruebas, el testimonio de JOSÉ MANUEL REY CORONEL (fl. 24 y ss y 31 y ss, c. 2), quien declaró que “El NEGRO” disparó en contra de HERNANDO LIZARAZO, obedeciendo a un plan para asesinarlo, convenido por HERNANDO RAMÍREZ, un hermano de éste, PATA DE PALO (por ser cojo), EL CALVO (era el dueño de la moto) y ÁLVARO ACOSTA ESTUPIÑAN (su excuñado), quienes lo contactaron para que en una moto siguiera la camioneta en la que se transportaba la persona que sería objeto del atentado.
La Fiscalía Segunda Seccional de Bucaramanga, el 21 de mayo de 1998, ordenó abrir investigación penal en contra de HERNANDO RAMÍREZ, ÁLVARO ACOSTA ESTUPIÑAN y JOSÉ MANUEL REY CORONEL, comisionando a la SIJIN para que adelantara las pesquisas necesarias para identificar a los autores del homicidio investigado. El 21 de mayo de 1998 rindió indagatoria JOSÉ MANUEL REY CORONEL (fl.4 a 18) a quien el 27 de mayo siguiente se le profirió medida de aseguramiento consistente en detención preventiva.
Posteriormente, fue indagado ARMANDO RUEDA CASTELLANOS y, además, se declaró persona ausente a ÁLVARO ACOSTA ESTUPIÑÁN (fl. 79), decretándoseles similar medida de aseguramiento mediante providencias de fecha 5 de junio y 11 de agosto del citado año. JOSÉ MANUEL REY CORONEL se acogió a sentencia anticipada. El 6 de octubre de 1998 fue calificado el mérito del sumario mediante acusación en contra de ARMANDO RUEDA CASTELLANOS y ÁLVARO ACOSTA ESTUPIÑAN como coautores del delito de homicidio agravado cometido en HERNANDO LIZARAZO BLANCO, ordenándose expedir copias para investigar a los demás copartícipes del hecho.
A través del informe 0337 del 5 de octubre de 1998 la SIJIN puso a disposición una carta enviada por JOSÉ MANUEL REY CORONEL, aclarando que la persona citada en las diligencias como “Pata de Palo” corresponde a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ (fl. 1 a 4, c. 5), allegando una fotografía del imputado. Recibida declaración a CLAUDIA MILENA ARÉVALO y MAGDALENA RODA ROJAS, se ordenó vincular a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, quien fue capturado el 8 de octubre de 1998.
Oído en indagatoria (fl. 21, c. 5) la Fiscalía Cuarta Seccional decretó su detención preventiva como coautor del delito de homicidio agravado en HERNANDO LIZARAZO BLANCO. A petición del apoderado del procesado, la Fiscalía ordenó recibir declaración a ALBERTICO N. e HILDA MONROY, para lo cual se libró despacho comisorio a la Fiscalía de Valledupar.
Igualmente autorizó allegar la historia del inculpado por el tratamiento recibido en una clínica de Valledupar y denegó el testimonio de ARMANDO RUEDA CASTELLANOS por haber rendido indagatoria en el proceso ( 88 a 92, c. 5 y 52 a 57 del c. 6). El 13 de noviembre de 1998 se admitió como parte civil a ROMELIA BLANCO de LIZARAZO, en su condición de madre del occiso.
El 17 de noviembre de 1998 se ordenó vincular con indagatoria a DARIO ALFONSO PIMIENTO, a quien también se le impuso detención preventiva por el homicidio en HERNANDO LIZARAZO (fl.171 y ss). El 7 de enero de 1999 se declaró cerrada la investigación respecto de MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, calificándose el sumario el 5 de febrero de 1999 con resolución que lo acusó como coautor del delito de homicidio agravado (artículo 324-7 del C.P.) en HERNANDO LIZARAZO BLANCO.
El 1º de marzo de 1999 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que convocó a juicio al inculpado, por no haber sido sustentada. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bucaramanga negó la nulidad solicitada por el defensor del procesado, como también una inspección judicial a la Clínica de Valledupar, la declaración de los médicos y enfermeras que atendieron a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, autorizando si la ampliación de indagatoria del procesado, el dictamen de un médico forense respecto del contenido de la historia clínica de ROSADO HERNÁNDEZ, la declaración de JOSÉ MANUEL REY CORONEL con toma de muestra manuscrita para dictamen grafológico y la recepción de los testimonios de CLAUDIA MILENA ARÉVALO ARDILA y MAGDALENA ROA ROJAS.
El juzgado decretó pruebas de oficio. Dicha providencia fue cumplida según se deduce de las constancias secretariales obrantes a los folios 68 a 244 del cuaderno 6. Celebrada la audiencia pública, en la que se recepcionó la ampliación de indagatoria y el testimonio de LUIS ERNESTO JURADO ROA, se profirieron las sentencias condenatorias tanto por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito como por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, decisiones de cuyo contenido se dio cuenta al comienzo de esta providencia. Contra la sentencia de segunda instancia el defensor del procesado presentó recurso de casación, el que procede a resolver la Sala una vez obtenido el concepto del Procurador Delegado.
LA DEMANDA Causal tercera de casación. Primer cargo. Las dos sentencias se profirieron en un proceso viciado de nulidad, que afectó el debido proceso, dada la aprobación que se le dio a la malintencionada y parcial intervención del agente de policía MIGUEL ANTONIO RICO MACHADO, quien, convertido en un sujeto procesal e interviniendo como servidor público judicial, dejó plasmado con su actuación un nuevo modelo de sistema penal a ultranza inquisitivo, secreto y antigarantista.
El policía MIGUEL ANTONIO RICO MACHADO eligió un culpable y casi un año después de ocurrido el hecho, ofició al fiscal instructor para solicitar la captura de MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, adjuntando una declaración de CLAUDIA MILENA ARÉVALO ARDILA (“SANDRA”) recibida el 8 de julio de 1998 en la SIJIN, practicando al final de la diligencia un reconocimiento ilegal.
El 13 de octubre de 1998 el policía RICO MACHADO en el informe 0451 solicitó pruebas, petición que repitió con oficio 0485, consistentes en reconocimientos en fila de personas, con la seguridad de resultados positivos respecto de los testigos intervinientes, quienes estaban preparados, hablados y entrevistados. La actuación del agente RICO MACHADO desborda la conducta oficial, no corresponde a la de un policía judicial, a tal punto que se dio un paralelismo en la actuación, pues mientras el 8 de julio de 1998 CLAUDIA ARÉVALO ARDILA declaraba ante la SIJIN, ese mismo día lo hizo en la Fiscalía que por esa fecha instruía el proceso.
En la policía judicial, a través de una fotografía, reconoció a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ y ante el funcionario instructor expresó “No señor, yo no me acuerdo de la cara, no soy capaz de reconocerlo”. Dos diligencias con resultado diferente, rendida por la misma testigo. En la diligencia de reconocimiento del procesado ARMANDO RUEDA CASTELLANOS en la que intervino el testigo CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA, el declarante señaló que el día de los hechos lo había visto, pero advirtió que la semana anterior “ mi primero RICO me lo mostró para ver si era el mismo ”.
Finalmente MIGUEL ANTONIO RICO firmó el acta como si fuera sujeto procesal, bajo la constancia de “quien colabora en la diligencia”. El proceder del policía judicial MIGUEL ANTONIO RICO MACHADO no se puede trocar en legítimo porque es aceptar que haga su procedimiento, escoja su sindicado, dirija sus retratos hablados y asuma el papel de comisionado.
Lo sucedido en la indagatoria de JOSÉ MANUEL REY y el reconocimiento por parte de CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA, condujeron a las sentencias a apreciar la ilegalidad más ilegalidad como una legalidad y a calificar las criticas como injustificadas. La carta escrita por REY CORONEL a RICO MACHADO, su reconocimiento por el autor y el resultado positivo del dictamen grafológico, son pruebas que corroboran los orígenes de la investigación y el resultado que quería obtener MIGUEL ANTONIO RICO MACHADO.
El fruto de la actuación del Policía RICO MACHADO es la negación del principio de investigación integral, lo que dentro del sistema automático de confirmación practicado por el juez mayor, deben hacer trocar la presunción de los fallos en desacierto e ilegalidad. El debido proceso fue violado porque las leyes no autorizaban a MIGUEL ANTONIO RICO MACHADO a convertirse en un acusador privado vestido de policía, a presumir la culpabilidad, a atropellar el derecho de defensa contactando a los sindicados sin la presencia del defensor, realizando actuaciones secretas.
Además, se suman a la violación de las garantías del debido proceso y defensa, las declaraciones no recibidas de ALBERTICO N. e HILDA MONROY, así como la desaparición de la historia clínica en el centro asistencial de Valledupar. Solicita casar el fallo impugnado y declarar la nulidad de lo actuado a partir del auto que declaró cerrada la investigación. Segundo cargo.
La sentencia se dictó en un proceso en el que se violó el derecho de defensa, corolario del permitido abuso de autoridad en el que incurrió el policía MIGUEL ANTONIO RICO MACHADO, al fungir como policía judicial, acusador particular, parte civil, sujeto procesal, con notoria vulneración del derecho fundamental a la igualdad, ante la instrucción secreta y paralela de RICO MACHADO que seleccionaba sindicados, preparaba testigos y controlaba todos los aspectos de la investigación. Así por ejemplo JOSÉ MANUEL REY le pidió disculpas por no haber reconocido al procesado, ofreciéndole ayuda hasta que sea capturado “el último” de los acusados, y el 8 de julio de 1998 practicó un reconocimiento ilegal con la intervención de CLAUDIA MILENA ARÉVALO.
Le ofreció al reconocedor el reconocido como lo asevera CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA. De los informes se colige que existieron investigaciones secretas, sin acceso de la defensa técnica. Solicita la nulidad desde el cierre de la investigación. Causal primera de casación. Tercer cargo. Falso juicio de existencia. La sentencia ignoró la indagatoria de MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ en cuanto a sus características morfológicas, lo que condujo al fallador a un juicio equivocado al individualizar al coautor del asesino de HERNANDO LIZARAZO.
Transcribe los datos registrados del sindicado en el acta de indagatoria para confrontarlos con los suministrados por JOSÉ MANUEL REY, concluyendo que se tuvo como autor de un crimen a quien para la fecha de los hechos tenía 25 años y no casi 40, a quien mide 1.79 mts y no 1.62 mts. de estatura, a quien no es calvo, es de piel morena más no “negro”, de nariz recta y no chata.
Falso juicio de identidad. CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ se refiere en su declaración a dos momentos, uno relacionado con lo que vio en la bomba Santa Marta y otro en la casa del barrio San Alonso, versión de la que se infiere que MANUEL ANTONIO ROSADO no estuvo en la bomba en el instante a que alude la sentencia y en la casa en mención tampoco estuvo el gordo, calvo y cojo que vio en el primer lugar.
La sentencia no comprendió esta declaración, equivocó su sentido, yerro en el que incurrió al apreciar el reconocimiento en el que el testigo intervino seis meses después, cuando sin describir a la persona a reconocer para los diferentes momentos en los que lo vio, dijo que se trataba de MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ. CLAUDIA MILENA ARÉVALO ARDILA al declarar ante la SIJIN dijo haber tenido relaciones sexuales con un hombre moreno y cojo, que para el recurrente no pudo tratarse de MANUEL ANTONIO ROSADO, porque para los meses de mayo o junio se encontraba hospitalizado en una clínica de Valledupar, en tanto que en la versión que rindió ante la Fiscalía no acepta las relaciones porque tenía cinco meses de embarazo.
En la SIJIN reconoció a MANUEL ANTONIO ROSADO y en la Fiscalía no se acuerda de la cara y afirma no ser capaz de reconocerlo. Esas declaraciones no fueron examinadas en conjunto con el testimonio de CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ. En octubre de 1998 se practicó reconocimiento fotográfico con la intervención de MAGDALENA ROA ROJAS, en la que identificó la fotografía que correspondía a MANUEL ANTONIO ROSADO, aduciendo que había visto “un tipo alto moreno así como él”.
JESÚS GÓMEZ declaró que a finales del año, sin determinar cuál, llegaron dos muchachos a la casa del barrio San Alonso en Bucaramanga, uno de “1.65 mts. de estatura”, que no podía ser MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÀNDEZ que es alto, mide casi 1.80 mts., de pelo lacio, que no podía ser el calvo a que se refieren algunos y cojo, cuestionando el recurrente que acaso el procesado sería el único cojo del mundo.
El testigo no recuerda fechas, rasgos morfológicos, no puede hacer retratos hablados. Las declaraciones referidas fueron examinadas pero no fueron comprendidas en su contenido en los fallos de instancia, se realizó un juicio equivocado sobre su significado, no se supo identificar la verdad. Solicita casar la sentencia para absolver al procesado.
Cuarto cargo. La sentencia censurada incurrió en errores de hecho, por falso juicio de existencia, identidad y falsos raciocinios, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 323 y 324 del C.P., ahora artículos 103 y 104 de la ley 599 de 2000 y recíprocamente se dejaron de aplicar los artículos 247 y 445 del C.P.P., ahora artículo 232 de la ley 600 de 2000.
El fallo dejó lo existente sin considerarse, como lo es la falta de individualización del coautor del homicidio en HERNANDO LIZARAZO BLANCO, cuando la edad, la estatura, el color de la piel y el cabello no corresponden a MANUEL ANTONIO ROSADO. El falso juicio de identidad y de raciocinio dejaron en un limbo fáctico “aquello que la sentencia miró pero no comprendió”, lo cual debe revertir en la duda para resolverla en favor del procesado como lo manda la ley.
MANUEL ANTONIO ROSADO no estuvo en la bomba Santa Marta, ni en la casa ubicada en el barrio San Alonso, ni estuvo vigilando a la víctima. Muchas personas rodearon al autor intelectual, a ARMANDO RUEDA, pero el conocimiento y la amistad no son conductas punibles. Los vacíos en el proceso se resolvieron por la vía de la presunción de culpabilidad.
Solicita a la Corte absolver al procesado casando el fallo recurrido. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Segundo Delegado en lo Penal sugiere a la Sala no casar la sentencia recurrida, con base en los siguientes argumentos: Cargos primero y segundo. Nulidad por violación al debido proceso y derecho de defensa. 1. El censor dejó de lado todo condicionamiento técnico y presentó una mixtura desarticulada de argumentos de discrepancia, pero sin fundamentar verdaderamente la existencia de los yerros in procedendo aducidos. 2.
Los reparos a la aducción de pruebas deben hacerse por la causal primera, motivo segundo, en sentido de falso juicio de legalidad, por cuestionar la validez del reconocimiento que hizo CLAUDIA MILENA ARÉVALO. 3. Conforme al artículo 313 del C.P. (artículos 314 a 321 de la ley 600 de 2000) la Policía Judicial está facultada para sugerir y aportar pruebas, cuya utilidad se refleja en la orientación de la investigación, así como solicitar la captura de los responsables.
En este caso, desde el principio la Fiscalía comisionó a la SIJIN para establecer la identidad de los responsables, de tal manera que la participación del funcionario RICO MACHADO, plasmadas en los informes que allegó al proceso, tenía amparo en la orden impartida por el fiscal instructor. El censor no sustentó el cargo que equivocadamente formuló al amparo de la causal tercera. 4.
La crítica en cuanto a la intervención del policía RICO MACHADO en la diligencia de reconocimiento que hizo CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA del procesado ARMANDO RUEDA CASTELLANOS, por haber firmado el acta, se formuló al amparo de causal que no correspondía, además de que el reproche es desatinado porque la prueba no tenía por objeto la identificación de MANUEL ANTONIO ROSADO. 5.
El reparo que hace el demandante en cuanto al extravió de la historia clínica del procesado y la no concurrencia a declarar de dos testigos solicitados por la defensa, no demuestra que tales hechos sean atribuibles al agente de la SIJIN, ni cómo esos hechos pudieran quebrar la legalidad del fallo recurrido. 6. La Delegada no observa la existencia de error in procedendo, de estructura o de garantía, con entidad de comprometer la legalidad del fallo impugnado.
Cargo tercero (subsidiario). 1. Falso juicio de existencia por omisión. La deficiencia técnica en la presentación de lo alegado es evidente, pues la indagatoria que rindió MANUEL ANTONIO ROSADO fue apreciada en los fallos de instancia, en su parte considerativa se indicó que las respuestas del imputado eran falsas, en tanto que su individualización se logró establecer con la prueba testimonial y las diligencias de reconocimiento. 2.
Falso juicio de identidad. 2.1. Declaración de CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ. El censor no demuestra de qué manera el reconocimiento de uno de los coautores del ilícito incidió en la condena que afectó a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁMDEZ, además de que “la fundamentación del cargo es un verdadero galimatías”. 2.2. El censor afirma que la noche de los hechos MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ no estuvo celebrando la muerte de HERNANDO LIZARAZO en la casa de ARMANDO RUEDA, fue otra persona, conclusión que únicamente expresa su particular apreciación. El reconocimiento del 8 de noviembre de 1998 lo califica de ilegal sin poner de presente la irritualidad en su aducción. 2.3.
El cuestionamiento hecho con base en la declaración de MAGDALENA ROA ROJAS es intrascendente, pues tal medio no incidió en la determinación de la responsabilidad penal. 2.4. A partir de la declaración de JESÚS GÓMEZ CARREÑO el censor afirma que MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ no fue la persona que departió la noche del 13 de noviembre de 1997 en la casa de ARMANDO RUEDA, argumento que se presentó alejado de toda condición técnica, pues se formuló una alegación abierta para que la Corte como tercera instancia controvierta sin límites el material probatorio que aparece en el expediente.
Cargo cuarto. Errores de hecho por falso juicio de existencia, identidad y falso raciocinio, que llevaron al fallador a excluir la aplicación del artículo 445 del C.P.P. que consagra el beneficio de la duda. 1. La censura por falso juicio de existencia, en los términos en que fue presentada, nada le dice a la Corte, pues el recurrente no especificó ninguna prueba sobre la que recaiga el error. 2.
El argumento del censor dista de la sustentación del error por falso juicio de identidad, se adentró en el espectro de la negación de los hechos, sin demostrar que el sentenciador expresó algo diverso al contenido de la prueba. 3. No mostró algún elemento de prueba a partir del cual surja la duda, el verdadero sustento del cargo es especulativo. 4.
La falta de demostración del cargo es suficiente para su no prosperidad. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Nulidad del proceso. Cargos primero y segundo. Violación al debido proceso y al derecho de defensa. 1. La fundamentación de los cargos primero y segundo formulados al amparo de la causal tercera de casación y la solución que a ellos debe darse por la Sala, imponen que su estudio se realice conjuntamente. 2.
Con base en la causal tercera, numeral tercero del artículo 304 del C.P.P., el demandante sostiene que el Tribunal de Bucaramanga profirió la sentencia de segunda instancia en un proceso viciado de nulidad, por violación al derecho de defensa técnica y al debido proceso, lo cual se generó con el desbordamiento de las facultades legales de la Policía Judicial en este asunto y la ilegalidad de las pruebas obtenidas con su intervención o iniciativa, en actuación que es calificada de secreta. 3.
En sede de casación, la causal de nulidad implica para el censor, ante el eventual desarrollo del curso procesal sin la observancia de las disposiciones que lo establecen o ante la vulneración de una garantía, el señalamiento de la irregularidad que implica el quebranto, indicando el carácter sustancial del vicio, su incidencia en el proceso o en la sentencia que, entonces, no se hubiera debido dictar, esto es, su trascendencia, con efectos en las garantías constitucionales y legales reconocidas en favor del procesado, o en la estructura del trámite, indicándose el momento en que se presentó y la actuación que debe reponerse conforme a derecho, por no ser de carácter subsanable. 4.
Al margen de los desaciertos de orden técnico señalados, debe indicarse que el cargo carece de fundamento puesto que los funcionarios judiciales no incurrieron en irregularidades sustanciales que ameriten la nulidad de lo actuado, como se desprende del análisis que se asume a continuación. 4.1. La Policía Nacional a través de la denominada policía judicial tiene definidas sus facultades en la ley y las ejerce de manera permanente, tal y como lo establece el numeral 3º del artículo 250 de la Constitución Nacional, en concordancia con los artículos 310, 311 y 312 del Código de Procedimiento Penal de 1991, reproducidas por los artículos 312 y 313 de la ley 600 de 2000, gozando de iniciativa propia en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o bajo la dirección del Fiscal una vez asuma este funcionario la investigación. Sobre el concreto tema que es objeto de cuestionamiento, debe tenerse en cuenta que las pruebas allegadas al proceso por el agente de Policía Judicial de la SIJIN, MIGUEL ANTONIO RICO MACHADO, como la carta en la que REY CORONEL le suministra datos para la identificación de MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, o los informes a través de los cuales sugiere al Fiscal instructor la práctica de pruebas y la captura de uno de los coautores del hecho, o las declaraciones recibidas para auspiciar el señalamiento de los partícipes del crimen, se cumplieron en vigencia del Decreto 2271 de 1991 y la ley 81 de 1993, conjunto de disposiciones que autorizaban dicho proceder a la policía judicial.
Menos aún resulta admisible controvertir su competencia cuando, como sucede en este proceso, las gestiones del agente RICO MACHADO se originaron en órdenes de comisión directamente dadas por el respectivo Fiscal que conocía de la instrucción, pues en la apertura de la investigación dispuso la intervención de la SIJIN para individualizar e identificar a los autores del homicidio cometido en HERNANDO LIZARAZO, según se dejó registrado en esta providencia en el capítulo de la actuación procesal cumplida.
Se reitera que la policía judicial actuó precedida de la orden y coordinación del Fiscal instructor, delegación en desarrollo de la cual obtuvieron las pruebas necesarias para identificar y vincular al proceso a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, actuación que no está comprendida dentro de las excepciones enunciadas en el inciso segundo del artículo 313 del C.P.P., disposición ésta que a su vez impide reprochar de ilegal la solicitud de aprehensión elevada por el agente RICO MACHADO respecto de ROSADO HERNÁNDEZ, pues tal normatividad restringía las facultades de la policía judicial para capturar al procesado, que por no encontrarse en estado de flagrancia, se imponía el deber de solicitar autorización al funcionario competente para privarlo de la libertad, como en efecto se hizo.
Entender, como lo propone el impugnante, que la Policía Judicial debe abandonar sus deberes y dejar sin auxilio a los Fiscales Delegados, para la práctica de pruebas que permitan el conocimiento de los hechos, la identificación de quienes han cometido un delito y el lugar donde pueden ser aprehendidos, resulta absurdo, pues ello equivaldría a dejar a las Unidades de Fiscalía sin su apoyo, y a desconocer que la policía judicial es un órgano auxiliar al servicio de la función investigativa, que su intervención obedece a la necesidad de administrar una pronta, eficaz y cumplida justicia, propósito que no es posible sin el conocimiento de los medios que permitan demostrar las circunstancias y las personas que han infringido la ley penal. 4.2.
Los reparos que se hacen en el cargo a las pruebas con la intervención del agente de policía judicial MIGUEL ANTONIO RICO MACHADO, como la declaración recibida el 8 de junio de 1998 a MILENA ARÉVALO y el señalamiento que la testigo hizo a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ (fl. 8, cd. 5) con base en una fotografía, así como al reconocimiento que del inculpado ARMANDO RUEDA CASTELLANOS hizo el testigo CÉSAR GELVÉZ RUEDA, pruebas que el recurrente acusa de ilegales, correspondía al censor formular el ataque por la vía del error in iudicando más no al amparo de la causal tercera de casación como si tratase de un error in procedendo.
La ilegalidad en la práctica o aducción de la prueba al proceso apunta a cuestionar su existencia jurídica, irregularidad que debe reclamarse como error de derecho por falso juicio de legalidad, por otorgarle validez al medio que no lo tiene, para hacer referencia únicamente a la situación planteada en el cargo. Este vicio, de naturaleza in iudicando, afecta únicamente al medio ilegalmente obtenido, y por ende no se proyecta sobre los demás elementos de juicio o la estructura del proceso, de ahí que la solución en esos casos sea la exclusión del elemento de prueba, dejándolo sin efectos vinculantes.
La crítica probatoria aludida no debió formularse por la vía de la nulidad sino por la causal primera, cuerpo segundo, violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho, falso juicio de legalidad.
4.3. CLAUDIA MILENA ARÉVALO el 8 de julio de 1998 señaló a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ como una de las personas que había estado en el barrio San Alonso de Bucaramanga en la casa de ARMANDO RUEDA CASTELLANOS, empero se tilda de ilegal el reconocimiento por ella realizado, sin demostrar que como tal lo hubiera específicamente asumido el juzgador, como para exigirle el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 367 y 368 del decreto 2700 de 1991 y no como una prueba testimonial, rendida por la testigo, con base en la fotografía del procesado, para entonces reclamar por la falta de validez, tanto de dicho interrogatorio como de la respuesta dada por la deponente.
La ilegalidad pregonada en la censura se vincula con la presunta oportunidad auspiciada por el funcionario judicial para que la testigo observara una fotografía y absolviera una pregunta, integrando esta situación a la diligencia de declaración jurada rendida el 8 de julio de 1998 por CLAUDIA MILENA ARÉVALO, con lo cual se buscaba obtener elementos de juicio para apreciar la credibilidad del testimonio en cuanto a la individualización e identidad que hacía del imputado, persona que hasta ese momento procesal se buscaba identificar.
El raciocinio del censor unifica conceptualmente momentos que corresponden a diferentes aspectos probatorios en la actuación, para exigir indebidamente a tales circunstancias por vía analógica y de manera interesada los mismos requisitos para efectos de su apreciación por el fallador. El impugnante, en este caso, identifica el señalamiento del procesado en la declaración rendida por la testigo, con la diligencia de reconocimiento fotográfico, que como tal no se practicó en ese momento procesal al cual hace referencia el censor (fl. 8, c. 6).
A manera de hipótesis, de haberse incurrido en una irregularidad en la formulación de la pregunta con base en una fotografía del procesado, lo procedente es considerar tal circunstancia en el momento de la valoración del testimonio rendido por CLAUDIA MILENA ARÉVALO, dado que por sí misma considerada no da “lugar a la nulidad” de dicho elemento de juicio y el reconocimiento debe ser apreciado en conjunto con el acta de declaración rendida por el órgano de prueba.
El error de derecho denunciado es inexistente, pues la inconformidad planteada corresponde a la presentación de los hechos y de las pruebas con las propias inferencias del libelista, reduciendo la rebeldía a una simple disparidad de criterios con el juzgador, lo que no conduce a que se considere ilegal el fallo, como se ha pretendido. 4.4.
La alusión al reconocimiento hecho al procesado ARMANDO RUEDA CASTELLANOS por el testigo CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA (fl. 51 a 53 del c. 3) es argumento, que como se vio, no puede esgrimirse por la vía de la nulidad, además de constituir un argumento inane, al no haber tenido por objeto tal diligencia a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, ni haberse demostrado su incidencia en la decisión que ahora revisa la Sala por vía casacional, con lo cual, igualmente se deja sin demostración la supuesta vulneración de garantías procesales y defensivas del procesado. 4.5.
Las formas propias del juicio ni el derecho de defensa pueden darse por vulnerados con argumentos insuficientes, a los que no se les da ningún desarrollo ni demostración, como ocurre con las afirmaciones que se hicieron en relación con la pérdida de la historia clínica del procesado y los testigos que no comparecieron a declarar, pues respecto de tales situaciones no se comprobó responsabilidad alguna en la gestión cumplida por el agente de policía judicial RICO MACHADO ni de los funcionarios que tuvieron a su cargo el sumario y la causa. 4.6.
La Fiscalía con base en los informes suministrados por el agente MIGUEL ANTONIO RICO, allegó al proceso prueba testimonial, documental, de reconocimiento y periciales que la situación demandaba, medios a través de los cuales se corroboró la objetividad de la labor cumplida por el auxiliar de la justicia y la veracidad de sus versiones, informes y pruebas que conocieron los sujetos procesales y que pudieron controvertirlos ya a través de otras pruebas, ora en sus alegatos o en la sustentación de los recursos, por lo que resultan infundados los cuestionamientos a la carta que recibió de JOSÉ MANUEL REY CORONEL y que se califique como secreta la actuación y se reproche la falta de participación de la defensa técnica en el trabajo cumplido por la SIJIN, pues se respetaron los derechos y las garantías fundamentales en los procedimientos aplicados.
Por lo tanto y como acaba de explicarse, el procedimiento aplicado por los funcionarios judiciales que conocieron de la instrucción, en lugar de apartarse del ordenamiento jurídico, revela que fue conforme con la ley. 4.7. No es sensato que se pretenda la nulidad de un proceso que ya tiene sentencia de segunda instancia, simplemente para que se regrese a una etapa superada, pues no es dable alegar la invalidez por la invalidez misma, o lo que es igual, que siendo la nulidad la sanción extrema de una actuación, no basta alegarla para estimar que existe razón suficiente, demostrativa de la vulneración del debido proceso o del derecho de defensa, cuando, por contera, las actuaciones se cumplieron con respeto a los derechos y garantías fundamentales del inculpado.
Cargo Tercero (Subsidiario) Violación indirecta de la ley sustancial por falso juicio de existencia, falso juicio de identidad y “error de apreciación”. 1. Falso juicio de existencia por omisión. El cargo se hace consistir en que el Tribunal de Bucaramanga excluyó de la apreciación de las pruebas la indagatoria rendida por MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, afirmación que se hace sin enfrentar integralmente el contenido de la decisión impugnada, pues de haberlo hecho, otra hubiese sido la vía de ataque, dado que a folios 13, 14 y 15, se advierte que el ad quem hizo un extenso análisis de la versión suministrada por el procesado en la injurada.
La censura alude a que la sentencia de segunda instancia no consideró las características morfológicas de MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ consignadas en el acta de indagatoria, hipótesis infundada pues su identidad se estableció con las declaraciones de CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ, CLAUDIA MILENA ARÉVALO, JESÚS GÓMEZ CARREÑO y los reconocimientos en fila de personas.
Pero, de considerarse como cierta la premisa del recurrente por vía de discusión, la omisión en la estimación de una parte del texto de una prueba, constituye una valoración parcial o fraccionada del medio, y por ende esta situación es demandable como falso juicio de identidad y no como falso juicio de existencia. A este respecto, la Sala se ha pronunciado de la siguiente manera: “De acuerdo con la técnica casacional, cuando se fracciona una prueba para analizarla, omitiendo parte de ella, no se incurre en "preterición" (falso juicio de existencia) sino que se distorsiona su sentido material (falso juicio de identidad), toda vez que por esa circunstancia no es posible otorgarle el sentido que realmente tiene”. 2.
Falso juicio de identidad. 2.1. Sostiene el demandante que el fallo del Tribunal de Bucaramanga no comprendió la declaración de CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA porque concluyó de manera falsa que MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ estuvo en la bomba Santa Marta y en la casa del barrio San Alonso, en los momentos a que alude la sentencia, pues el hombre moreno, calvo y cojo que fue visto no está “identificado”.
Agrega el actor, que el testigo fue sometido el 12 de noviembre de 1998 a un reconocimiento “ilegal” con base en retratos hablados, diligencia en la que sin describir a la persona por reconocer y sin especificarse el lugar donde fue vista, señaló a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ. Siendo presupuesto del falso juicio de identidad la legalidad de la prueba, se advierte inmediatamente lo desacertado que resulta el argumento del censor, cuando señala que CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA fue sometido a un “reconocimiento ilegal”, para luego reprochar el alcance que le asignó el juzgador a dicho medio, por no haberse descrito previamente en la diligencia a la persona por reconocer ni especificado el sitio al cual se refirió el declarante en que lo vio, afirmación esta última con la que se admite la juridicidad del elemento de juicio y que resulta negada por la primera de las aseveraciones hechas.
Además, el reproche no corresponde objetivamente a la prueba con la que se vincula el error, pues en el acta de reconocimiento se dejó la siguiente constancia: “Manifiesta además el testigo que ese que señala fue el que estuvo primero en la bomba de gasolina Santa Marta y después en la casa de ARMANDO RUEDA CASTELLANOS, que es el que yo digo que es el cojo o estaba cojo cuando eso” (fl. 102v, c. 5). 2.2.
En el error de hecho por falso juicio de identidad se debe demostrar que obrando la prueba legalmente, por estar debida y oportunamente recaudada, el fallador al fijar su contenido la distorsiona, la tergiversa, la cercena o adiciona, haciéndole producir efectos de los que objetivamente carece, yerro en el que no incurrió el fallador, pues al confrontar el contenido de la declaración rendida por CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA el 29 de mayo de 1998 (fl. 35 y ss. del c. 3) y el acta de reconocimiento del 12 de noviembre del citado año, con la apreciación hecha de tales medios en la sentencia de segunda instancia (fls. 11 y 12), se advierte que es exacta y corresponde al tenor literal de lo manifestado por el testigo.
El yerro del recurrente estriba en el hecho de no apreciar como una unidad probatoria los asertos hechos por CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA en la diligencia de reconocimiento y en la declaración jurada, tal y como debe hacerse según reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte. En ese sentido, la Sala en sentencia del 22 de junio de 2000, se pronunció en los siguientes términos: “No ha sido comprendida, pues, la diligencia de reconocimiento, dentro del Título V del Libro I, en el que aparecen enunciados los medios probatorios, por lo que bien se ha afirmado que no constituye en estricto sentido un acto con plena autonomía, pese a tener señalados en la ley requisitos propios, sino que debe entenderse integrado al testimonio que le sirve de fundamento y en el que aquél tiene origen, es decir, en tanto se afirma que el reconocimiento surge como una extensión del testimonio sin adquirir independencia, que se ha admitido en casación la pertinencia de impugnar la irregular práctica de este acto a través de la primera causal del artículo 220 ibídem, pues la propia ley ha señalado para su adelantamiento un procedimiento reglado, que de no cumplirse acarrearía un vicio de legalidad estrictamente limitado al acto mismo, sin que necesariamente se vea afectada la prueba que le sirve de contenido”. 2.3.
Al amparo del falso juicio de identidad, el demandante cuestiona el testimonio rendido por CLAUDIA MILENA ARÉVALO ante la SIJIN y la Fiscalía, porque en la primera oportunidad admitió, sin recordar la fecha, que tuvo relaciones sexuales con un hombre moreno, cojo, identificándolo con base en una fotografía como MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, en tanto que en la segunda oportunidad no acepta las relaciones y sostiene que no puede recordar a la persona, de la que solo atina a decir que era cojo, más o menos joven, tipo costeño. La Sala advierte, que el demandante confundió indebidamente los argumentos y fundamentos para demostrar que el juzgador distorsionó o tergiversó la prueba, por cuanto que en la argumentación invocó como motivos para descalificar la apreciación probatoria hecha en los fallos de instancia, el que se hubiera referido de distinta manera a los hechos en las versiones que rindió ante la SIJIN y la Fiscalía, aspecto éste último que ha debido asumir por la vía del falso raciocinio, demostrando el quebrantamiento de las reglas de la sana crítica, lo que no se advierte en el cargo.
El desacierto en este caso, tiene como fuente el equivocado entendimiento conceptual sobre el origen del error. En el campo de los propósitos que debía cumplir el demandante en cuanto a la demostración del error, tampoco es afortunada la demanda. Solamente aludió a unos supuestos defectos en la apreciación de la prueba, sin que con ellos se estableciera la alteración del contenido material o el desconocimiento de las reglas de la sana crítica en su apreciación. 2.4.
La crítica formulada en el numeral anterior procede igualmente en relación con los reparos que en el cargo se hace a la declaración de JESÚS GÓMEZ. El recurrente mencionó sus discrepancias en relación con el año al que se refería el testigo, la estatura del procesado, el cabello, los defectos físicos y la aceptación del declarante de no poder hacer retratos hablados, para concluir libremente que MANUEL ANTONIO ROSADO no fue la persona que departió el 13 de noviembre de 1997, después del homicidio de HERNANDO LIZARAZO, en la casa de ARMANDO RUEDA, afirmación que no corresponde objetivamente a los evidenciado por las pruebas allegadas al expediente, con lo cual se pone de presente que la intención del demandante es el desconocimiento del criterio del juzgador, con base en una visión distinta acerca del alcance de las pruebas, argumentación que resulta intrascendente, pues si el fallador se aparta del criterio de los sujetos procesales, ello no constituye un error reclamable en casación por distorsión o tergiversación de la prueba, ni por desconocimiento de las reglas de la sana crítica.
Ese enfrentamiento o disparidad de criterios se resuelve a través de la presunción de acierto y legalidad con que la ley ampara al fallo de segunda instancia y en la facultad otorgada al funcionario judicial de valorar las pruebas, como en este caso se ha hecho, acogiendo los postulados de la persuasión racional. 2.5. El recurrente, de la intervención en el proceso de la testigo MAGDALENA ROA ROJAS, cita la respuesta que dio en la declaración rendida el 6 de octubre de 1998 (fl. 9, c. 5), diligencia en la que señaló una fotografía que correspondía a MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, para señalar que se trataba de la persona que había visto parada frente a su residencia, afirmándose en la demanda que la gente morena parece como “clonada”.
La referencia a dicha prueba se hace al amparo del falso juicio de identidad pero sin abordar el desarrollo ni intentar la demostración del supuesto yerro, de manera que la alusión al citado medio de prueba no compromete la legalidad del fallo impugnado. 3. Cuarto cargo. 3.1. La sentencia censurada incurrió en errores de hecho, falsos juicios de existencia e identidad y falso raciocinio, que condujeron a la aplicación indebida de los artículos 323 y 324 del C.P. y recíprocamente a dejar de aplicar el artículo 247 y 445 del C.P.P., pues la prueba no individualizó al coautor del homicidio de HERNANDO LIZARAZO BLANCO, dado que la edad, la estatura, el color de la piel y el cabello, no corresponden a MANUEL ANTONIO ROSADO.
Agrega el recurrente que el inculpado no estuvo en la bomba Santa Marta, ni en la casa del barrio San Alonso, premisas que dejan en el limbo el aspecto fáctico del proceso, por lo que el juzgador debió aplicar la duda en favor del procesado. 3.2. La base probatoria que sirvió de fundamento a la sentencia se mantiene incólume, dado que el recurrente afirmó que se “dejó lo existente sin considerarse” y lo que miró la sentencia no lo “comprendió”, dejando el objeto del proceso penal en un “limbo fáctico”, sin vincular tales afirmaciones con los medios de prueba allegados al expediente, cuando era deber del recurrente, por tratarse de un cargo cuyo origen se atribuyó a la apreciación de la prueba, identificar el medio con el cual se vincula el cargo, confrontar su contenido con la apreciación que hizo el juzgador para determinar el yerro, desarrollar y precisar su incidencia en la orientación de la decisión, omisiones que en este caso condujeron a la no demostración de los errores de hecho atribuidos al fallo de segunda instancia. 3.3.
El demandante afirma que MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ no estuvo en la bomba Santa Marta ni en la casa de ARMANDO RUEDA CASTELLANOS en el barrio San Alonso de Bucaramanga, aseveración que sustenta en la apreciación que hace de la versión de CÉSAR AUGUSTO GÉLVEZ RUEDA, aspecto que fue resuelto al examinarse el falso juicio de identidad en el cargo tercero, por lo que la Sala se remite en esta oportunidad a las consideraciones consignadas a ese respecto. 3.4.
Es sabido que a éste mecanismo extraordinario se llega luego de superadas las instancias y por lo tanto le corresponde al demandante señalar y demostrar el error, regla que no cumplen las afirmaciones relacionadas con que el procesado no estuvo vigilando a la víctima, ni en el momento de los hechos se vio a un cojo corriendo o manejando una moto, o que el autor intelectual estuvo rodeado de amigos y colaboradores, blancos, morenos y negros, pero que al fin y al cabo el conocimiento y la amistad no son conductas punibles.
Tales divagaciones no muestran un error trascendente que pudiese llevar a la invalidación de la sentencia recurrida, pues con ellas no se precisa ni demuestra el error de hecho invocado, por lo que la Corte se quedó sin conocer lo que para el casacionista constituyó un error manifiesto en la apreciación de la prueba. Sus aseveraciones, siendo si se quiere exagerados en la ponderación, se quedaron en el enunciado, pues lo que sobresale es el discurso del libelista con sus personales apreciaciones, oponiéndolas a la de los juzgadores de instancia. 3.5.
La referencia hecha en el cargo a la afirmación “uno como él” y que se le atribuye a la testigo MAGDALENA ROA ROJAS en la declaración rendida el 6 de octubre de 1998 (fl. 9, c. 5), para sustentar la tesis de la incertidumbre en cuanto a la individualización del coautor del homicidio de HERNANDO LIZARAZO, corresponde a una cita incompleta, la que por ende no ofrece una noción cierta y objetiva de la persona a la cual hizo referencia la testigo, pues la afirmación de la declarante fue del siguiente tenor: “Es este refiriéndose a la fotografía que corresponde al señor MANUEL ANTONIO ROSADO HERNÁNDEZ, o sea porque era tarde la noche pero yo vi un tipo alto moreno así como él, la fisonomía que yo vi ese día que yo guardo en mi mente es así”.
La simple confrontación de la invocación que hace el recurrente con lo expresado por la declarante, pone de manifiesto que el argumento es infundado, su formulación cercenó la prueba y en estas condiciones resulta inane pues no logra comprometer la legalidad del fallo impugnado. El cargo no prospera. Consideraciones finales. La Sala ha venido señalando que el ajuste punitivo que pudiere derivarse de la aplicación por favorabilidad de los preceptos de la ley 599 de 2000, debe ser considerado por el correspondiente Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (artículo 79-7 L. 600 de 2000).
La presente providencia no admite recurso alguno y como no sustituye la sentencia recurrida, queda ejecutoriada el día en que la suscriban los magistrados de la Sala de Casación Penal. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE No casar la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cópiese, comuníquese, devuélvase y cúmplase.
HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Comisión de servicio EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Comisión de servicio YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Comisión de servicio TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria � C.S.J. Sala de Casación Penal.
M.P. CARLOS MEJIA ESCOBAR, Septiembre dos de 1998. � C.S.J. Sala de Casación Penal R. 12.304 22-06-00. M. P. CARLOS A. GALVEZ ARGOTE PAGE 17