18817(20-11-02) — Corte Suprema

18817(20-11-02)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2002

De qué trata

Tema: PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Liquidación - Sociedades de Economía Mixta y Empresas Industriales y Comerciales del Estado CONSIDERACIONES I: En el primer cargo la censura incurre en la impropiedad de acusar la sentencia del Tribunal de haber aplicado indebidamente el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, cuando, por el contrario, del texto de la sentencia recurrida emerge de manera evidente que se rebeló a aplicarlo, precisamente por considerar que no regulaba el asunto debatido, luego si no lo aplicó, es ilógico afirmar que hubiese incurrido en la violación referida, pues esta se presenta cuando entendida rectamente una norma se aplica a un hecho o a una situación no prevista por ella, lo que a las claras no ocurrió en el asunto que ocupa la atención de la Corte, en tanto se reitera aquí sencillamente no la tomó en consideración. Por otra parte, aún pasando por alto esta impropiedad, debe tenerse en cuenta que la discusión gira en torno a la forma como se llevó a cabo la liquidación de la primera mesada de la pensión de jubilación, por cuanto al decir del recurrente, el Tribunal, al igual que la entidad accionada, debió aplicar los factores constitutivos de salario relacionados en el artículo 45 del D.L. No. 1045 de 1978 y no los comprendidos en el artículo 3º. de la Ley 33 de 1985, en tanto ésta, además de restringirlos, no regula lo concerniente al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la respectiva caja de previsión social, que no es el caso, puesto que el actor no estaba afiliado a una de estas entidades, si se tiene en cuenta que fue la empresa demandada la que directamente reconoció la referida pensión. En otras palabras, lo que realmente plantean los cargos es el aspecto relativo a la norma aplicable al sub lite para llevar a cabo la liquidación de la pensión de jubilación del demandante. Para resolver el asunto, interesa destacar, en primer lugar, la circunstancia de que la entidad demandada es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que significa que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, acusado por la censura de aplicación indebida en el primer ataque y de infracción directa en el segundo, no es norma reguladora de situaciones como la presente, según se desprende de sus artículos 1 y 2 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 1º. Del campo de aplicación. El presente decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la administración pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal… “Artículo 2º. De las entidades de la administración pública. Para los efectos de este decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”. Como quiera que las sociedades de economía mixta ni las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional hacen parte del campo de aplicación del mencionado Decreto 1045, ello es suficiente para concluir que tal compendio normativo no regula la situación examinada. A este mismo aserto se arribó por la Sala en sentencia del 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10803), donde en lo pertinente se dijo: “…es menester indicar que la única norma citada en el tercer cargo, el artículo 4° del decreto 1045 de 1978, no es aplicable a trabajadores de empresas oficiales como la demandada (Corporación Nacional de Turismo, empresa industrial y comercial del Estado) porque así se desprende claramente de los artículos 2 y 3 ibídem, como lo ha asentado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, lo que refuerza la carencia de proposición jurídica y conduce al rechazo de la acusación. (Lo anotado entre paréntesis fuera de su texto original)”. Con relación al artículo 73 del Decreto Reglamentario No. 1848 de 1969, acusado de infracción directa en el segundo cargo, a mas de que el mismo no es norma autónoma en casación, pues necesario resulta incluir en la proposición jurídica la disposición sustantiva reglamentada, es decir, el Decreto Extraordinario 3135 de 1968, el cual no se incluyó en el sub lite, también es oportuno anotar que tal disposición, hacía parte del Capítulo XIII que reglamentaba lo relativo a la pensión de jubilación prevista en lo artículos 27 y 28 de este último Decreto, los cuales fueron derogados expresamente por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, luego, es claro que la primera de las normas por ser reglamentaria de la que fue derogada, también quedó sin vigencia; por consiguiente, no está satisfecha la proposición jurídica. Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, es así que en la sentencia citada (29 de julio de 1998, Radicación No. 10803), se dijo que el Decreto Legislativo No. 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985 en lo atinente a la consagración del derecho pensional, lo que significa que en ese mismo ámbito también corrió la misma suerte el que lo reglamentaba, esto es, el 1848 de 1969. Esto dijo la Sala en esa ocasión: “De otra parte, constituye error de técnica común en los cargos primero y tercero, no denunciar la violación de la norma legal sustancial que constituyendo la base esencial del fallo recurrido, es consagratoria del presunto derecho pretendido, esto es, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que estatuye el derecho a la pensión plena legal de jubilación de servidores oficiales. Y no es dable entender satisfecha la proposición jurídica con la mención de los artículos 1º y 68 del Decreto 1848 de 1969, por no ser estos preceptos “Ley sustantiva”, sino meramente reglamentarios del Decreto 3135 de 1968, que a su turno fue derogado, en el aspecto atinente a la consagración del derecho pensional, por la referida Ley 33 de 1985…”. De manera que no atina la censura en la denuncia que hace de la violación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en los conceptos de aplicación indebida e infracción directa, ni del artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. En consecuencia, los cargos no prosperan. CONSIDERACIONES II: La censura entra en abierta contradicción en el planteamiento del cargo, pues no obstante que en la proposición jurídica acusa al Tribunal de aplicación indebida del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a lo largo de su desarrollo trata de demostrar que esta disposición debió tomarla en consideración el Tribunal, lo que desde luego lo conduce al concepto de infracción directa de la ley, modalidad abiertamente incompatible en la vía indirecta escogida para el ataque. Con todo, y actuando la Corte con laxitud frente a esta inconsistencia de orden técnico, el cargo tampoco está llamado a salir avante, pues de conformidad con lo expuesto al estudiar los dos anteriores, la censura en este también se equivocó al indicar que la disposición aplicable era el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no siendo ello así, porque como ya se dijo y ahora se reitera, el campo de aplicación previsto en los artículos 1 y 2, no incluyó a las sociedades de economía mixta y a las empresas industriales y comerciales del estado y la demandada está clasificada como las primeras, con régimen aplicable para las segundas, por tanto, no es de recibo demandar su aplicación. En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte recurrente.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 18 Casación 11489 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 31 18817 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: CARLOS ISAAC NADER Acta No. 53 Radicación No. 18817 Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ALCIBIADES JARAMILLO GOMEZ contra la sentencia del 30 de noviembre de 2001, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que el recurrente le promovió a LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

ANTECEDENTES En lo que al recurso extraordinario incumbe, el señor JARAMILLO GOMEZ demandó la reliquidación de la primera mesada de su pensión, con aplicación de todos los factores devengados en el último año de servicios, más el valor de la devaluación monetaria; también la diferencia entre lo pagado y lo que debió cancelársele por las mesadas causadas con base en el valor reliquidado, así como los reajustes de ley, aplicado a la mesada indexada y, por último, que en el futuro se le cancele el valor correcto teniendo en cuenta la corrección monetaria y los reajustes de ley.

Fundó sus pretensiones en los siguientes hechos: 1) laboró para la Previsora S.A. desde el 27 de mayo de 1971 hasta el 30 de junio de 1997, fecha para la que devengaba un salario promedio mensual de $3.225.299,oo, en el cargo de Auditor; 2) Nació el 31 de mayo de 1942 y siempre se benefició de la convención colectiva de trabajo; 3) Mediante Resolución No. 005 del 24 de julio de 1997, la entidad demandada le reconoció la pensión de jubilación, la cual se calculó equivocadamente, puesto que no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados entre el 1º. de julio de 1996 y el 30 de junio de 1997, en especial la suma de $20’586.129,48, pagados al actor por nómina en la última de las fechas anotadas, violando así el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. 2.

Se opuso la PREVISORA S.A. a las pretensiones del accionante; sobre los hechos aceptó unos y negó otros, respecto de la suma no tenida en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación, manifestó que “ese valor corresponde a la liquidación de acreencias laborales que se le hizo al actor por acogerse al Estatuto del Directivo en el año de 1996 y por ninguna razón entonces tendría que haberse incluido en la base para liquidar la pensión de jubilación”.

Formuló las excepciones de falta de jurisdicción y carencia de competencia, falta de título y de causa en el demandante, prescripción, buena fe y cosa juzgada. En audiencia celebrada el 7 de septiembre de 2001, el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la demandada de todos los cargos y declaró probada la excepción de cosa juzgada.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Laboral, al resolver el recurso de alzada interpuesto por el demandante, mediante la sentencia aquí impugnada confirmó la de primera instancia en todas sus partes. El ad quem, luego de dar por probada la relación laboral, sus extremos, el cargo desempeñado y la suma de $1’544.004,22, como salario promedio mensual devengado por el demandante, señaló que para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, excluyó los otros elementos que venían teniéndose en cuenta por disposición del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que “solamente por lo que el trabajador haya aportado de sus ingresos a la Caja o Instituto de Previsión Social, se deben tener en cuenta para el cómputo de la pensión”.

Destaca que si la empleadora no tuvo en cuenta la doceava de las primas devengadas en el último año de servicios, se debió a que sobre las mismas el actor no aportó, en razón a que por expreso mandato de la Ley 33 de 1985 no estaba en la obligación de hacerlo, en tanto dejó sin vigencia el mencionado artículo 45 del Decreto 1045 ibídem. En punto a los $25’000.000,oo no tenidos en cuenta como base de la liquidación de la pensión de jubilación, afirma que los mismos fueron cancelados no como bonificación por servicios, sino a título de conciliación y por la terminación del contrato de trabajo por mutuo acuerdo, de conformidad con el texto del acta de conciliación vertida a folios 97 y 98 y la documental que obra a folios 95, 627, 637, 638, 666 y 667, habiendo por lo tanto actuado la demandada de conformidad.

Con relación a la suma de $13’877.664,oo cancelada el 31 de julio de 1996, el Tribunal, con apoyo en la prueba documental de folios 96, 635, 636 y 638, consideró que tampoco se le dio el carácter de bonificación por servicios prestados, pues su origen se debió a la renuncia del demandante a los beneficios convencionales y por acogerse al Estatuto del Directivo de la empresa, razón por la cual, este valor no constituye factor salarial y, que por ende, la entidad empleadora para liquidar y pagar la pensión de marras, “lo hizo tomando en consideración los factores que la Ley 33 de 1985 le indicaban, por lo que no hay lugar a reajustes por este concepto”.

Concluyó afirmando la improsperidad de la indexación de la primera mesada, “debido a que se deben aplicar la norma en su integridad, esto es la Ley 33 de 1985, y además porque la empresa demandada cumplió la obligación de pensionar al demandante dentro de su debida oportunidad, esto es a la finalización de la relación laboral, y no ha retardado su cancelación. Así mismo la calculó teniendo en cuenta lo que la ley le indicaba, esto es el 75% del salario que le sirvió de base para los aportes en el último año de servicios.

Así las cosas, como no hay deuda alguna insatisfecha y en tales condiciones no resulta viable actualizar la pensión, ya que la jurisprudencia predica que el reconocimiento de la indexación presupone la existencia de la deuda exigible e impagada, que es cuando los principios de equidad y de justicia se aplican”. III. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante y replicado en tiempo.

Su alcance se concreta a que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que en sede de instancia, revoque el fallo a quo y, en su lugar, condene a la demandada conforme a las tres primeras pretensiones pedidas en la demanda. Con tal fin formula tres cargos, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, teniendo en cuenta que están dirigidos por la misma vía y su proposición jurídica está integrada por las mismas disposiciones.

CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO En el primero acusa la sentencia del Tribunal de violación directa por aplicación indebida de los “artículos 1°, 3° (Subrogado por el Art. 1° de la ley 62 de 1985) y 13 de la ley 33 de 1985; Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, en relación con los arts. 1, 2, 4, 25, 48, 53, 93, 228, 229 y 230 de la Constitución Política;

Arts. 73, 75, 76, 82 del Decreto 1848 de 1969, Arts. 1, 3, 4, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127 del Código Sustantivo del Trabajo; Art. 25 del Decreto 1160 de 1989, Art. 4° del Decreto 2709 de 1994, Arts. 11, 18 y 36 de la ley 100 de 1993, Decreto 691 de 1994, Art. 6°, modificado por el Art. 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994”. En tanto en el segundo, por infracción directa acusa las siguientes disposiciones: “artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, en relación con los arts. 1, 2, 4, 25, 48, 53, 93, 228, 229 y 230 de la Constitución Política;

Artículos 1°, 3° (Subrogado por el Art. 1° de la ley 62 de 1985) 13 de la ley 33 de 1985; Art. 75, 76, 82 del Decreto 1848 de 1969, Arts. 1, 3, 4, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127 del Código Sustantivo del Trabajo; Art. 25 del Decreto 1160 de 1989, Art. 4° del Decreto 2709 de 1994, Arts. 11, 18 y 36 de la ley 100 de 1993; Decreto 691 de 1994, Art. 6°, modificado por el Art. 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994”.

Para la demostración del primero sostiene que el Tribunal “confirmó la sentencia de primera instancia, en lo referente al reajuste pensional solicitado con fundamento en lo consagrado en los arts. 1° y 3° de la ley 33 de 1985, y para ello sostuvo que ‘La pensión reconocida al demandante lo fue con base en la Ley 33 de 1.985 ’ (pág. 6, folio 755 del cuaderno principal).

“El art. 1° de esta ley consagra la pensión de jubilación para el empleado oficial con más de veinte años de servicios a cargo de la respectiva Caja de Previsión Social liquidándola con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y el Art. 3° ibídem establece los factores que han de tenerse en cuenta para la liquidación de la mesada pensional.

“Estas normas son obligatorias para el pago y liquidación de la pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión Social a la cual el trabajador esté cotizando, y no para el empleador que reconoce y paga esta prestación directamente, como ocurre con el caso presente. “(…) Aplicó indebidamente el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, normas que no son aplicables al caso, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación otorgada al demandante no lo hizo ninguna Caja de Previsión Social sino directamente el empleador, como así se acepta: ‘Por todo lo anterior se debe concluir que la entidad demandada para liquidar y pagar la pensión del demandante lo hizo tomando en consideración los factores que la Ley 33 de 1.985 le indicaba por lo que no hay lugar a reajustes por este concepto’ (pág. 88 del Fallo, folio 758 cuaderno principal).

“Como la pensión de jubilación reconocida al demandante lo hizo directamente la entidad empleadora demandada mediante resolución No. 005 del 24 de julio de 1997 (Folio 29 al 34 cuaderno principal), debieron tener en cuenta el régimen legal aplicable a los trabajadores oficiales del orden nacional, esto es, el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, que establece los factores salariales para efecto del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones; y el art. 73 del Decreto 1848 de 1969, que consagra que el valor de la pensión mensual de jubilación será el equivalente al 75% de los salarios y primas de toda especie en el último año de servicios.

“La entidad demandada al pagar directamente la pensión mensual de jubilación sólo tomó en cuenta el básico devengado por el demandante en el último año de servicios y la bonificación por servicios, desconociendo otros factores salariales devengados por el trabajador, como las otras bonificaciones reconocidas y pagadas, primas, como lo acogió el H. Consejo de Estado, Sección Segunda, al reconocer la ‘bonificación por recompensa’ para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, (Sentencia del 30 de septiembre de 1999, Exp. 1165, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero).

“El art. 1º. de la ley 33 de 1985 establece que la pensión de jubilación se liquidará con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, y los aportes que se hicieron fueron con destino al ISS y no directamente a la demandada ni a ninguna Caja de Previsión Social, por lo cual no es atendible que la pensión patronal reconocida al demandante se le haya liquidado con el 75% del salario básico que sirvió de base para los aportes, como si la demandada hubiese sido la receptora de tales aportes”.

Para la demostración del segundo cargo, esto afirma la censura: “El H. Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, se rebela contra el art. 45 del Decreto 1045 de 1978, al sostener que: ‘El artículo 3º. transcrito excluye como factores de salario, los otros elementos que venían teniendo en cuenta por disposición del artículo 45 del decreto 1045 de 1.978.

Lo que significa que solamente por lo que el trabajador haya aportado de sus ingresos a la Caja o Instituto de Previsión Social, se deben tener en cuenta para el cómputo de la pensión’. (Págs. 68 y 78 del fallo, folios 755 y 756 del cuaderno principal). “La norma dejada de aplicar, debiéndolo hacer el Tribunal, es el decreto 1045 de 1978, Art. 45, que establece: ‘De los factores de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuviere derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores; j) Los incrementos salariales por antigüedad k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario; m) Las primas y bonificaciones “Por su parte, el Art. 73 del Decreto 1848 de 1969, establece que el valor de la pensión mensual de jubilación será el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios y primas de toda especie (percibidos) en el último año de servicio por el empleado oficial.

“El Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, debió haber aplicado estas normas teniendo en cuenta que se estaba en presencia de una pensión patronal y no en presencia de una pensión por aportes pagadas por una Caja de Previsión Social”. Seguidamente se refiere al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, consagrado en el artículo 53 del Constitución Política y en los artículos 13 y 14 del Código Sustantivo del Trabajo, para significar que carece de validez cualquier estipulación entre las partes que afecte esta garantía. IV.

LA REPLICA La parte demandada se opone a la prosperidad de la demanda de casación, argumenta, en síntesis, que no existe norma distinta a la aplicada por el Tribunal, esto es, la Ley 33 de 1985, que ordene el modo o manera de liquidar la pensión de jubilación de los empleados de la entidad demandada y, además, que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que la censura pretende se aplique, fue reformado en lo atinente a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión, tal como lo dispuso el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, reformatoria del artículo 3 de la Ley 33 citada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En el primer cargo la censura incurre en la impropiedad de acusar la sentencia del Tribunal de haber aplicado indebidamente el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, cuando, por el contrario, del texto de la sentencia recurrida emerge de manera evidente que se rebeló a aplicarlo, precisamente por considerar que no regulaba el asunto debatido, luego si no lo aplicó, es ilógico afirmar que hubiese incurrido en la violación referida, pues esta se presenta cuando entendida rectamente una norma se aplica a un hecho o a una situación no prevista por ella, lo que a las claras no ocurrió en el asunto que ocupa la atención de la Corte, en tanto se reitera aquí sencillamente no la tomó en consideración. Por otra parte, aún pasando por alto esta impropiedad, debe tenerse en cuenta que la discusión gira en torno a la forma como se llevó a cabo la liquidación de la primera mesada de la pensión de jubilación, por cuanto al decir del recurrente, el Tribunal, al igual que la entidad accionada, debió aplicar los factores constitutivos de salario relacionados en el artículo 45 del D.L. No. 1045 de 1978 y no los comprendidos en el artículo 3º. de la Ley 33 de 1985, en tanto ésta, además de restringirlos, no regula lo concerniente al reconocimiento de la pensión de jubilación a cargo de la respectiva caja de previsión social, que no es el caso, puesto que el actor no estaba afiliado a una de estas entidades, si se tiene en cuenta que fue la empresa demandada la que directamente reconoció la referida pensión. En otras palabras, lo que realmente plantean los cargos es el aspecto relativo a la norma aplicable al sub lite para llevar a cabo la liquidación de la pensión de jubilación del demandante.

Para resolver el asunto, interesa destacar, en primer lugar, la circunstancia de que la entidad demandada es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, lo que significa que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, acusado por la censura de aplicación indebida en el primer ataque y de infracción directa en el segundo, no es norma reguladora de situaciones como la presente, según se desprende de sus artículos 1 y 2 cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 1º.

Del campo de aplicación. El presente decreto fija las reglas generales a las cuales deben sujetarse algunas entidades de la administración pública del orden nacional para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales señaladas por la ley para su personal… “Artículo 2º. De las entidades de la administración pública. Para los efectos de este decreto se entiende por entidades de la administración pública del orden nacional la Presidencia de la República, los ministerios, departamentos administrativos y superintendencias, los establecimientos públicos y las unidades administrativas especiales”.

Como quiera que las sociedades de economía mixta ni las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional hacen parte del campo de aplicación del mencionado Decreto 1045, ello es suficiente para concluir que tal compendio normativo no regula la situación examinada. A este mismo aserto se arribó por la Sala en sentencia del 29 de julio de 1998 (Radicación No. 10803), donde en lo pertinente se dijo: “…es menester indicar que la única norma citada en el tercer cargo, el artículo 4° del decreto 1045 de 1978, no es aplicable a trabajadores de empresas oficiales como la demandada (Corporación Nacional de Turismo, empresa industrial y comercial del Estado) porque así se desprende claramente de los artículos 2 y 3 ibídem, como lo ha asentado reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, lo que refuerza la carencia de proposición jurídica y conduce al rechazo de la acusación. (Lo anotado entre paréntesis fuera de su texto original)”.

Con relación al artículo 73 del Decreto Reglamentario No. 1848 de 1969, acusado de infracción directa en el segundo cargo, a mas de que el mismo no es norma autónoma en casación, pues necesario resulta incluir en la proposición jurídica la disposición sustantiva reglamentada, es decir, el Decreto Extraordinario 3135 de 1968, el cual no se incluyó en el sub lite, también es oportuno anotar que tal disposición, hacía parte del Capítulo XIII que reglamentaba lo relativo a la pensión de jubilación prevista en lo artículos 27 y 28 de este último Decreto, los cuales fueron derogados expresamente por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, luego, es claro que la primera de las normas por ser reglamentaria de la que fue derogada, también quedó sin vigencia; por consiguiente, no está satisfecha la proposición jurídica.

Al respecto, esta Sala ya ha tenido oportunidad de pronunciarse, es así que en la sentencia citada (29 de julio de 1998, Radicación No. 10803), se dijo que el Decreto Legislativo No. 3135 de 1968 fue derogado por la Ley 33 de 1985 en lo atinente a la consagración del derecho pensional, lo que significa que en ese mismo ámbito también corrió la misma suerte el que lo reglamentaba, esto es, el 1848 de 1969.

Esto dijo la Sala en esa ocasión: “De otra parte, constituye error de técnica común en los cargos primero y tercero, no denunciar la violación de la norma legal sustancial que constituyendo la base esencial del fallo recurrido, es consagratoria del presunto derecho pretendido, esto es, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que estatuye el derecho a la pensión plena legal de jubilación de servidores oficiales.

Y no es dable entender satisfecha la proposición jurídica con la mención de los artículos 1º y 68 del Decreto 1848 de 1969, por no ser estos preceptos “Ley sustantiva”, sino meramente reglamentarios del Decreto 3135 de 1968, que a su turno fue derogado, en el aspecto atinente a la consagración del derecho pensional, por la referida Ley 33 de 1985…”.

De manera que no atina la censura en la denuncia que hace de la violación del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 en los conceptos de aplicación indebida e infracción directa, ni del artículo 73 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969. En consecuencia, los cargos no prosperan. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violación indirecta, por aplicación indebida de los artículos 1°, 3° (subrogado por el Art. 1° de la Ley 62 de 1985) y 13 de la Ley 33 de 1985;

Art. 45 del Decreto 1045 de 1978, en relación con los artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53, 93, 228, 229 y 230 de la Constitución Política; Arts. 73, 75, 76, 82 del Decreto 1848 de 1969; Arts. 1, 3, 4, 10, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 127, 128 (subrogado por la Ley 50 de 1990, art. 15) del Código Sustantivo del Trabajo; Art. 25 del Decreto 1160 de 1989;

Art. 40 del Decreto 2709 de 1994; Arts. 11, 18 y 36 de la Ley 100 de 1993; Decreto 691 de 1994, Art. 6°, modificado por el Art. 1° del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 y Arts. 20, 51, 60, 61, 78 y 145 del C. Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Sostiene que la aplicación indebida se originó en errores evidentes de hecho, los cuales precisó así: “1.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio mensual devengado por el demandante en el último año de servicio fue de $1.544.004.22 (folio 755 del Cuaderno del Juzgado ). “2. No dar por demostrado, estándolo, que el salario mensual promedio devengado por el demandante en el último año de servicios fue de $5.245.143.22. “3. Dar por cierto, sin serIo, que el sueldo básico ($17.557.453.00) y la bonificación por servicios ($560.000.00) -Folio 757, son los únicos factores salariales que han de tenerse en cuenta para liquidar la pensión patronal (Folios 29 a 34, repetida al 89-94 del Cuaderno Principal).

“4. No dar por demostrado, estándolo, que además del sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, la bonificación especial de recreación por $106.667,oo pagada al demandante (folio 74 y 547 del Cuaderno Principal), también constituye factor salarial para liquidar y pagar la pensión patronal. “5. No dar por demostrado, estándolo, que además del sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, la bonificación especial por $13.877.664.00 pagada al demandante (folio 38, repetida a folios 74, 96, 639 y 547 del Cuaderno Principal), también constituye factor salarial para liquidar y pagar la pensión patronal, en cuanto esta bonificación no era gratuita ni unilateral, se pagaba por renuncia a los beneficios convencionales.

“6. No dar por demostrado, estándolo (folio 757), que además del sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, la prima de navidad por $1.312.300.00 pagada al demandante (folio 74 y 547 del Cuaderno Principal), también constituye factor salarial para liquidar y pagar la pensión patronal. “7. No dar por demostrado, estándolo (folio 757), que además del sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, la prima de vacaciones por $823.333.34 pagada al demandante (folio 74 y 547 del Cuaderno Principal), también constituye factor salarial para liquidar y pagar la pensión patronal.

“8. No dar por demostrado, estándolo, que además del sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, los viáticos por $189.421.00 pagados al demandante (folio 74 y 547 del Cuaderno Principal), también constituye factor salarial para liquidar y pagar la pensión patronal. “9. No dar por demostrado, estándolo, que además del sueldo básico y la bonificación por servicios prestados, la bonificación especial por conciliación por $25.000.000.00 pagada al demandante (folios 95, 97 al 99 del Cuaderno Principal), también constituye factor salarial para liquidar y pagar la pensión patronal”.

Hace consistir la comisión de los anteriores yerros en la mala apreciación de las siguientes pruebas: Resolución No. 005 del 28 del 24 de julio de 1997, por medio de la cual la PREVISORA S.A. le reconoce al demandante la pensión de jubilación y los factores salariales tenidos en cuenta (Folios 29 al 34, repetida al 89 a 94 del Cuaderno principal); liquidación parcial de prestaciones sociales (folio 38, repetida al 96 y 639 del Cuaderno principal);

Estatuto del Directivo (folio 39 del cuaderno principal); constancia de los pagos efectuados al demandante en el último año de servicios (folio 74 del cuaderno principal); liquidación definitiva de prestaciones sociales (Folio 95, repetida al 637 cuaderno principal); acta de conciliación celebrada (Folios 97 al 99); constancia de pago de las mesadas pensionales al demandante de 1997 al 30 de agosto del 2000 (folio 677 del cuaderno principal).

Aduce que el Tribunal erró al establecer como salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicio la suma de $1.544.004.22, el cual obtuvo de la liquidación parcial de prestaciones sociales que obra a folio 38, pagada al trabajador un año antes de la terminación del vínculo laboral, cuando se acogió al régimen del Estatuto del Directivo.

El salario verdadero, asevera, según el acta de conciliación vertida a folios 97 a 99 ascendía a $1.824.636.11, lo que significa que por concepto de salario, la pensión le fue liquidada y pagada con uno inferior, desconociendo el valor jurídico que tienen las conciliaciones laborales legalmente celebradas. Sostiene que el juzgador también se equivocó al valorar las pruebas que obran a folios 96, 634 y 635 porque precisamente estos documentos desvirtúan el monto salarial, pues informan sumas diferentes, en uno se establece $1.600.000.00, en tanto que en el otro la cantidad de $1.781.308.oo.

En consecuencia, y ante la diversidad de salarios, debe tomarse el señalado por las partes en el acta de conciliación aludida, es decir, $1.824.636.11, pues de conformidad con los artículos 20 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, la misma produce efectos de cosa juzgada. Por otra parte, afirma que el Tribunal para la liquidación de la pensión de jubilación, erró ostensiblemente al no considerar otros factores salariales diferentes del salario promedio, rebelándose indebidamente a aplicar el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que señala expresamente los factores que deben tenerse en cuenta para esos efectos.

Además, manifiesta que el fallador de segundo grado también debió aplicar el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, que establece que el valor de la mesada de la pensión de jubilación es el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los salarios y primas de toda especie (percibidos) en el último año de servicio, máxime que se estaba en presencia de una pensión patronal y no de una por aportes pagada por una Caja de Previsión Social.

Arguye que el “Tribunal sólo acepta la bonificación por $560.000.00 por servicios prestados y tenida en cuenta en la ya mencionada resolución 005 del 24 de julio de 1997, excluyendo otros factores salariales que estaban retribuyendo igualmente los servicios personales prestados por el demandante, y desconociendo lo establecido en el art. 20 del Estatuto del Directivo (folio 39), que establece: ‘La remuneración mensual correspondiente a cada cargo para los funcionarios que estén desempeñándose actualmente, será la que resulte de liquidar una anualidad calendario de salarios y prestaciones convencionales vigente…".

Afirma que para la liquidación de la pensión se debieron tener en cuenta los siguientes factores: bonificación especial de recreación, por valor de $106.667.00; bonificación especial por acogerse al estatuto del directivo por valor de $13.877.664,00; prima de navidad por valor de $1.312.300.oo; prima de vacaciones por valor de $823.333.34; viáticos pagados al actor por la suma de $189.421.oo; bonificación por conciliación entre las partes por valor de $25.000.000.oo.

Concluye que la primera mesada pensional debió ser de $3.933.857.41, conforme a lo siguiente: sueldo básico: $21.895.633.32; bonificación por servicios prestados: $560.000.oo; bonificación especial de recreación: $106.667.oo; bonificación especial estatuto del directivo: $13.877.664.oo; prima de navidad: $1.312.300.00; prima de vacaciones: $823.333.34; viáticos: $189.421.00, bonificación por conciliación: $25’000.000.00 total: $62.941.718.66, promedio: $62.941.718.66 /12 = $5.245.143.22, cuyo 75% equivale a $3’933.857,41.

LA REPLICA La parte opositora reitera que los factores salariales para la liquidación de la pensión de jubilación no son los enunciados por la censura, sino los que de manera taxativa se encuentran relacionados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La censura entra en abierta contradicción en el planteamiento del cargo, pues no obstante que en la proposición jurídica acusa al Tribunal de aplicación indebida del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, a lo largo de su desarrollo trata de demostrar que esta disposición debió tomarla en consideración el Tribunal, lo que desde luego lo conduce al concepto de infracción directa de la ley, modalidad abiertamente incompatible en la vía indirecta escogida para el ataque.

Con todo, y actuando la Corte con laxitud frente a esta inconsistencia de orden técnico, el cargo tampoco está llamado a salir avante, pues de conformidad con lo expuesto al estudiar los dos anteriores, la censura en este también se equivocó al indicar que la disposición aplicable era el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, no siendo ello así, porque como ya se dijo y ahora se reitera, el campo de aplicación previsto en los artículos 1 y 2, no incluyó a las sociedades de economía mixta y a las empresas industriales y comerciales del estado y la demandada está clasificada como las primeras, con régimen aplicable para las segundas, por tanto, no es de recibo demandar su aplicación. En consecuencia, el cargo se desestima.

Costas en el recurso extraordinario por cuenta de la parte recurrente. En mérito de lo expuesto la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y, por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Laboral el 30 de noviembre de 2001, en el proceso instaurado por el señor ALCIBIADES JARAMILLO GOMEZ en contra de la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS.

Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario