República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE 40 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 18788 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 39 RADICACIÓN No. 18788 Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil dos (2002). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de ESTHER JULIA ZAPATA PALACIO contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 7 de febrero de 2002, dentro del proceso ordinario seguido por la recurrente a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E. S. P. I.
ANTECEDENTES. 1.- Esther Julia Zapata Palacio demandó a la entidad mencionada con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación, a partir del 23 de diciembre de 1993, en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio recibida por todo concepto constitutivo de salario durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el pago se producirá a partir de su desvinculación definitiva del servicio activo. 2.- Como sustento fáctico de sus pretensiones, expuso lo siguiente, resumido del libelo: 1) Laboró al servicio de la demandada desde el 23 de mayo de 1966 hasta el 5 de junio de 1988, vinculación que siempre estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 22 de octubre de 1935, o sea que cumplió 55 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, momento en el que registraba más de 20 años de servicios con la empresa accionada; 3) En virtud de la norma legal precitada es beneficiaria del derecho pensional contemplado en el Acuerdo Municipal 82 de 1959, que garantiza en su artículo 6º el acceso a dicha prerrogativa en una cuantía igual al 90% del promedio salarial del último año; 4) “ADQUIRIÓ EL DERECHO PENSIONAL, y por lo mismo EL STATUS DE PENSIONADO… en la fecha en que entró en vigencia el ARTÍCULO 146 DE LA LEY 100 DE 1.993…” (fol. 50 C. Ppal); 5) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967), fue afiliada al mismo, al igual que los demás servidores de la empresa, lo que quiere decir que dicho organismo asumió el cubrimiento de los riesgos de IVM, relevando a la empresa de ellos; 6) A los trabajadores que solicitaron la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos, ésta les fue negada aduciendo que se había dado una subrogación con el ISS, decisión que fue respaldada por la jurisdicción laboral; 7) Después, la Junta Directiva de la empresa varió su punto de vista y dispuso el reconocimiento de la pensión de jubilación a todos los trabajadores que cumplieran los requisitos legales, incluso aquellos que habían obtenido fallo judicial desfavorable; 8) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 9) Desde ese momento, no hubo mas cotizaciones con destino al ISS, ni ella fue afiliada en los términos del artículo 2º del Acuerdo 049 de 1990; 10) Cuando cumplió los requisitos legales, EPM le reconoció pensión de jubilación con base en la Ley 6ª de 1945, en cuantía equivalente al 75% del salario del último año de servicios, prestación que viene disfrutando desde su reconocimiento inicial hasta el momento actual; 11) Posteriormente, al completar los requisitos para la pensión de vejez el ISS se la reconoció y la empresa de manera irregular solo paga la diferencia entre las dos pensiones, “lo cual exige una enmienda a través del proceso que aquí se inicia” (folio 33); 12) La pensión deprecada debe reconocerse entonces a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100, pero el pago de la misma debe hacerse a partir de la adquisición del derecho, en cuantía igual al 90% del último promedio salarial, con los incrementos anuales, la indexación e intereses moratorios y pagarse simultáneamente con la de vejez del ISS toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946. 3.- Se opuso la demandada a las pretensiones del actor y adujo las excepciones de prescripción, indebida integración del contradictorio, subrogación e inaplicabilidad de los Acuerdos invocados y pago.
Dijo que los hechos debían ser probados. 4.- En audiencia celebrada el 22 de mayo de 2001 el Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín absolvió de las súplicas del libelo. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada confirmó íntegramente la de primer grado.
El ad quem empieza por aclarar que desde la Constitución de “1986” (sic) es función del Congreso Nacional fijar el régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos, al paso que los Concejos Municipales solo estaban facultados para determinar la estructura de la administración, señalar las funciones de las distintas dependencias y establecer las escalas de remuneración. Sin embargo, prosigue, la Carta Política de 1991 dispone que corresponde al Congreso, mediante ley, dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno, a quien incumbe fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como regular el régimen de las prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales, funciones que por expreso mandato constitucional no son delegables a las corporaciones públicas territoriales.
Explica que justamente en desarrollo de la Constitución, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, que constituye el marco dentro del que el gobierno nacional debe determinar los regímenes prestacionales de los servidores públicos. Recalca que la fijación del régimen prestacional es de orden estrictamente legal, por tal razón los concejos municipales no tenían competencia sobre esa materia antes de la Constitución de 1991, siendo por tanto ilegales las reglamentaciones dictadas por estos organismos reconociendo prestaciones sociales.
Recuerda que en este sentido se expidió el Decreto 1373 de 1986, Código de Régimen Político Municipal, en cuyo artículo 293 se plasmó lo antes dicho y se dejó en claro, además, que las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no se verán afectadas por lo establecido en dicho cuerpo normativo. Norma que más tarde fue incorporada en el articulado de la Ley 11 de 1986.
Enseguida se refiere el Tribunal al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y razona en los siguientes términos: “Esta disposición sí protege situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de aplicación de disposiciones de origen municipal, es decir, protege derechos adquiridos y en el evento que se trata debe tenerse en cuenta que el precepto va dirigido igualmente a los servidores de los municipios y departamentos que adquirieron el derecho prestacional con fundamento en Acuerdos y Ordenanzas, aún a pesar de su ilegalidad en razón a lo explicado, esto es, de que solamente el Congreso tenía competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos” Aclara después que las Empresas Públicas Municipales son una empresa industrial y comercial del Estado, dotada de autonomía administrativa y financiera y con patrimonio propio diferente al del Municipio, por ende no le son aplicables los Acuerdos Municipales, conforme lo definió esta Corporación en sentencia del 5 de abril de 2000.
III. RECURSO DE CASACIÓN. Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que se case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo a quo y en su lugar despache favorablemente las súplicas impetradas. Invoca la causal primera de casación y formula tres cargos, oportunamente replicados, cuyo estudio se hará en el orden propuesto.
PRIMER CARGO Acusa a la sentencia de violar directamente la ley por infracción directa de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 (numeral 4) y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; y por la aplicación indebida de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio.
Para demostrar el cargo, el recurrente empieza por precisar que lo perseguido por la demandante es el derecho pensional consagrado en las disposiciones municipales, por haber cumplido los requisitos establecidos por estas normas a fecha diciembre 23 de 1993, esto es antes de la entrada en vigencia del artículo 146 de la Ley 100 del citado año, aunque esos supuestos los haya cumplido después de la vigencia de la Ley 11 de 1986.
Cuestiona la aseveración del Tribunal consistente en que los requisitos para la pensión debieron cumplirse antes de entrar a regir la Ley 11 de 1986 y dice que con ese criterio se desconoce el mandato legal expreso del artículo 146 de la Ley 100 que indica que esos requisitos han debido cumplirse en su vigencia, en enero 23 de 1993. Recalca que el último precepto reseñado, que es posterior a la Ley 11 y por tanto prevalece sobre ésta, hizo extensivo el mismo beneficio a favor de quienes cumplieran los requisitos exigidos para la adquisición del derecho por las disposiciones municipales que establecen pensiones.
Subraya que la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 se ve con mayor nitidez si se tiene en cuenta que aun aceptando la corrección del planteamiento del Tribunal atinente a la derogación de los acuerdos municipales consagratorios de pensiones por la ley 11 de 1986, de todas formas la Ley 100, por ser ley y por ser posterior tiene la virtud de modificar y derogar las normas legales anteriores que se opongan a sus mandatos.
Seguidamente recuerda el censor que inicialmente la Ley 6ª de 1945 y después el Decreto Ley 2767 del mismo año dispusieron, sobre todo el último pues la primera se refirió básicamente a los empleados nacionales, que los derechos de los trabajadores y empleados del orden territorial serían fijados por las respectivas disposiciones territoriales, o sea los acuerdos y ordenanzas entre otros, aunque también las Convenciones Colectivas, estableciéndose así un régimen prestacional extralegal, en el cual quedó incorporado incluso un régimen especial de pensiones vigente para algunas de las categorías en que se dividieron dichas entidades, el que primaría sobre las normas legales siempre que éstas fueren menos favorables.
Con fundamento en esa normatividad, en las entidades territoriales y aun en sus entidades descentralizadas se implantó una amplia gama de prestaciones, ora mediante ordenanzas o acuerdos, ya en virtud de convenciones colectivas o pactos arbitrales, que se refería a vacaciones, primas, pensiones de jubilación o invalidez y de sobrevivientes, disposiciones que siempre estuvieron vigentes y fueron aplicadas por jueces y magistrados sin objeción alguna.
Este sistema, prosigue, sólo vino a ser modificado parcialmente con la reforma constitucional de 1968 y más tarde con la expedición de la Ley 11 de 1986 en la que se dispuso que las prestaciones de los servidores públicos no pueden establecerse por normas de rango inferior a la ley, salvo lo consagrado en los contratos o en las convenciones colectivas, pero dicha norma únicamente tiene efectos hacía el futuro, por lo tanto las disposiciones departamentales y municipales anteriores conservaron plena vigencia, entre otras razones porque las mismas no fueron ni expresa ni tácitamente derogadas por la ley nueva; no obstante dichos preceptos no pueden aplicarse a partir de la Ley 11 de 1986.
Agrega que pese a lo anterior, el indicado régimen fue modificado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y con base en esa norma debió decidirse la contención pues obviamente ella tiene rango legal. Sostiene a renglón seguido que en virtud de ese mandato legal se hacen aplicables las disposiciones departamentales o municipales que habían establecido pensiones de jubilación extralegales, configurándose entonces un conflicto entre dicho artículo y la Ley 11 de 1986 que debe ser resuelto con base en la ley nueva, posterior y de carácter especial, que es la Ley 100, como lo han decidido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Insiste en que el ad quem para no darle aplicación al artículo 146 de la Ley 100 sostuvo que a partir de la expedición de la Ley 11 de 1986 el régimen prestacional extralegal adoptado por disposiciones territoriales carecía de validez dada la competencia asignada al legislador de manera exclusiva sobre esta temática, pero pasó por alto que las disposiciones de la última normatividad citada solo entran en conflicto en el momento en que han de ser aplicadas, aplicación que ha sido establecida por el artículo 146 atrás reseñado, pues éste precepto hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal, es decir, el relacionado con las pensiones y es además posterior y especial, y tiene rango legal.
De manera que es la misma ley la que establece el derecho que se reclama en este proceso. Seguidamente el recurrente aborda el tema relacionado con la aplicabilidad de los acuerdos municipales creadores del derecho pensional impetrado, a los servidores de la demandada. Sobre ese tópico llama la atención respecto a que el mismo artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales O A SUS ORGANISMOS DESCENTRALIZADOS” expresión en la que debe entenderse cobijada la empresa demandada, lo que indica que las disposiciones municipales deben aplicarse a las EPM.
Agrega que las consideraciones del Tribunal en punto a exceptuar a la demandada del cubrimiento de los acuerdos municipales que crean la pensión deprecada violan directamente en la modalidad de aplicación indebida los artículos 633 y siguientes del Código Civil y 98 y siguientes del Código de Comercio por cuanto las características precisadas en la sentencia acusada de poseer personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa son propias de las personas jurídicas que surgen en el derecho privado, mas no en las entidades del sector oficial, en el cual las empresas por tener las anteriores propiedades no dejan de pertenecer a la administración pública.
También infringen directamente los artículos 115 y 123 de la Carta Política que disponen la pertenencia de los organismos descentralizados al aparato administrativo público y la condición de servidores públicos tanto de los empleados del ente territorial como los de los citados organismos. Violan, así mismo, los artículos 39 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que establecen la forma como se integra la administración pública municipal y disponen que las regulaciones normativas relativas a las entidades descentralizadas del orden nacional son aplicables a las del orden territorial.
De manera que, prosigue, municipio y empresas públicas no son personas diferentes sino que tales entes de manera conjunta forman la administración pública municipal. Para enfatizar aún más el yerro del Tribunal, el censor trae a colación disposiciones de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, así como varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. La réplica sostiene que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas; por lo tanto, a partir de su vigencia dejaron de regir y tener aplicabilidad aquellos estatutos locales o seccionales que establecían prestaciones en esos ámbitos, con la única excepción de las situaciones jurídicas ya consolidadas que se gobernarían por tales estatutos.
Añade que las disposiciones municipales que establecieron prestaciones sociales para los empleados del Municipio de Medellín no son aplicables automáticamente a los servidores de las Empresas Publicas, dada su condición de ente descentralizado. Finalmente arguye que una ley nueva no puede revivir situaciones jurídicas definidas, consolidadas o consumadas con anterioridad a su vigencia. SE CONSIDERA El recurrente comete un insalvable error al atribuir al Tribunal la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, error en el que éste no pudo incurrir en tanto ni ignoró ni se rebeló contra la citada disposición legal y puesto que no sólo la mencionó expresamente sino que a partir del entendimiento que le dio consideró que no regulaba la situación planteada, la acusación en este sentido está total y radicalmente desfasada, lo que acarrea su fracaso ineluctable.
De otra parte, no explica el recurrente de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario.
Con todo, al margen de los anteriores desatinos ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, donde precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.
Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere.
PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.
“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.
La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.
“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”.
Y frente a la crítica del recurrente en el sentido que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar el reseñado acuerdo a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta.
Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala: ‘Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo. ‘En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente.
“Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios”.
(Sentencias del 28 de Agosto de 2001 (Rad. 16200), del 8 de mayo de 2002 (rad. 18098) y del 22 de agosto de 2002 (Rad. 18652). A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.
Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas.
Es menester dejar en claro adicionalmente que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986, y la expedición de la Ley 100, particularmente su artículo 146, en ningún caso significó que aquellas fueran revividas. En ese sentido es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.
Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, por infracción directa de los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese año y por aplicación indebida del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad.
En la sustentación del cargo, el recurrente acepta que efectivamente la afiliación de los servidores de la demandada al régimen de los seguros sociales obligatorios fue validada por el Decreto 1650 de 1977, pero aclara que de ahí no se sigue la validez de los actos ejecutados por la empresa cuando procedió a declararse subrogada en el riesgo de vejez por el ISS y por lo mismo compartir la pensión de jubilación otorgada por ella con la de vejez concedida por el ente de seguridad social para a partir de tal decisión reconocer sólo la diferencia entre una y otra, sin tener en cuenta que el basamento normativo de la subrogación es diferente al que se ocupa de la validez de la afiliación. En esas condiciones, continúa, se produjo la aplicación indebida de las disposiciones contenidas en el Acuerdo 224 de 1966 como quiera que para la fecha en que se declaró subrogada la demandada por el ISS (abril 9 de 1992) ya aquel Acuerdo había perdido su vigencia. Y acaeció también el quebranto de los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, por infracción directa, ya que si bien es cierto la afiliación y el pago oportuno de las cotizaciones a la seguridad social tiene como objetivo la subrogación del riesgo de vejez, para que esta situación se produzca es necesario que el empleador cumpla rigurosamente las obligaciones respectivas, puesto si hay incumplimiento no hay lugar a la subrogación. Pero sucede, como se dejó sentado en los hechos de la demanda, y se demostró después en el curso del proceso, la empleadora no cumplió con las obligaciones antes dichas y por ende no es procedente la subrogación ni ésta tampoco ocurrió, lo cual trae como forzosa consecuencia la compensación de las pensiones.
La réplica frente a este cargo y al tercero arguye que la censura pretende conseguir que la demandante disfrute simultáneamente ambas pensiones, tanto la concedida por la empresa como la otorgada por el ISS, petición que no es de recibo si se tiene en cuenta que desde la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de que el régimen de prestaciones a cargo del patrono o empleadores solo tendría vigencia hasta cuando el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos, tesis que se reafirmó en la Ley 90 de 1946.
SE CONSIDERA El cargo incurre en un defecto insalvable al suponer que el Tribunal dio por demostrado que la empresa incumplió sus obligaciones de afiliación y cotización oportunas, cuando es evidente que dicha Corporación no hizo ningún comentario a ese respecto. De manera que el ataque no es de recibo pues además de partir de una situación fáctica distinta a la establecida en instancia, se fundamenta en elementos esencialmente probatorios siendo que la acusación se plantea por la vía directa.
Así las cosas, no le es dado a la Corte proceder a examinar si se configuró el incumplimiento en el deber de afiliación y pago de cotizaciones durante o después de la relación de trabajo a que se refiere el impugnante, pues ello implicaría inmiscuirse en las pruebas del proceso, lo que no es posible en razón de la orientación del ataque. Así mismo, la censura denuncia la aplicación indebida del Acuerdo 224 de 1966 sin indicar los artículos concretos de ese compendio normativo que resultaron quebrantados, lo cual no es de recibo en casación con mayor razón cuando dicho texto se refiere a diversas temáticas y materias; imputa igualmente la infracción directa de unos artículos del Acuerdo 049 de 1990, cuerpo normativo que no había sido expedido cuando la demandante consolidó su estatus de pensionada, es decir cuando cumplió los requisitos de la Ley 6ª de 1945.
Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.
No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “..en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez...” En consecuencia, el cargo no prospera.
TERCER CARGO Acusa a la sentencia de violar en forma indirecta la ley sustancial por infracción directa de los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990. Atribuye al fallo la comisión de los siguientes errores evidentes de hecho: 1) No dar por establecido que en este proceso la demandada no demostró haber afiliado a la demandante al régimen de los seguros sociales obligatorios como pensionado durante el período comprendido entre el 6 de junio de 1988, cuando la empresa le reconoció la pensión de vejez, y el 22 de octubre de 1990, momento en que el ISS le otorgó la pensión de vejez. 2) No tener por establecido que las EPM no demostró haber seguido cotizando al régimen de los seguros sociales obligatorio después del 6 de junio de 1988 y hasta el 22 de octubre de 1990. 3) Darle validez a la subrogación del riesgo de vejez y en consecuencia a la compensación de la pensión legal de jubilación con la de vejez sin que la entidad empleadora hubiese demostrado haber afiliado a la actora al régimen del seguro social como pensionada o haber seguido cotizando en las fechas señaladas en los errores anteriores.
Errores provocados por haber apreciado mal la demanda inicial, su contestación, la información visible a folios 24 a 26 y 292 a 293 y los documentos auténticos obrantes a folios 182 a 194, 69 a 70, 185 y 187 a 189. En la demostración del cargo el impugnante sostiene que el ad quem no hizo la más mínima referencia al hecho que la demandada no continuó pagando las cotizaciones al régimen de los seguros sociales obligatorios para los riesgos de IVM en el interregno transcurrido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y la de vejez carga que forzosamente incumbía a la empresa como de manera perentoria lo señalan los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049, norma aún vigente para el momento en que las EPM se declaró subrogada en el riesgo de vejez; y con la que ha debido cumplir si quería beneficiarse tanto de la subrogación como de la compensación de pensiones.
Destaca que en el documento de folios 292 y 293 la misma empleadora acepta expresamente que no existe constancia de haber sido la actora afiliada al ISS del 1 de julio de 1987 al 30 de junio de 1995 para los riesgos de IVM, lo que indica que durante ese lapso tampoco pagó las respectivas cotizaciones. En la Resolución No 89 de abril 9 de 1991 (folios 187 a 189) el ad quem no apreció que la demandada si bien se declara subrogada en el riesgo de vejez por el ISS se cuida de no hacer referencia a la inscripción de la demandante a la seguridad social en su calidad de pensionado por jubilación, como tampoco hace alusión al pago de las cotizaciones.
Así mismo, al apreciar la contestación de la demanda el juzgador de segundo grado no reparó que la empresa jamás afirmó, como ha debido hacerlo, que fuera falsa la afirmación contenida en la demanda en cuanto a que desde julio de 1987 fueron desafiliados del ISS todos sus servidores, ni que nunca afirmó que fuera falso que ella jamás volvió a cotizar a dicho régimen por sus servidores activos, ni que tampoco intentó aportar al proceso la demostración tanto de la afiliación de sus servidores activos como de lo jubilados.
Por lo tanto, si hubiese apreciado correctamente los documentos antes indicados, el Tribunal ha debido concluir que por no haber afiliado a la demandante a los seguros sociales obligatorios en su condición de pensionada y no pagar las cotizaciones causadas en tal carácter, no le asiste el derecho a ser subrogada en el riesgo de vejez por el ISS y que su actuar fue de mala fe, como se solicita en el libelo inicial.
SE CONSIDERA El cargo incurre en una inexactitud al acusar por la vía indirecta la infracción directa las disposiciones señaladas en la proposición jurídica cuando se sabe que dicho concepto consiste bien en el desconocimiento o ignorancia de la ley, ora la disposición contra su mandato; ello quiere decir entonces que su quebranto por esta modalidad se produce al margen de toda cuestión probatoria; sin embargo, aquí el recurrente la propone como consecuencia de errores de hecho provenientes de la falta de apreciación o estimación equivocada de determinadas pruebas.
Esta Sala ha dicho frecuentemente que la infracción directa de normas sustanciales constituye un caso típico de violación directa de la ley, porque esa clase de transgresión implica forzosamente el desconocimiento por parte del fallador de los preceptos que regulan la materia, o franca rebeldía contra ellos, y en esas circunstancias la censura contra un procedimiento de tal naturaleza debe efectuarse al margen de toda cuestión probatoria.
También ha repetido que cuando el juzgador comete errores de hecho al estimar las pruebas del proceso lo que hace es aplicar indebidamente las disposiciones que rigen el caso concreto, absolviendo en vez de condenar o a la inversa, según que el error consista en no dar por probado un hecho estándolo, o en tenerlo por establecido, sin que sea así. La absolución y la condena conllevan la aplicación de precisas normas legales: en el primer caso por haber encontrado que no se demostraron los supuestos de hecho en que la norma se basa, y en el otro, por haber hallado que esos supuestos fácticos si fueron debidamente establecidos.
De conformidad con lo expuesto, no es posible que el juzgador infrinja directamente o deje de aplicar la ley sustancial cuando comete yerros fácticos pues en tal caso lo que acontece es que la aplica indebidamente. Por consiguiente, incumple el recurrente la regla técnica que manda indicar con precisión y exactitud el concepto en que se produjo la violación de la ley y tal irregularidad apareja el fracaso de la acusación. Adicionalmente imputa la infracción directa de unos artículos del Acuerdo 049 de 1990, norma que no existía cuando la actora consolidó su derecho pensional a la luz de lo regulado por la Ley 6ª de 1945 y por ende el Tribunal no pudo rebelarse contra ella.
En todo caso, los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990 en modo alguno consagran el efecto jurídico que el recurrente pregona, amén de que el segundo se refiere a una situación fáctica distinta a la aquí planteada, en tanto abarca a trabajadores con más de diez años de servicios al iniciarse la obligación de afiliarse al ISS, que no es la hipótesis en que se encuentra la actora.
De todas formas corresponde dejar en claro que el hecho de que el empleador oficial que reconozca directamente la pensión legal de jubilación a uno de sus trabajadores afiliados al ISS se abstenga de seguir enviando a esta entidad las cotizaciones del pensionado para el riesgo de vejez, de ninguna manera conduce a que pierda validez la subrogación o que la pensión deje de ser compartida y pase a ser compatible, pues la única consecuencia lógica de tal omisión es que queda a su cargo una mayor porción de la diferencia que finalmente resulte entre una y otra pensión. En vista de los defectos inicialmente apuntados, el cargo se desestima.
Costas, a cargo de quien pierde el recurso. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Medellín el 7 de febrero de 2002 en el juicio que ESTHER JULIA ZAPATA PALACIO adelanta contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN.
Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la demandante. Cópiese, Notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CARLOS ISAAC NADER. FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS A. PASTÁS PERUGACHE Secretario