18789(29-05-03) — Corte Suprema

18789(29-05-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

De qué trata

Tema: ACUERDOS MUNICIPALES - En materia de pensiones extralegales, no son aplicables a los servidores de las entidades descentralizadas de ese orden RECURSO DE CASACIÓN, VÍA DIRECTA - La censura debe extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos de la sentencia PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Reajuste por aumento de la cotización por salud COTIZACIÓN POR SALUD - Reajuste en virtud de su aumento INTERESES MORATORIOS - La buena o mala fé no tienen incidencia frente al artículo 141 de la Ley 100 de 1993 INTERESES MORATORIOS - Se causan frente a las pensiones reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la Ley 100 RECURSO DE CASACIÓN, VÍA INDIRECTA - En ésta la única modalidad de violación que tiene cabida es la aplicación indebida PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Compartibilidad de la prevista para los trabajadores oficiales con la de vejez del ISS INTERESES MORATORIOS - Se debe aplicar para todo tipo de pensiones CONSIDERACIONES I: Cierto es, como lo indica la réplica, que el capítulo de la demanda de casación que el recurrente titula como ‘alcance de la impugnación’ no expresa de manera precisa y concreta qué partes del fallo del Tribunal se deben casar y cuáles no, dado que, como ya se anotó, le fue favorable parcialmente. No obstante, la anterior inconsistencia técnica del recurso puede tenerse por superada al advertirse que, aun cuando no con la claridad que corresponde, en cada uno de los cargos, salvo el primero, al desarrollarlos, expresa el impugnante lo que persigue con ellos en el recurso extraordinario. Por lo anterior, se impone a la Corte recordar que este requisito del libelo de casación constituye la pretensión de la demanda extraordinaria y su omisión o deficiencia insuperables hacen inestimable el recurso, pues él es sustancial para conocer su propósito u orientar su examen, sin que pueda suplírsele por el de la demanda inicial o por los objetos perseguidos en las instancias. Ahora, en lo que toca con el primer cargo, cabe destacar que le asiste entera razón a la réplica en los reproches técnicos que le hace pues, a pesar de perseguir la casación parcial del fallo atacado, al finalizar su desarrollo, afirma que las infracciones legales que le atribuye imponen “la anulación de la demanda(sic) para que… la Corte… acoja las pretensiones de la demanda” (folio 66 cuaderno 2), mostrando así una contradicción que da al traste con el cargo por no serle dable a la Corte corregir los entuertos del casacionista, menos aún, en materia de lo que pretende con los ataques que contra el fallo del Tribunal plantea. Adicionalmente, como se dijo en los antecedentes, y así lo acepta expresamente el recurrente al desarrollar el cargo, para confirmar la absolución el Tribunal respecto de la pretensión principal de Oscar Eduardo Santa Chavarriaga de que le fuera reconocida la pensión que establecieron los acuerdos municipales 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1985, expedidos por el Concejo del municipio de Medellín, aseveró que no procedía por hacer suyo “el criterio plasmado por la H. Corte Suprema de Justicia, para desechar de una vez por todas, la pretensión de la demanda con fundamento en los aludidos acuerdos” (folio 348), transcribiendo al efecto los apartes que consideró pertinentes de las sentencias de la Corte de 5 de abril y 11 de julio de 2001. De las anteriores inequívocas expresiones sólo es dable inferir que el razonamiento del Tribunal en cuanto a la improcedencia del derecho pensional reclamado por el actor, por no serle aplicables los acuerdos municipales expedidos por el Concejo de Medellín, no fue producto de la aplicación directa de unas normas o de haber dejado de aplicar por ignorancia o rebeldía otras, sino de haber hecho propios y tomado para sí los criterios que sobre tal aspecto encontró en la jurisprudencia de la Corte, específicamente en las sentencias de 5 de abril (13.216) y de 11 de julio de 2001 (Radicación 16.255). Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo por la vía directa escogida en el cargo pero por la modalidad de interpretación errónea y no las de aplicación indebida e infracción directa en que se sustentó. Defecto técnico que lo hace insalvable, por no estarle dado a la Corte enmendar los desaciertos del recurrente, atendida su naturaleza esencialmente dispositiva. Así, en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada, entre otras, en sentencias de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea.” No obstante, debe nuevamente recordar la Corte que la imposibilidad de aplicar los referidos acuerdos municipales, expedidos por el Concejo de Medellín, a los trabajadores de la demandada, como lo consideró el Tribunal, lo destaca la opositora y lo acepta el recurrente, encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia. Así se dijo en la sentencia 11.157 de 20 de octubre de 1998 – y se ratificó en la sentencia 13.216 de 5 de abril de 2000--, citada esta última por el Tribunal, en los siguientes términos: “La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.” De lo que viene de decirse, resulta forzoso concluir que, con independencia de lo desacertado de la modalidad de violación de la ley atribuida al fallo atacado en el primero de los cargos de la demanda de casación, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que intenta atribuirle el recurrente. CONSIDERACIONES II: Como atinadamente lo señala la réplica, el recurrente edifica el cargo sobre una premisa que no corresponde a la realidad, esto es, que el Tribunal encontró aplicable la subrogación del riesgo al considerar como único requisito para ello la afiliación del trabajador “así la afiliación hubiere sido por algún tiempo” (folio 70 cuaderno 2), cuando quiera que, como se anotó en los antecedentes, ella la entendió derivada fue del hecho de que “como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por el seguro social y mientras ella subsista” (folios 353 a 354). Lo anterior significa que se muestra totalmente carente de razón la censura en el dislate jurídico que le atribuye al Tribunal, puesto que en ningún aparte de su fallo obtuvo la conclusión que allí se le enrostra, ya que no hizo referencia a la temporalidad de la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos pensionales que ordinariamente ampara como determinantes de la denominada subrogación del riesgo. Por tal razón, reitera la Corte que la sentencia que es atacada en casación llega precedida de una presunción de legalidad y acierto, motivo por la cual le corresponde a quien pretenda su anulación destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a la decisión atacada. Por ello, las críticas formuladas por la censura deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada --como aquí ocurrió, por cuanto al dirigir de tal modo la crítica deja subsistentes los reales soportes sustanciales del fallo--, de suerte que nada conseguirá si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el juzgador, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libre de ataque. Además, afirma que el juzgador incurrió en el yerro jurídico de interpretar erróneamente, entre otros, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, no obstante haber sido un hecho no discutido en el proceso que su calidad fue la de trabajador oficial a quien, según los artículos 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, no le son aplicables las disposiciones de ese estatuto. Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación, se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones, como parece sugerirlo el recurrente, o per se se niegue la facultad legal de subrogación del riesgo. Por lo anterior, se rechaza el cargo. CONSIDERACIONES III: Entendida la norma sustancial como aquella que ‘crea, modifica o extingue un derecho’ (Sentencia de 7 de julio de 1995. Radicación 7624), para la Corte el artículo 4º del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, al referir cuándo debe entenderse que se causa el derecho a una pensión, puede ser considerado como un precepto de orden sustantivo y, por ende, susceptible de ser denunciado en casación como violado por el fallo del Tribunal. Pero que la citación de dicha norma no constituya un desatino de técnica del recurso extraordinario no significa que el presente cargo esté llamado a prosperar por ser lo cierto que el Tribunal no infringió la mentada disposición, dado que ella no estaba llamada a regular la particular situación estudiada, ni tampoco interpretó erróneamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que afirma el recurrente, como pasa a verse. En efecto, tal y como se dejó anotado en los antecedentes el Tribunal, al complementar la sentencia en cuanto a la petición de que la pensión de jubilación que al demandante le reconoció debía ser incrementada por los reajustes de salud, una vez transcribió el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, asentó que como sólo operaba para quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 hubieran adquirido el derecho pensional, para el caso no procedía, por cuanto “la pensión se reconoció a partir del 14 de mayo de 1998, es decir, con posterioridad” (folio 367). Así las cosas, el Tribunal no hizo una intelección particular y expresa de la norma pues se limitó a darle directa aplicación, dado que encontró que en los supuestos de hecho de aquélla no se subsumían los probados en el proceso. Por tanto, no resulta atinado atribuirle, como lo hace el impugnante, una errada interpretación de la citada norma. Ahora, si se aceptara que por haber considerado el juzgador que los referidos aportes en salud incrementaban la pensión de aquellos a quienes se les reconoció con anterioridad al 1º de enero de 1994 hizo alguna interpretación del referido precepto, y por eso concluyó que al actor no le correspondía dicho incremento porque la pensión se le reconoció a partir del 4 de mayo de 1998, habría que concluirse que en ningún error de interpretación incurrió, puesto que expresamente el mentado artículo 143 de la Ley 100 de 1993 prevé que ‘a quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley’. De la simple lectura de la norma salta de bulto que el beneficio en ella consagrado quedó restringido por el legislador a quienes se les hubiere “reconocido” el derecho a la pensión con anterioridad a la vigencia de la fecha determinada en la ley y que no es dable asimilar o equiparar al momento en que se causa el derecho que contempla el artículo 4º del Decreto 1169 de 1989. Sobre la intelección del referido artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la Sala se pronunció el 14 de agosto de 2002, radicación 18563 y el 29 de abril de 2003, radicación 18682, en ésta última se precisó: “En primer lugar el reajuste reclamado procede siempre y cuando hubiese cotización para salud por parte del pensionado, con la obligación correlativa de la entidad de seguridad social captadora de cubrir ese servicio, pero no durante el tiempo en que no está recibiendo la pensión, como en este caso, pues es claro que durante ese tiempo estuvo desamparado del riesgo. En segundo lugar, el aumento indicado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no incrementa el valor real de la mesada del pensionado, sino que lo que representa es un alivio o compensación en la misma proporción del aumento de la cotización en salud”. Por lo dicho, no prospera el cargo. CONSIDERACIONES IV: El cargo que se estudia se estructura, básicamente, sobre la premisa de haber interpretado erróneamente el Tribunal el artículo 141 de la Ley 100 de 1991 al haber agregado a los requisitos de la disposición otros que le eran extraños. Para el recurrente, el único requisito que se exige es la mora en el cumplimiento de la prestación. Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala. En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512). “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”. “Del texto transcrito se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago. Aceptar lo contrario podría hacer nugatorio el derecho del pensionado a ser resarcido por la mora en el pago de su derecho pensional, pues bastaría que el obligado a su reconocimiento simplemente discuta el derecho en cuestión para que quede eximido de los intereses moratorios. Nótese además que a diferencia de la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, la propia Ley 100 de 1993 se apartó de esa terminología y denominó al beneficio en cuestión “intereses de mora”, con lo que se ve con claridad la naturaleza que le asignó, descartando en todo caso el carácter de sanción o de indemnización. Y tal diferenciación no sólo es terminológica sino también respecto del distinto tratamiento que le otorga el artículo 141 citado a los intereses de mora en cuanto a su contenido y alcance, muy diferentes de los denominados por la doctrina “salarios caídos”, los cuales sí tienen un carácter sancionatorio”. Pero que tal aserto del Tribunal haya sido equivocado no conduce inexorablemente a la casación del fallo en cuanto al aspecto tratado, por cuanto, de conformidad con la posición mayoritaria de esta Sala de Casación, expresada en sentencia del pasado 28 de noviembre (Radicación 18273), en que sostuvo, contrario a lo que antaño había asentado, que “los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral. “Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, el Tribunal no se equivocó al negar los intereses de mora pretendidos, dado que, sin discusión en el proceso, la pensión de jubilación reconocida en la sentencia del juez de la alzada al demandante no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993. Fuera de lo dicho, cabe destacar que en este caso no se está en presencia del evento contemplado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación al artículo 141, pues, como lo dice la primera norma en cita: ‘Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.’ En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES V: Como con todo tino lo destaca la réplica, el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo no consagra derecho concreto de orden sustancial alguno dado que refiere es el objeto de dicho estatuto, amén de no ser de recibo en la situación particular del actor atendiendo el ámbito de aplicación subjetivo de la ley laboral ordinaria de que tratan los artículos 3º y 4º del mismo, y la no controvertida calidad de trabajador oficial que en su relación laboral ostentó. Tampoco resulta cumplido en el cargo el requisito contemplado por el numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aún con la morigeración prevista por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, de indicar el recurrente el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, con el artículo 13 de la Constitución Política por cuanto, como insistentemente se ha dicho por la Corte, no consagra derechos materiales de carácter particular susceptibles de establecer en cabeza de un recurrente. Adicionalmente, y como si de suyo no fuera suficiente lo anterior para rechazar el cargo, importa observar que, como lo trae a colación la opositora, la indexación o actualización del valor adquisitivo de la condena al pago de la pensión y de las mesadas que ya se hubieren causado no fue una pretensión de la demanda inicial, ni tampoco fue objeto de debate en las instancias, lo que la hace una petición nueva en casación imposible de analizar en este instante procesal, por quebrarse con ello el derecho de defensa y contradicción que asiste a la parte demandada. El cargo se rechaza. CONSIDERACIONES VI: Para desestimar el cargo es suficiente decir que a pesar de acusar la sentencia de haber incurrido en errores de hecho manifiestos, como consecuencia de la defectuosa valoración de la demanda y su contestación y las documentales de folios 12 y 20, con las cuales se prueba, según el recurrente, que la demandada ni lo afilió al I.S.S., ni cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 1º de julio de 1987 y hasta cuando le dejó de prestar sus servicios, en la proposición jurídica le atribuye al fallo la infracción directa de las normas que allí indica, desconociendo con ello, y sin justificación alguna, la inveterada jurisprudencia de la Sala que enseña que la única modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la infracción directa se presenta cuando por omisión o rebeldía y sin sujeción a las pruebas del proceso, el juzgador deja de aplicar al caso la ley que corresponde; en tanto que, los ataques por la vía de los hechos presuponen la inconformidad del recurrente con las conclusiones probatorias del fallo que conducen a los errores de hecho o derecho. Y si con extrema laxitud se entrara a estudiar el cargo haciendo caso omiso de la modalidad de violación de la ley que con total desatino le atribuye el recurrente, resultaría que, con independencia de los defectos técnicos que presentan, ninguno de los que denomina como errores de hecho estaría llamado a darse por probado por ser lo cierto que, como ya se dijo en los antecedentes, el Tribunal no fundó su fallo, en lo que toca con la incompatibilidad pensional que discute el recurrente, en si la afiliación del actor se produjo o no hasta su desvinculación del servicio, o en si se cotizó por la demandada para los dichos riesgos con posterioridad al 1º de julio de 1987, sino al advertir que “como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por el seguro social y mientras ella subsista” (folios 353 a 354), conclusión jurídica no susceptible de ser atacada por la vía de los hechos que fue por la que de aceptarse, como ya se dijo, el recurrente enderezó el ataque. No prospera el cargo. CONSIDERACIONES VII: No incurrió el Tribunal en los dislates jurídicos que le endilga el cargo por cuanto al considerar que por haberse desempeñado el demandante como trabajador oficial --no obstante haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales-- y que para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 contaba con más de veinte años de servicio, se le aplicaban las disposiciones pensionales contenidas en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 del mismo año por estar cobijado por el régimen de transición de aquélla, aplicó las normas que correspondía, tal y como la jurisprudencia de la Corte lo ha considerado en otras oportunidades. Así, en sentencia dictada el 27 de septiembre de 2002 (18.368), en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y reiterado en sentencia reciente de 29 de abril de 2003 (Radicación 18.682), dijo lo siguiente: “La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, la cual hace residir en razones estrictamente jurídicas, estriba en que no acepta que estando afiliado el actor al ISS para efectos de la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dicho juzgador haya condenado a la entidad de servicios públicos demandada a reconocerle y pagarle directamente una pensión legal de jubilación, hasta cuando cumpla los requisitos previstos para que acceda a la pensión de vejez a cargo de tal instituto, quedando a cargo de la empleadora el mayor valor, de haberlo, entre ambas prestaciones. “Sin embargo, la acusación no está llamada a prosperar, pues la Corte ha dejado sentado que en tratándose de los trabajadores oficiales de los niveles nacional y territorial, - y el demandante lo era del nivel territorial-, contrario a lo que sucedió con los del sector privado, no se estableció la subrogación de la pensión de jubilación a cargo directamente del empleador por la de vejez a cargo del ISS, sino que, en contraste, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban esa asunción, aparte de que se crearon otros nuevos como el decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin afectar, eso si, la posibilidad de que los trabajadores oficiales pudieran afiliarse al ISS. “En relación con un debate exactamente igual al presente, en sentencia del 17 de julio del año en curso, dijo la Sala: ‘La sentencia de esta Sala que cita la acusación abordó efectivamente el tema de la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, pero lo circunscribió particularmente al punto de la pensión sanción en el evento en que estos sean despedidos sin justa causa, es decir que no se ocupó propiamente del aspecto referente a la armonización de las normas generales previstas para estos servidores del Estado, respecto de las pensiones de jubilación, y las que regulaban el régimen de vejez a cargo del I.S.S., sobre el cual versa la controversia en este caso. ‘En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. ‘Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “(...)en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)”’ Mutatis mutandis, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales. No prospera el cargo.

PAGE 2 Expediente 18789 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 18789 Acta No. 34 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Resuelve la Corte los recursos de casación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 11 de diciembre de 2001, adicionada el 29 de enero de 2002, en el proceso instaurado por OSCAR EDUARDO SANTA CHAVARRIAGA contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.- I.

ANTECEDENTES OSCAR EDUARDO SANTA CHAVARRIAGA demandó a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN -E.S.P.-, para que fuera condenada a reconocerle la pensión de jubilación “a partir de diciembre 23 de 1993” (folio 6), en cuantía “equivalente al ciento (100%) por ciento de la suma promedia percibida (…) en el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional” (folios 6 a 7), y cuyo pago debía producirse “a partir de su desvinculación definitiva del servicio oficial ( ) en las condiciones particulares precisadas en el hecho noveno de la presente demanda” (folio 7); en subsidio, fuera condenada “en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente” (ibídem).

Posteriormente, en la primera audiencia de trámite, adicionó el petitum de la demanda solicitando fuera condenada la demandada a reconocerle una pensión de jubilación de similares características a las que respecto de la pretensión principal indicó pero en cuantía del 75% de la misma base salarial, con fundamento en “lo dispuesto por el artículo 2767 de 1945 en concordancia con el artículo 17 de la Ley sexta de 1945” (folio 73).

Fundó sus pretensiones en que laboró como trabajador oficial, “hasta el momento de su desvinculación definitiva” (folio 3), al servicio de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN entre “marzo 16 de 1959 y mayo 13 de 1986 lo que es tanto como decir que laboró para ellas por más de treinta y nueve (39) años continuos” (ibídem), y en que por haber cumplido 50 años de edad el 27 de junio de 1986, por virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la pensión especial de jubilación consagrada en los Acuerdos 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1985, expedidos por el Concejo de Medellín, “a partir de diciembre 23 de 1993, fecha ésta(sic) en la cual se inició la vigencia del artículo 146 antes citado” (folios 3 a 4); prestación que debe incrementarse anualmente en la forma establecida en la ley y a la que se le deben sumar el valor de sus aportes en salud y los intereses de mora, y que debe reconocerse como compatible con la pensión por vejez que el Instituto de Seguros Sociales otorga, “por tratarse de una pensión que tiene su causación con fundamento en una ley posterior a la ley 90 de 1946” (folio 6).

EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN se opuso a las pretensiones del demandante aduciendo que los acuerdos municipales en que se apoyan perdieron vigencia con la expedición de la Ley 11 de 1986 y no consagran beneficios en su favor; la Ley 100 de 1993 no tiene efectos retroactivos y por haberlo afiliado a la seguridad social, en su momento, procederá la subrogación del riesgo.

Propuso las excepciones de “falta de integración del contradictorio y del litisconsorcio necesario”, “ inaplicabilidad de los acuerdos municipales invocados” y, subsidiariamente, “prescripción trienal” (folios 66). Además, que en la adición de la demanda se desconocen las normas que modificaron las que apoyan la nueva pretensión. El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 22 de junio de 2001, absolvió a las Empresas Públicas de Medellín de todos los cargos formulados en su contra por Oscar Eduardo Santa Chavarriaga al declarar probada “en forma oficiosa la excepción de inaplicabilidad de los acuerdos municipales” (folio 192).

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior para, en su lugar, condenar a la demandada a pagar al actor “una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 14 de mayo de 1988, en cuantía de $2’878.684, a la que se le aplicarán los aumentos legales anuales y se le reconocerán las mesadas adicionales, todo de conformidad con la ley y hasta cuando el I.S.S. adquiera la obligación de reconocerla, es decir, cuando se cumplan las semanas de cotización mínimas y los 60 años de edad, cesará las Empresas Públicas de Medellín, en su obligación, la que solamente perdurará si la pensión reconocida es inferior a la que venía gozando, caso en el cual (…), reconocerán la diferencia y sólo mientras ella subsista” (folio 354).

Declaró no probadas las excepciones propuestas por ésta y la condenó en costas de la primera instancia. Para ello, el Tribunal, en relación con la alegada inaplicación de los acuerdos municipales invocados por el actor y expedidos por el concejo de Medellín, aseveró que hacía suyo “el criterio plasmado por la H. Corte Suprema de Justicia, para desechar de una vez por todas, la pretensión de la demanda con fundamento en los aludidos acuerdos” (folio 348), transcribiendo al efecto los apartes que consideró pertinentes de las sentencias de la Corte de 5 de abril y 11 de julio de 2001.

Para despachar la súplica adicional de la demanda, una vez advirtió que el actor pretendía la pensión de jubilación prevista en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y dio por probado, con base en las documentales de folios 11 y 20, que nació el 9 de septiembre de 1940 y le prestó sus servicios a la demandada por más de 20 años, por lo que “al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, resultaba beneficiario del derecho de transición contenido en el artículo 36 de dicha Ley” (folio 351), concluyó que “le será reconocida la pensión de jubilación deprecada en la demanda, a partir del momento en que se hizo dejación del cargo, es decir, del 14 de mayo de 1998” (folio 353).

Para apoyar su aserto copió lo expresado por la Corte en sentencia de 28 de junio de 2000 (Radicación 13.410) y por el Consejo de Estado en sentencia de 2 de marzo de 2000, en relación con el régimen aplicable a los servidores públicos que se encontraban en las situaciones previstas por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al entrar en vigencia la disposición. Para el juez de la alzada, “como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por el seguro social y mientras ella subsista” (folios 353 a 354).

Al complementar la sentencia, consideró que no había lugar al pago de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dado que “la entidad demandada siempre estuvo en el convencimiento de que al demandante no le asistía el derecho a percibir la pensión de jubilación por cuanto su desvinculación de la entidad se operó el 13 de mayo de 1988 razón por la cual no lo cobijaban los acuerdos municipales que dejaron de tener vigencia al entrar a regir la Ley 11 de 1986” (folio 365), y “porque el actor fue afiliado al ISS y se verificará la subrogación cuando cumpla los requisitos de sus reglamentos” (ibídem).

Por eso, sostuvo: “ el ánimo de la entidad demandada nunca fue dilatar o no pagar injustificadamente la prestación sino que tuvo una errónea interpretación de normas” (ibídem). Para el juzgado de segundo grado, los aludidos intereses moratorios “solo se causan cuando existe una obligación principal, clara, expresa y exigible” (ibídem), y, para este caso, “la obligación de pagar la pensión de jubilación al accionante (…), no se ha consolidado pues la sentencia que ha dispuesto su reconocimiento aún no se encuentra ejecutoriada y por ello la empresa no se encuentra en mora de pagar las mesadas pensionales” (ibídem).

Al respecto, dijo prohijar lo dicho por la Corte en sentencia de 15 de diciembre de 2000, la cual copió en lo que estimó aplicable al caso. En cuanto a que la pensión fuera incrementada por los reajustes de salud, una vez transcribió el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, asentó que sólo procedía “para quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994, hubieren adquirido el derecho pensional” (folio 366), pero no para este caso, por cuanto “la pensión se reconoció a partir del 14 de mayo de 1998, es decir, con posterioridad” (folio 367).

III. EL RECURSO DEL DEMANDANTE Inconforme el demandante, interpuso el recurso de casación (folios 8 a 101 cuaderno 2), que fue replicado (folios 121 a 129 cuaderno 2), en el que, tal cual está textualmente dicho en el escrito, le pide a la Corte que “case parcialmente las sentencias objeto del recurso para que al proferir la que ha de sustituir la anulada, y previa revocatoria de la de primera instancia, en la parte aún no revocada por el Tribunal, profiera una decisión en la cual se introduzca(sic), en la sentencia proferida por el Tribunal, las modificaciones que permitiré precisar en el desarrollo de los cargos” (folio 11 cuaderno 2).

Para ello le formula seis cargos que la Corte estudiará conjuntamente con lo replicado, en el orden propuesto por el recurrente. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 1° y 9° de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143, 146 y 150 de la ley 100 de 1993; 38, 39 41, 68, 85, 87, 93-4º y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; 4° del Decreto 1160 de 1989 y 4º, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil;

“así como es violatoria, por aplicación indebida” (folio 12 cuaderno 2), de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio; y así también “por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946” (ibídem). Para su demostración afirma, en lo pertinente de su embrollado alegato, que el Tribunal simplemente fundó su fallo en que los citados acuerdos municipales no se aplican a los trabajadores de la demandada porque la Sala Laboral de la Corte así lo ha sostenido en forma reiterada y sin tener en cuenta que los requisitos de dichos acuerdos los cumplió “antes de la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993” (folio 13 cuaderno 2), por lo que asevera que aun cuando el Tribunal acepta la anterior situación fáctica, al negarse a aplicarlo, infringe directamente el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y a la par aplica indebidamente las disposiciones de la Ley 11 de 1986.

Aduce que en virtud de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 de 1945 los gobernadores, alcaldes, asambleas y concejos municipales podían establecer el régimen prestacional y pensional de los servidores públicos del orden territorial, habiéndose contemplado expresamente en el artículo 9º del segundo que esas prestaciones prevalecerían “sobre las normas de origen legal” (folio 21 cuaderno 2).

Sostiene que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que es norma posterior y general, vino a modificar parcialmente el régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales y de “sus organismos descentralizados” (folio 27 cuaderno 2), pues en su inciso primero legalizó las situaciones jurídicas “que a partir de la Ley 11 de 1986 se habían consolidado toda vez que las consolidadas con anterioridad a ésta ya habían quedado vigentes, por mandato expreso de la ley” (folio 28 cuaderno 2); en tanto que, en su inciso segundo, “estableció un derecho nuevo” (ibídem), para quienes hubieren cumplido o cumplieren los requisitos con anterioridad a la vigencia de la ley, “lo cual ocurrió en diciembre 23 de 1993” (folio 29 cuaderno 2).

Alude a varias sentencias del Consejo de Estado y de esta Corporación, proferidas con anterioridad a la vigencia de la Ley 11 de 1986, para afianzar su alegación de serle aplicables a los trabajadores de la demandada las disposiciones municipales que consagran el derecho que pretende, pues, en su decir, esa administración municipal, como todas, está integrada no sólo por los organismos gubernamentales que le pertenecen directamente, sino “también la integran ‘… todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas, o la prestación de servicios públicos a cargo del estado colombiano” (folio 44 cuaderno 2), por lo que el Municipio de Medellín y las Empresas Públicas de Medellín “integran, conjuntamente no en forma separada, la administración pública municipal” (ibídem).

La opositora reprocha al recurso, en general, indicar un alcance de la impugnación confuso e incomprensible y al cargo, en particular, referir la infracción del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 cuando el mismo recurrente reconoce que su situación no estaba definida con anterioridad a su vigencia; como también, que los acuerdos municipales en que se afincan las pretensiones principales dejaron de ser aplicables por fuerza de la Ley 11 de 1986.

Agrega que la Ley 489 de 1998 no le es aplicable al recurrente por ser posterior al vínculo laboral que los ató. IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cierto es, como lo indica la réplica, que el capítulo de la demanda de casación que el recurrente titula como ‘alcance de la impugnación’ no expresa de manera precisa y concreta qué partes del fallo del Tribunal se deben casar y cuáles no, dado que, como ya se anotó, le fue favorable parcialmente.

No obstante, la anterior inconsistencia técnica del recurso puede tenerse por superada al advertirse que, aun cuando no con la claridad que corresponde, en cada uno de los cargos, salvo el primero, al desarrollarlos, expresa el impugnante lo que persigue con ellos en el recurso extraordinario. Por lo anterior, se impone a la Corte recordar que este requisito del libelo de casación constituye la pretensión de la demanda extraordinaria y su omisión o deficiencia insuperables hacen inestimable el recurso, pues él es sustancial para conocer su propósito u orientar su examen, sin que pueda suplírsele por el de la demanda inicial o por los objetos perseguidos en las instancias.

Ahora, en lo que toca con el primer cargo, cabe destacar que le asiste entera razón a la réplica en los reproches técnicos que le hace pues, a pesar de perseguir la casación parcial del fallo atacado, al finalizar su desarrollo, afirma que las infracciones legales que le atribuye imponen “la anulación de la demanda(sic) para que… la Corte… acoja las pretensiones de la demanda” (folio 66 cuaderno 2), mostrando así una contradicción que da al traste con el cargo por no serle dable a la Corte corregir los entuertos del casacionista, menos aún, en materia de lo que pretende con los ataques que contra el fallo del Tribunal plantea.

Adicionalmente, como se dijo en los antecedentes, y así lo acepta expresamente el recurrente al desarrollar el cargo, para confirmar la absolución el Tribunal respecto de la pretensión principal de Oscar Eduardo Santa Chavarriaga de que le fuera reconocida la pensión que establecieron los acuerdos municipales 82 de 1959, 35 de 1967 y 20 de 1985, expedidos por el Concejo del municipio de Medellín, aseveró que no procedía por hacer suyo “el criterio plasmado por la H. Corte Suprema de Justicia, para desechar de una vez por todas, la pretensión de la demanda con fundamento en los aludidos acuerdos” (folio 348), transcribiendo al efecto los apartes que consideró pertinentes de las sentencias de la Corte de 5 de abril y 11 de julio de 2001.

De las anteriores inequívocas expresiones sólo es dable inferir que el razonamiento del Tribunal en cuanto a la improcedencia del derecho pensional reclamado por el actor, por no serle aplicables los acuerdos municipales expedidos por el Concejo de Medellín, no fue producto de la aplicación directa de unas normas o de haber dejado de aplicar por ignorancia o rebeldía otras, sino de haber hecho propios y tomado para sí los criterios que sobre tal aspecto encontró en la jurisprudencia de la Corte, específicamente en las sentencias de 5 de abril (13.216) y de 11 de julio de 2001 (Radicación 16.255).

Es por lo antes puntualizado que, conforme lo ha definido la Corte en casos similares, el concepto de violación por fundarse el fallo del Tribunal en criterios jurisprudenciales, correspondía hacerlo por la vía directa escogida en el cargo pero por la modalidad de interpretación errónea y no las de aplicación indebida e infracción directa en que se sustentó. Defecto técnico que lo hace insalvable, por no estarle dado a la Corte enmendar los desaciertos del recurrente, atendida su naturaleza esencialmente dispositiva.

Así, en sentencia de 8 de noviembre de 1999 (Radicación 12.274), ratificada, entre otras, en sentencias de 23 de marzo de 2000 (Radicación 13.115) y 5 de mayo de 2000 (Radicación 13.365), expuso la Corte: “Es, entonces, por lo antes puntualizado, que se asevera que el real fundamento para proferir la condena cuya quiebra se reclama, lo constituye la aplicación de una interpretación jurisprudencial, y ello implica, conforme lo ha definido la Sala en casos similares, que el concepto de violación pertinente no es el de aplicación indebida, ya que esta clase de vulneración excluye divergencias de índole estrictamente hermenéutico entre el Tribunal y quien formula el ataque, porque cuando ellas se dan en asuntos como el presente, el único imputable al fallo es la interpretación errónea.” No obstante, debe nuevamente recordar la Corte que la imposibilidad de aplicar los referidos acuerdos municipales, expedidos por el Concejo de Medellín, a los trabajadores de la demandada, como lo consideró el Tribunal, lo destaca la opositora y lo acepta el recurrente, encuentra pleno respaldo en la jurisprudencia. Así se dijo en la sentencia 11.157 de 20 de octubre de 1998 – y se ratificó en la sentencia 13.216 de 5 de abril de 2000--, citada esta última por el Tribunal, en los siguientes términos: “La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.” De lo que viene de decirse, resulta forzoso concluir que, con independencia de lo desacertado de la modalidad de violación de la ley atribuida al fallo atacado en el primero de los cargos de la demanda de casación, el Tribunal no incurrió en los dislates jurídicos que intenta atribuirle el recurrente.

SEGUNDO CARGO Acusa al fallo de interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año; y su demostración se reduce a su aseveración de que el Tribunal violó las normas que cita por haber considerado que, para la subrogación del riesgo y la compensación de la pensión, “es suficiente y basta, como único requisito, el haber afiliado al trabajador, así la afiliación hubiere sido por algún tiempo, no por todo el tiempo de su vinculación al servicio del empleador, y haber pagado las cotizaciones en el período en que el trabajador estuvo afiliado” (folio 70 cuaderno 2).

Según el recurrente, al entender equivocadamente las normas que indica, el Tribunal afirmó que la pensión que le reconoció la podía compensar la demandada cuando el Instituto de Seguros Sociales le otorgara la pensión por vejez, no obstante que la subrogación del riesgo sólo se produce en las condiciones establecidas en la ley y en los reglamentos del mismo instituto que prevén que el afiliado debe tener el carácter de obligatorio y el empleador debe cotizar desde cuando se le reconoce la pensión de jubilación hasta cuando se le otorga la pensión por vejez.

El agregado que hizo el Tribunal al reconocimiento de la pensión constituye el yerro jurídico que le atribuye por lo que debe casarse el fallo en este aspecto y dictarse las modificaciones que se requieran para que el derecho sustancial quede debidamente protegido. La replicante critica al cargo apartarse de las verdaderas consideraciones del fallo y desconocer que la situación de hecho que encontró acreditada se acomoda a la preceptiva legal aplicada por el Tribunal.

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como atinadamente lo señala la réplica, el recurrente edifica el cargo sobre una premisa que no corresponde a la realidad, esto es, que el Tribunal encontró aplicable la subrogación del riesgo al considerar como único requisito para ello la afiliación del trabajador “así la afiliación hubiere sido por algún tiempo” (folio 70 cuaderno 2), cuando quiera que, como se anotó en los antecedentes, ella la entendió derivada fue del hecho de que “como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por el seguro social y mientras ella subsista” (folios 353 a 354).

Lo anterior significa que se muestra totalmente carente de razón la censura en el dislate jurídico que le atribuye al Tribunal, puesto que en ningún aparte de su fallo obtuvo la conclusión que allí se le enrostra, ya que no hizo referencia a la temporalidad de la afiliación del trabajador al Instituto de Seguros Sociales para el cubrimiento de los riesgos pensionales que ordinariamente ampara como determinantes de la denominada subrogación del riesgo.

Por tal razón, reitera la Corte que la sentencia que es atacada en casación llega precedida de una presunción de legalidad y acierto, motivo por la cual le corresponde a quien pretenda su anulación destruir todos los argumentos de hecho o de derecho que le hayan servido de base al fallador para adoptarla, lo que significa que aquellos pilares de la sentencia que permanezcan libres de cuestionamiento, seguirán sirviendo de fundamento a la decisión atacada.

Por ello, las críticas formuladas por la censura deben extenderse a los verdaderos razonamientos y argumentos del ad quem, siendo insuficientes las acusaciones parciales o aquellas que controviertan consideraciones no contenidas en la providencia impugnada --como aquí ocurrió, por cuanto al dirigir de tal modo la crítica deja subsistentes los reales soportes sustanciales del fallo--, de suerte que nada conseguirá si se ocupa de combatir fundamentos no tenidos en cuenta por el juzgador, porque así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en los verdaderos que dejó libre de ataque.

Además, afirma que el juzgador incurrió en el yerro jurídico de interpretar erróneamente, entre otros, el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, no obstante haber sido un hecho no discutido en el proceso que su calidad fue la de trabajador oficial a quien, según los artículos 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo, no le son aplicables las disposiciones de ese estatuto.

Adicionalmente cabe decir que, como reiteradamente lo ha expresado la Corte, el que la empresa deje de cotizar por todo el tiempo que indican los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, como lo afirma la recurrente aquí ocurrió, no produce como resultado la compatibilidad de la pensión de jubilación que reconoció la empresa con la de por vejez que aquél otorga, dado que la consecuencia jurídica conduce a que, de no cotizarse la totalidad de lo requerido, o no se subrogue en el pago la entidad de previsión social o, no obstante la subrogación, se imponga el que la empresa asuma el mayor valor de la pensión por vejez reconocida; pero de ninguna manera, para este evento, que se tenga derecho a percibir las dos pensiones, como parece sugerirlo el recurrente, o per se se niegue la facultad legal de subrogación del riesgo.

Por lo anterior, se rechaza el cargo. TERCER CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente el artículo 4º del Decreto 1160 de 1970 e interpretar erróneamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, violaciones de la ley que se presentan por confundir la causación del derecho con el disfrute del mismo y con su liquidación. Según el impugnante, la causación del derecho se presenta cuando se reúnen los requisitos para acceder a él; el disfrute, a partir de cuando se produce la desvinculación del servicio; y su liquidación, con base en el último año de servicio.

Y como para el 1º de enero de 1994 él ya había adquirido el derecho a la pensión, debe tenerse en cuenta para su liquidación el valor de los reajustes en salud previstos en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993. Alega que como el Tribunal se negó aplicar a su caso los dichos incrementos persuadido de que el derecho a la pensión lo había adquirido con posterioridad al 1º de enero de 1994 (14 de mayo de 1998 cuando se retiró del servicio), incurrió en los dislates jurídicos que le endilga, por lo que debe casarse parcialmente el fallo para, en sede de instancia, “ordenar que en beneficio del demandante ha de incrementarse la pensión de jubilación reconocida en su favor en un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la ley 100 de 1993” (folio 78 cuaderno 2).

Al replicar el cargo la opositora aduce que no es dable estructurar un yerro de aplicación legal con base en el Decreto Reglamentario 1160 de 1988 y que, en todo caso, tampoco se interpretó erróneamente por el Tribunal el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dado que el derecho se le reconoció al actor a partir del 14 de mayo de 1998. VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Entendida la norma sustancial como aquella que ‘crea, modifica o extingue un derecho’ (Sentencia de 7 de julio de 1995.

Radicación 7624), para la Corte el artículo 4º del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988, al referir cuándo debe entenderse que se causa el derecho a una pensión, puede ser considerado como un precepto de orden sustantivo y, por ende, susceptible de ser denunciado en casación como violado por el fallo del Tribunal.

Pero que la citación de dicha norma no constituya un desatino de técnica del recurso extraordinario no significa que el presente cargo esté llamado a prosperar por ser lo cierto que el Tribunal no infringió la mentada disposición, dado que ella no estaba llamada a regular la particular situación estudiada, ni tampoco interpretó erróneamente el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que afirma el recurrente, como pasa a verse.

En efecto, tal y como se dejó anotado en los antecedentes el Tribunal, al complementar la sentencia en cuanto a la petición de que la pensión de jubilación que al demandante le reconoció debía ser incrementada por los reajustes de salud, una vez transcribió el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, asentó que como sólo operaba para quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 hubieran adquirido el derecho pensional, para el caso no procedía, por cuanto “la pensión se reconoció a partir del 14 de mayo de 1998, es decir, con posterioridad” (folio 367).

Así las cosas, el Tribunal no hizo una intelección particular y expresa de la norma pues se limitó a darle directa aplicación, dado que encontró que en los supuestos de hecho de aquélla no se subsumían los probados en el proceso. Por tanto, no resulta atinado atribuirle, como lo hace el impugnante, una errada interpretación de la citada norma.

Ahora, si se aceptara que por haber considerado el juzgador que los referidos aportes en salud incrementaban la pensión de aquellos a quienes se les reconoció con anterioridad al 1º de enero de 1994 hizo alguna interpretación del referido precepto, y por eso concluyó que al actor no le correspondía dicho incremento porque la pensión se le reconoció a partir del 4 de mayo de 1998, habría que concluirse que en ningún error de interpretación incurrió, puesto que expresamente el mentado artículo 143 de la Ley 100 de 1993 prevé que ‘a quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley’.

De la simple lectura de la norma salta de bulto que el beneficio en ella consagrado quedó restringido por el legislador a quienes se les hubiere “reconocido” el derecho a la pensión con anterioridad a la vigencia de la fecha determinada en la ley y que no es dable asimilar o equiparar al momento en que se causa el derecho que contempla el artículo 4º del Decreto 1169 de 1989.

Sobre la intelección del referido artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la Sala se pronunció el 14 de agosto de 2002, radicación 18563 y el 29 de abril de 2003, radicación 18682, en ésta última se precisó: “ En primer lugar el reajuste reclamado procede siempre y cuando hubiese cotización para salud por parte del pensionado, con la obligación correlativa de la entidad de seguridad social captadora de cubrir ese servicio, pero no durante el tiempo en que no está recibiendo la pensión, como en este caso, pues es claro que durante ese tiempo estuvo desamparado del riesgo.

En segundo lugar, el aumento indicado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no incrementa el valor real de la mesada del pensionado, sino que lo que representa es un alivio o compensación en la misma proporción del aumento de la cotización en salud”. Por lo dicho, no prospera el cargo. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de interpretar erróneamente el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, para demostrar la acusación, una vez transcribe los apartes pertinentes del fallo, afirma que la sentencia de la Corte en que se apoyó no se aviene al caso por referirse a una pensión de origen convencional cuando la que le fue reconocida es de origen legal y las razones que adujo para negar los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 no están contempladas en la norma.

Para el recurrente, las razones alegadas por la demandada y aceptadas por el Tribunal relativas al no cobijo de los acuerdos municipales en que se apoyó la pretensión pensional y la afiliación del I.S.S que condujeron a que se discutiera el derecho en los estrados judiciales, no son exigencias del citado artículo 141. Además, la demandada tenía que saber que debía asumir la prestación reclamada.

Sostiene el recurrente que lo único que se requiere para que se deban los intereses moratorios es que la prestación esté en mora de pagarse, como aquí ocurrió, y que al imponerse exigencias extrañas a la disposición el Tribunal la interpretó erróneamente por lo que debe anularse parcialmente el fallo y, en instancia, condenarse a la demandada a pagarle con la pensión de jubilación que ya se le otorgó “intereses moratorios en las condiciones establecidas por el artículo 141 de la ley 100 de 1993” (folio 83 cuaderno 2).

Por su parte, la opositora aduce que el cargo no puede prosperar porque desde la contestación de la demanda demostró haber obrado de buena fe y hasta ahora se están definiendo los derechos discutidos en el proceso. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El cargo que se estudia se estructura, básicamente, sobre la premisa de haber interpretado erróneamente el Tribunal el artículo 141 de la Ley 100 de 1991 al haber agregado a los requisitos de la disposición otros que le eran extraños.

Para el recurrente, el único requisito que se exige es la mora en el cumplimiento de la prestación. Cierto es que el concepto de buena o mala fe o las circunstancias particulares que hayan conducido a la discusión del derecho pensional no pueden ser considerados para establecer la procedencia de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, tal y como reiteradamente lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Sala.

En efecto, así dijo la Corte en sentencia de 23 de septiembre de 2002 (Radicación 18512). “Ahora bien, de acuerdo con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto transcrito se desprende que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, sin hacer distinción alguna en relación con la clase, fuente u otras calidades de la pensión, siendo irrelevante que el derecho en cuestión hubiese sido controvertido por la parte obligada a su pago.

Aceptar lo contrario podría hacer nugatorio el derecho del pensionado a ser resarcido por la mora en el pago de su derecho pensional, pues bastaría que el obligado a su reconocimiento simplemente discuta el derecho en cuestión para que quede eximido de los intereses moratorios. Nótese además que a diferencia de la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del código sustantivo del trabajo, la propia Ley 100 de 1993 se apartó de esa terminología y denominó al beneficio en cuestión “intereses de mora”, con lo que se ve con claridad la naturaleza que le asignó, descartando en todo caso el carácter de sanción o de indemnización. Y tal diferenciación no sólo es terminológica sino también respecto del distinto tratamiento que le otorga el artículo 141 citado a los intereses de mora en cuanto a su contenido y alcance, muy diferentes de los denominados por la doctrina “salarios caídos”, los cuales sí tienen un carácter sancionatorio”.

Pero que tal aserto del Tribunal haya sido equivocado no conduce inexorablemente a la casación del fallo en cuanto al aspecto tratado, por cuanto, de conformidad con la posición mayoritaria de esta Sala de Casación, expresada en sentencia del pasado 28 de noviembre (Radicación 18273), en que sostuvo, contrario a lo que antaño había asentado, que “los intereses del artículo 141 de la ley 100 de 1993 se imponen cuando se trata de una pensión que debía reconocerse con sujeción a su normatividad integral.

“Y es que no obstante lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000 al declarar exequible el mencionado artículo 141, para la Corte esa disposición solamente es aplicable en el caso de mora en el pago de pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de la ley de Seguridad Social y que sean reconocidas con fundamento en la normatividad integral de la misma, y no, como ocurre en este caso, respecto de una pensión que no se ajusta a los citados presupuestos”, el Tribunal no se equivocó al negar los intereses de mora pretendidos, dado que, sin discusión en el proceso, la pensión de jubilación reconocida en la sentencia del juez de la alzada al demandante no es de las contempladas en la Ley 100 de 1993.

Fuera de lo dicho, cabe destacar que en este caso no se está en presencia del evento contemplado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación al artículo 141, pues, como lo dice la primera norma en cita: ‘Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.’ En consecuencia, el cargo no prospera.

QUINTO CARGO Acusa la sentencia de infringir directamente los artículos 1º del Código Sustantivo del Trabajo y 13 de la Constitución Política, por no aplicar dicha normatividad a la situación fáctica del proceso, siendo que ella la regula. Para demostrar el cargo dice que la condena al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, a partir del 14 de mayo de 1998, por valor de $2’878.684,00, va a ser pagada por la demandada “en la misma cantidad (…) cinco, o quizás más años después de su causación” (folio 85 cuaderno 2), sin tenerse en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda colombiana, con lo cual se perjudica económicamente.

Por ello, solicita que en la sentencia se ordene “la actualización de las sumas de dinero adeudadas (…) por concepto de mesadas pensionales” (folio 88 cuaderno 2). La opositora alega que hay carencia absoluta de proposición jurídica en tanto los preceptos acusados no consagran el derecho pretendido por el demandante y la actualización no fue una pretensión de la demanda inicial ni fue debatida en las instancias.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Como con todo tino lo destaca la réplica, el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo no consagra derecho concreto de orden sustancial alguno dado que refiere es el objeto de dicho estatuto, amén de no ser de recibo en la situación particular del actor atendiendo el ámbito de aplicación subjetivo de la ley laboral ordinaria de que tratan los artículos 3º y 4º del mismo, y la no controvertida calidad de trabajador oficial que en su relación laboral ostentó. Tampoco resulta cumplido en el cargo el requisito contemplado por el numeral 5º del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, aún con la morigeración prevista por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998, de indicar el recurrente el precepto legal sustantivo, de orden nacional, que se estime violado, con el artículo 13 de la Constitución Política por cuanto, como insistentemente se ha dicho por la Corte, no consagra derechos materiales de carácter particular susceptibles de establecer en cabeza de un recurrente.

Adicionalmente, y como si de suyo no fuera suficiente lo anterior para rechazar el cargo, importa observar que, como lo trae a colación la opositora, la indexación o actualización del valor adquisitivo de la condena al pago de la pensión y de las mesadas que ya se hubieren causado no fue una pretensión de la demanda inicial, ni tampoco fue objeto de debate en las instancias, lo que la hace una petición nueva en casación imposible de analizar en este instante procesal, por quebrarse con ello el derecho de defensa y contradicción que asiste a la parte demandada.

El cargo se rechaza. SEXTO CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria, “por infracción directa” (folio 89 cuaderno 2), de los artículos 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, como consecuencia de los siguientes manifiestos errores de hecho: “PRIMER ERROR DE HECHO: no tener por establecido que en el proceso la entidad empleadora demandada no demostró haber afiliado demandante, al régimen de los seguros sociales obligatorios, en calidad de afiliado obligatorio, en calidad de pensionado por jubilación cuya pensión va a ser compartida con la pensión de vejez que posteriormente reconozca el I.S.S., en el período comprendido septiembre 9 de 1990, fecha ésta(sic) en la cual el demandado(sic) completó cincuenta años luego de haber laborado para las empresas empleadoras demandadas más de vente años, y septiembre 9 del año 2000, fecha ésta(sic) en la cual el demandante completó los requisitos exigidos por el régimen antes dicho para que el Instituto de Seguros Sociales reconozca a favor de dicho demandante pensión de vejez.

“SEGUNDO ERROR DE HECHO: no tener por establecido que en el proceso la entidad empleadora demandada no demostró haber continuado cotizando al régimen de los seguros sociales obligatorios, en el período comprendido entre septiembre 9 de 1990, fecha ésta(sic) en la cual el demandado(sic) completó la edad de cincuenta años luego de haber laborado para la entidad empleadora demandada más de veinte años continuos, y septiembre 9 del año 2000, fecha ésta(sic) en la cual el demandante completó los requisitos exigidos por el régimen antes dicho para que el Instituto de Seguros Sociales reconozca a favor de dicho demandante pensión de vejez.

“TERCER ERROR DE HECHO: darle validez en la sentencia cuestionada en el recurso, a la subrogación del riesgo de vejez, y en consecuencia a la compensación de la pensión legal de jubilación reconocida por la entidad demandada en favor del demandante con la pensión de vejez, reconocida posteriormente por el Instituto de los Seguros Sociales también en favor del demandante, sin que la entidad empleadora demandada hubiere demostrado en el proceso haber cumplido los requisitos de afiliación del demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios, como afiliado obligatorio, como pensionado cuya pensión legal de jubilación se va a compensar con la pensión de vejez que posteriormente reconozca el ISS a favor de ese mismo demandante, y sin que la misma entidad demandada hubiere demostrado haber continuado cotizando al mismo régimen de los seguros sociales obligatorios, requisitos éstos(sic) que ha debido cumplir la entidad empleadora demandada en el período comprendido entre el día en que el demandante completó la edad de cincuenta años, septiembre 9 de 1990, luego de haber laborado para dicha entidad más de veinte años continuos, y septiembre 9 del año 2000, día éste(sic) en que el demandante completó los requisitos exigidos por el régimen de los seguros sociales obligatorios para que el ISS reconozca en su favor pensión de vejez” (folios 90 a 91 cuaderno 2).

Indica como pruebas mal apreciadas la demanda (folios 3 a 10 y 73 a 74) y su contestación (folios 65 a 67 y 75 a 76); y como dejadas de apreciar las documentales obrantes a folios 12 y 20. La demostración del cargo se reduce a su aseveración de que no obstante haber dado el Tribunal por probado que prestó sus servicios a la demandada del 16 de marzo de 1959 al 13 de mayo de 1998, no apreció de la demanda y su réplica, así como de las documentales que indica, que fue afiliado al Instituto de Seguros Sociales entre el 1º de julio de 1967 y el 1º de julio de 1987, “sin que lo hiciera durante el período restante de su vinculación laboral” (folio 96), con lo cual, al condenarla a pagar la pensión de que trata la Ley 6ª de 1945, introdujo un agregado que no corresponde por cuanto al no haber continuado su afiliación a la entidad de seguridad social y no cotizar hasta el momento de la causación del derecho no había lugar a la subrogación del riesgo y la consecuente compensación de pensiones que declaró válida para cuando se le reconozca la pensión por vejez.

Al formular su oposición la replicante afirma que el argumento de la sentencia es de puro derecho, que ni la demanda ni su contestación constituyen propiamente medios de convicción del proceso sino en la medida que contengan confesión o alteren los extremos de la litis y que, en todo caso, no incurrió en yerros probatorios el juzgador además de que los que así denomina el recurrente contienen planteamientos de estirpe jurídica.

IX. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Para desestimar el cargo es suficiente decir que a pesar de acusar la sentencia de haber incurrido en errores de hecho manifiestos, como consecuencia de la defectuosa valoración de la demanda y su contestación y las documentales de folios 12 y 20, con las cuales se prueba, según el recurrente, que la demandada ni lo afilió al I.S.S., ni cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, a partir del 1º de julio de 1987 y hasta cuando le dejó de prestar sus servicios, en la proposición jurídica le atribuye al fallo la infracción directa de las normas que allí indica, desconociendo con ello, y sin justificación alguna, la inveterada jurisprudencia de la Sala que enseña que la única modalidad de violación de la ley posible por la llamada vía indirecta es la de la aplicación indebida, dado que, la infracción directa se presenta cuando por omisión o rebeldía y sin sujeción a las pruebas del proceso, el juzgador deja de aplicar al caso la ley que corresponde; en tanto que, los ataques por la vía de los hechos presuponen la inconformidad del recurrente con las conclusiones probatorias del fallo que conducen a los errores de hecho o derecho.

Y si con extrema laxitud se entrara a estudiar el cargo haciendo caso omiso de la modalidad de violación de la ley que con total desatino le atribuye el recurrente, resultaría que, con independencia de los defectos técnicos que presentan, ninguno de los que denomina como errores de hecho estaría llamado a darse por probado por ser lo cierto que, como ya se dijo en los antecedentes, el Tribunal no fundó su fallo, en lo que toca con la incompatibilidad pensional que discute el recurrente, en si la afiliación del actor se produjo o no hasta su desvinculación del servicio, o en si se cotizó por la demandada para los dichos riesgos con posterioridad al 1º de julio de 1987, sino al advertir que “como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al ISS, para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación reconocida por el seguro social y mientras ella subsista” (folios 353 a 354), conclusión jurídica no susceptible de ser atacada por la vía de los hechos que fue por la que de aceptarse, como ya se dijo, el recurrente enderezó el ataque.

No prospera el cargo. III. EL RECURSO DE LA DEMANDADA En la demanda con la que sustenta el recurso extraordinario (folios 132 a 140) que no fue replicada, pretende la demandada que la Corte “case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, confirme la de primer grado” (folio 134 cuaderno 2), y para tal propósito la acusa de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 1º de la Ley 33 de 1985, “lo que a su vez conllevó a la infracción directa” (folio 134 ibídem) de los artículos 1º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6º del Decreto Ley 1650 de 1977 y 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989 “y a la aplicación indebida” (folio 135 cuaderno 2) de los artículos 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; y 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.

En la argumentación demostrativa del cargo asevera la recurrente no discutir las conclusiones fácticas del fallo y una vez copia los fragmentos pertinentes a la condena al pago de la pensión de jubilación, sostiene que el Tribunal “desconoció los efectos de la afiliación de un trabajador oficial al Instituto de Seguros Sociales” (folio 136 cuaderno 2), y al efecto transcribe lo dicho por la Corte en sentencia de 15 de mayo de 1997 (Radicación 9.561), y reiterado en sentencia de 18 de junio de 1997 (Radicación 9.413).

Asimismo, aduce que como la Ley 33 de 1985 es posterior a la asunción de riesgos por el I.S.S., no puede afirmarse válidamente que los trabajadores oficiales hayan quedado con un sistema pensional dual y preferencial frente a los demás servidores públicos y que por ello, en este caso, es el I.S.S. quien debe reconocer la pensión al actor cuando cumpla con los requisitos que para el efecto establecen los reglamentos de la entidad prestacional.

X. CONSIDERACIONES DE LA CORTE No incurrió el Tribunal en los dislates jurídicos que le endilga el cargo por cuanto al considerar que por haberse desempeñado el demandante como trabajador oficial --no obstante haber sido afiliado al Instituto de Seguros Sociales-- y que para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 contaba con más de veinte años de servicio, se le aplicaban las disposiciones pensionales contenidas en la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 2767 del mismo año por estar cobijado por el régimen de transición de aquélla, aplicó las normas que correspondía, tal y como la jurisprudencia de la Corte lo ha considerado en otras oportunidades.

Así, en sentencia dictada el 27 de septiembre de 2002 (18.368), en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, y reiterado en sentencia reciente de 29 de abril de 2003 (Radicación 18.682), dijo lo siguiente: “ La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, la cual hace residir en razones estrictamente jurídicas, estriba en que no acepta que estando afiliado el actor al ISS para efectos de la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dicho juzgador haya condenado a la entidad de servicios públicos demandada a reconocerle y pagarle directamente una pensión legal de jubilación, hasta cuando cumpla los requisitos previstos para que acceda a la pensión de vejez a cargo de tal instituto, quedando a cargo de la empleadora el mayor valor, de haberlo, entre ambas prestaciones.

“Sin embargo, la acusación no está llamada a prosperar, pues la Corte ha dejado sentado que en tratándose de los trabajadores oficiales de los niveles nacional y territorial, - y el demandante lo era del nivel territorial-, contrario a lo que sucedió con los del sector privado, no se estableció la subrogación de la pensión de jubilación a cargo directamente del empleador por la de vejez a cargo del ISS, sino que, en contraste, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban esa asunción, aparte de que se crearon otros nuevos como el decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin afectar, eso si, la posibilidad de que los trabajadores oficiales pudieran afiliarse al ISS.

“En relación con un debate exactamente igual al presente, en sentencia del 17 de julio del año en curso, dijo la Sala: ‘La sentencia de esta Sala que cita la acusación abordó efectivamente el tema de la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, pero lo circunscribió particularmente al punto de la pensión sanción en el evento en que estos sean despedidos sin justa causa, es decir que no se ocupó propiamente del aspecto referente a la armonización de las normas generales previstas para estos servidores del Estado, respecto de las pensiones de jubilación, y las que regulaban el régimen de vejez a cargo del I.S.S., sobre el cual versa la controversia en este caso. ‘En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. ‘Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “( )en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( ) ”’ Mutatis mutandis, lo allí dicho resulta pertinente en este caso por tratarse de un asunto en el cual las circunstancias de orden jurídico y fáctico relevantes resultan sustancialmente iguales.

No prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de junio de 2001, complementada el 29 de enero de 2002, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le sigue OSCAR EDUARDO SANTA CHAVARRIAGA a EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.

Sin costas por razón de la improsperidad de los recursos. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SÁNCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO LAURA MARGARITA MANOTAS GONZALEZ Secretaria CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL Radicación No.18789 Ref: OSCAR EDUARDO SANTA CHAVARRIAGA VS. EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Con nuestro acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, nos permitimos expresar nuestra discrepancia parcial frente a la sentencia proferida en este proceso, pues consideramos viable el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, como antes se admitía por la mayoría de los integrantes de la Sala.

Por eso, estimamos de recibo el criterio plasmado, entre otras, en la sentencia del 27 de septiembre de 2001, radicado 15689, a cuyas consideraciones nos remitimos en su textual contenido: “..El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 estableció: “A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés, moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

“Del texto reproducido, se advierte que el legislador previó el pago de intereses moratorios en caso de retardo en el pago de las mesadas pensionales, refiriéndose a éstas como las que trata dicha ley. Sin embargo en el inciso segundo del artículo 36 de la misma normatividad fue explícito en establecer un régimen de transición a favor de algunos trabajadores que al momento de entrar en vigencia el sistema de pensiones tuvieran quince o más años de servicios cotizados, o cuarenta o más años de edad en el caso de los hombres, o treinta y cinco o más años de edad si son mujeres.

Dicha disposición es del siguiente tenor: “La edad, para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley”, subraya la Corte. “De suerte que al acoger el Tribunal la sentencia del a quo, en cuanto condenó a cancelar dichos intereses con base en el artículo 141 de esa normatividad, lejos de aplicarlo en forma indebida, lo hizo correctamente, según se deduce de su tenor literal, que conforme se vio, ordenó tomar en cuenta “las disposiciones contenidas en la presente ley”, respecto de “las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez”; o sea, que con prescindencia de la edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que de acuerdo a los parámetros del artículo 36 que contiene ese régimen de transición se rigen por la normatividad anterior a la cual se encuentren afiliados, toda otra cuestión se gobierna, repite la Corte, “por las disposiciones contenidas en la presente ley”, entre ellas, los intereses por mora, aunque la pensión concedida tenga su fuente en una normatividad anterior a la vigencia de esta última reglamentación. Obviamente con la condición, como aquí sucede, de que el demandante se encuentre en una de esas dos hipótesis a que se refiere la norma.

Para el caso mas de 40 años al momento de entrar en vigencia el sistema de Seguridad Social. “Realmente el querer del legislador con la expedición del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, no fue otro que el de hacer justicia a aquellos trabajadores que alcanzada determinada edad de su vida para acceder a la pensión, luego de haber aportado a la Seguridad Social, frente a la morosidad del pago de las mesadas, se vieran resarcidos económicamente mediante el reconocimiento de intereses moratorios.

“Al respecto es pertinente traer a colación los considerados de la Corte Constitucional expresados en la sentencia D-2663 del 24 de mayo de 2000, que al declarar exequibles las expresiones “a partir del 1º de enero de 1994” y “de que trata esta ley”, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sostuvo lo siguiente: “Así las cosas, no observa la Corte que la disposición cuestionada parcialmente, cree privilegios entre grupos de pensionados que han adquirido su estatus bajo diferentes regímenes jurídicos, como lo aduce el demandante, pues la correcta interpretación de la norma demandada indica que a partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las pensiones a que se refiere la ley, esto es, las pensiones que tienen como origen el fenómeno laboral de la jubilación, la vejez, la enfermedad o la sustitución por causa de muerte, que se presente después de esa fecha, el pensionado afectado, sin importar bajo la vigencia de qué normatividad se le reconoce su condición de pensionado, tendrá derecho al pago de su mesada y sobre el importe de ella la tasa máxima del interés moratorio vigente.

Es decir, la disposición acusada no distingue entre pensionados, pues, sólo alude al momento en el cual se produce la mora para efectos de su cálculo, de suerte que si ésta se produjo con anterioridad al 1º de enero de 1994, ésta se deberá calcular de conformidad con la normativa vigente hasta ese momento, esto es, el artículo 8º de la ley 10 de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973, y eventualmente, por aplicación analógica de algunos criterios plasmados en el Código Civil colombiano, diferentes al artículo 1617 de la misma obra, y si la mora se produjo después de esa fecha su valor se deberá calcular con base en los lineamientos contenidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993.

“En consecuencia, como quiera que la disposición acusada no diferencia, como parece suponerlo el demandante, entre quienes adquirieron el derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y quienes lo adquieren con posterioridad a la misma, es decir, después de la vigencia de la ley de seguridad social, esta Corte en la parte resolutiva de su providencia la declarará exequible.

“En este sentido también es oportuno precisar que tal indemnización a los titulares de las pensiones por la cancelación tardía de las mesadas pensionales atrasadas debe aplicárseles a los regímenes especiales anteriores y subsistentes con la ley 100 de 1993, esto es, los que se encuentren en las excepciones previstas en el artículo 279 de la referida ley.

“Finalmente, en cuanto a la acusación dirigida contra el segmento normativo "de que trata esta ley", contenido en el artículo 141 de la ley 100 de 1993, tampoco comparte la Corte el cargo formulado por el demandante, pues la disposición no se refiere a las personas que hayan adquirido el derecho al pago de su pensión con anterioridad al 1º de enero de 1994, sino que alude al hecho de que la ley 100 de 1993 se refiere a las mesadas pensionales que se pagan con ocasión del reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez y sobrevivientes, pues, repárese, que con la expedición de la ley 100 de 1993, se creó un nuevo régimen de pensiones y de salud, que entró a regir el 1º de abril de 1994.

Es decir, en principio esta norma derogó los regímenes especiales anteriores a su vigencia, pero sin duda subsisten algunos regímenes particulares y hay que precisar que la norma acusada tiene un carácter general, aplicable inclusive, para todo tipo de pensiones. Las excepciones expresamente contempladas en el estatuto de seguridad social, tal como lo dispone el artículo 11 de la ley 100, conforme lo consagra la sentencia C-408 de 1994.

Dicha disposición establece:” ‘Artículo 11. Campo de aplicación. El sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general. ‘Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo.

“Y en este mismo sentido el artículo 146 de la referida ley señaló: ‘Artículo 146. Situaciones Jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales a favor de empleados o servidos públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. ‘También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones. ‘Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. ‘Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley.’ “Esta última disposición fue declarada exequible mediante sentencias C-410 de 1997 y C-590 de 1997, salvo la expresión " quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.", del inciso segundo del artículo 146 de la ley de seguridad social.

“En consecuencia de lo anterior, para la Corporación, el artículo 141 parcialmente cuestionado, si bien es cierto, únicamente se limitó a regular los intereses de mora hacia el futuro en materia pensional, sin que distinguiera a los pensionados, de acuerdo con una fecha o con la obtención de sus derechos pensionales bajo una legislación vigente, y por ello no desconoce normas constitucionales, dicha disposición se debe aplicar para todo tipo de pensiones.” Con todo respeto.

ISAURA VARGAS DÍAZ LUIS GONZALO TORO CORREA