Proceso No 18776 Casación No. 18776. Casación República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Casación No. 18776. Casación República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 18776 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 153 Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).

V I S T O S Resuelve la Corte la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada a nombre del procesado JUAN CARLOS BORRERO SAA. A N T E C E D E N T E S 1.- El Tribunal de Cali sintetizó los hechos así: "A. El día 28 de febrero de 1998, a eso de las nueve de la noche, a la altura de la Diagonal 26P3 con calle 93 del Barrio Marroquín de esta ciudad, cuando GUSTAVO ADOLFO SEGURA LEUDO de 16 años de edad conversaba en la calle con otros dos adolescentes, se le aproximó JUAN CARLOS BORRERO SAA en compañía de otros dos sujetos y con el claro propósito de segarle la vida le hizo tres disparos con arma de fuego, uno de los cuales le interesó la médula espinal.

“Auxiliada en el acto, a la víctima se le prestó atención hospitalaria, y el 4 de abril se le dio de alta quedando parapléjico; pero en un control médico posterior realizado el 14 de abril de ese mismo año se le diagnosticó una enfermedad pulmonar que a partir de entonces le produjo dificultad para respirar. “B. El 16 de mayo de 1998 el aludido menor falleció por: “Sepsis secundaria a neumonía y escaras”.

Las heridas por bala en columna vertebral lo llevan a la invalidez, lo cual le ocasiona escaras y neumonía que lo lleva finalmente a la muerte ” (ver folio 89). 2.- El Juzgado 15 Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 13 de junio de 2000, condenó al procesado JUAN CARLOS BORRERO SAA a la pena principal de 40 años y 6 meses de prisión, como autor de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

Inconforme con la anterior decisión, el defensor la recurrió, siendo modificada por el Tribunal de Cali el 20 de marzo de 2001, en el sentido de condenar al procesado a 20 años y 6 meses de prisión como autor del delito de homicidio agravado, pero en la modalidad de tentativa, en concurso con porte ilegal de armas de fuego de defensa personal.

LAS DEMANDAS DE CASACIÓN Dos demandas se presentan contra la sentencia de segunda instancia, La primera, interpuesta por el defensor público del procesado y la segunda, por la Procuradora 65 Delegada en lo Penal. Primera demanda Un único cargo formula el defensor, con fundamento en la causal tercera de casación, pues considera que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad “por violación a la ley sustancial”, situación que afectó la validez del proceso en tanto se desconoció el derecho a la defensa en su “vertiente material”.

En el capítulo que denomina “CONCEPTO DE VIOLACIÓN”, sostiene que el artículo 428 del C. de P. P. consagra que vencido el término de instrucción o recaudada la prueba necesaria para calificar, se cerrará la fase instructiva con resolución que debe notificarse personalmente y se correrá el traslado correspondiente para alegar de conclusión. Igualmente, que el artículo 188 del C. de P. P. impone la obligación de que la notificación de las decisiones judiciales a la persona privada de la libertad debe hacerse de manera personal.

Dice que cuando se intentó la notificación, en la cárceles del país se desarrollaba una jornada de protesta, denominada públicamente de “desobediencia civil”, impidiéndose tanto la salida de los reclusos a las oficinas para que se notificaran, como de los abogado o empleados judiciales para que se efectuaran las notificaciones. Asevera que cuando solicitó la nulidad de la actuación ante el Tribunal, derivada de esta situación, los argumentos que esta Corporación expuso para desestimarla resultaron, en su criterio, equívocados, como quiera que afirmar que se trataba de algo insustancial, como sinónimo de trivial y sometido a la simple formalidad, es desconocer el contenido mismo del derecho de defensa, no compadeciéndose tal respuesta “con la investidura del cargo que como magistrados ostentan quienes integraron esa Sala de Decisión”.

El derecho a la defensa es de contenido fundamental, intangible e indisponible, asegura el demandante, lo que respalda con jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Corte Suprema de Justicia que en su criterio le otorga la razón. Entiende que si bien es cierto el artículo 446 del C. de P. P., vigente para el momento en que se presentó la demanda, señaló un momento para alegar las nulidades, ello no puede ser pretexto para desconocer que se le puede “sugerir” al juez la corrección de los actos que se estimen irregulares.

Ello fue lo que sucedió en este caso, pues cuando asumió el poder se encontró con que el anterior defensor guardó silencio ante la existencia del vicio y él no podía “convalidarlo”. Afirma que los argumentos del Tribunal, en el sentido de que el procesado no pudo notificarse del cierre de la investigación por su participación en la jornada de desobediencia civil en los centros carcelarios, son manifiestamente equivocados y alejados de la realidad, pues conocido fue de la opinión pública el hecho de que los reclusos pertenecientes a la guerrilla fueron quienes, buscando rebajas de pena, cercenaron la libre marcha de los centros carcelarios, luego no se trató de una jornada voluntaria, sino de un paro forzado.

Llegar a conclusión distinta es un error garrafal y un acto de injusticia, pues lo que se hizo, indebidamente, fue acudir al artículo 188 del Código de Procedimiento Civil, llegando a fijar un aviso en la puerta de la cárcel, que no podía leer el recluso. En consecuencia, lo que se debía hacer, era esperar a que cesara el paro y proceder a efectuar la notificación, y si procedía la libertad, podía ser negada, como de hecho se decidió por los jueces de Cali, avalado, dice el demandante, por el Tribunal Superior.

Además, agrega, al efectuarse una “mentirosa” notificación, como fue fijar un aviso en la puerta del penal, que no podía leer el recluso, no puede afirmarse que los actos procesales de cierre de la investigación y de calificación cumplieron la finalidad para la cual estaban destinados, lo cual, en su criterio, es inadmisible, llegándose a la conclusión de que la notificación no se hizo en legal forma.

Sostiene que al no haberse conocido el momento en el que se cerró la investigación, no sólo se “cercenó” la posibilidad de impugnar la decisión, sino de acogerse a la sentencia anticipada. Y concluye: “He ahí la demostración palmaria del perjuicio causado.”. Anota el demandante que el artículo 189 del C. de P. C., al cual se puede acudir por integración, señala claramente cómo debe hacerse la notificación de las decisiones judiciales, pues a la persona debe leérsele lo que contiene la decisión judicial o permitírsele que la lea, por lo que la fijación de un aviso, no suple esta obligación. Por último, advirtiendo que acude a la causal tercera por tratarse de un “error in procedendo, de garantía”, que influye en el derecho a la defensa material, solicita se case la sentencia y se decrete la nulidad a partir del auto que declaró cerrada la investigación. Segunda demanda A su turno, la Procuradora 65 Judicial II de la ciudad de Cali, presentó demanda de casación en la que formula un único cargo contra la sentencia, que se contrae a lo siguiente: Se soporta en el cuerpo segundo la causal primera, violación indirecta de la ley sustancial, al estimar que cuando el Tribunal Superior de Cali modificó la condena impuesta al procesado por el juzgado de primera instancia, aplicó indebidamente el dispositivo amplificador de la tentativa, respecto del delito de homicidio agravado (art.22 del c. P.), pues la conducta reclamaba la imposición del tipo penal, en su modalidad de acabado.

Señala que el sentenciador incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, pues si hubiera tenido en cuenta la ampliación del dictamen de necropsia y las explicaciones del médico forense, dadas en la diligencia de audiencia pública, acerca de las causas del deceso del adolescente, otra hubiera sido la conclusión del proceso.

Asegura que el nexo de causalidad entre la acción del procesado y la cesación de las funciones vitales de la víctima, fue diluido por el Tribunal, al considerar que la muerte no había sido consecuencia “necesaria y directa” del comportamiento de aquél, sino que se presentó una “concausa subsiguiente”, conclusión que se soporta en los testimonios del ofendido y su madre, en el dictamen pericial sobre incapacidad y secuelas, y en la declaración del médico legista rendido en la diligencia de audiencia pública.

Agrega que igualmente se omitieron los “complementos de la prueba pericial”, los cuales fueron allegados en la fase de juzgamiento y que fueron determinantes para que se considerara que existió una concausa subsiguiente que fue el factor eficiente de la muerte, pero cuya configuración parte de unos supuestos deleznables. Asegura que las versiones del ofendido y su progenitora no podían tomarse como idóneas “para crear elementos de convicción atendibles en torno a si las heridas inferidas al menor apuntaban a ser eficaces para producirle o llevarlo a la muerte”, dada su ignorancia en temas de salud.

Dice también que es sofístico el planteamiento del sentenciador en su afán por demostrar la existencia de la concausa, al “adscribirle finalidades y propósitos diferentes a la prueba pericial”, pues según el Tribunal, las heridas sólo produjeron paraplejia y monoparexia, mas no la muerte. Señala que el Tribunal le dio un mal entendimiento a las conclusiones del acta de necropsia de la víctima, pues, según esta Corporación, de ésta se infiere que la consecuencia material del disparo fue la invalidez y no la muerte, que fue causada por la neumonía y las escaras, cuando en la ampliación de la experticia surtida por escrito y de manera verbal en la etapa de juzgamiento, se dijo que la lesión tan alta de la médula y la obligada inmovilidad le produjeron consecuencias inevitables, como las escaras y la neumonía que finalmente la llevaron a la sepsis y a la muerte, relacionadas directamente con la herida por bala.

Agrega que la mencionada concausa tiene un soporte “conjetural”, pues la conclusión del Tribunal fue tomar como hecho cierto la participación de terceras personas encargadas del cuidado del paciente, por cuya supuesta negligencia se produjeron las escaras, lo que obedece a especulaciones, pues tal falta de cuidado o de atención médica no aparece demostrado y “ni siquiera insinuado” al interior del proceso.

Antes, por el contrario, con la declaración del médico legista se demostró que las escaras no fueran producto de una “contingencia” sino el resultado normal de la lesión grave, ya que comprendió la médula espinal, el aparato respiratorio y la nutrición de quien la padece, a tal punto que el dictamen fue “mal pronóstico” y que no se iría a recuperar.

Es decir, que así se le hubiera otorgado una atención especializada, el deceso de todos modos se hubiera producido. Anota que el Tribunal igualmente yerra al afirmar que la neumonía no se produjo a consecuencia del disparo, apoyado en la declaración del médico legista rendida en diligencia de audiencia pública, cuando de la misma se desprende que en una herida tan alta de la médula, así se reciban grandes cantidades de antibióticos, la infección será inevitable y la causa de la muerte será la misma: la neumonía y las escaras que llevan a la sepsis.

Consecuencia de lo anterior, y ante la “omisión de la valoración de la prueba pericial legal y oportunamente recaudada en la etapa del juicio”, lo que implicó que erradamente se considerara que el procesado solo debía responder por tentativa, solicita la representante del Ministerio Público se case la sentencia y se condene por el delito de homicidio consumado.

LA CORTE CONSIDERA La demanda de casación que a nombre del procesado presentó su defensor y la formulada por la Procuradora Judicial, no reúnen los requisitos formales que para su admisión establece la ley procesal. Ante todo debe reiterarse que aquella no es un escrito de libre formulación, en el que de manera libre se pueda hacer toda clase de cuestionamientos a una sentencia que llega a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad, sino que debe ser un escrito claro, lógico y sistemático en el que se denuncian los errores de juicio y de procedimiento cometidos en el fallo, al tenor de las causales expresa y taxativamente señaladas en la ley, se demuestran y se evidencia su trascendencia. Estas exigencias no fueron cumplidas por los casacionistas, destacándose entre sus desatinos los siguientes: En la primera demanda, el defensor dedica amplio espacio a demostrar la existencia de una supuesta irregularidad derivada de la falta de notificación de la resolución de cierre de la investigación, omisión que se debió a causas ajenas a la voluntad del procesado, pues la jornada de desobediencia civil en la cárcel fue impuesta por algunos reclusos, sin que el resto de la población carcelaria se hubiera sometido voluntariamente a ella.

Indistintamente de la razón de la alegada falta de notificación, lo evidente es que el demandante deja la censura en el enunciado, pues no demuestra la trascendencia del vicio, esto es, de qué manera se socavó la estructura del proceso o se afectó el derecho de defensa, ya que, como la reiterado la Sala, cuando se acude a la causal tercera no basta indicar el motivo de la nulidad y la irregularidad en que se incurrió, sino que es preciso evidenciar que con ella se afectaron las garantías de los sujetos procesales o se desconocieron las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento.

Y no puede tenerse como demostración de la trascendencia que se diga, como lo hace el demandante, que se cercenó la posibilidad de solicitar la terminación anticipada del proceso, como quiera que no es esta la única posibilidad que se tiene para acceder a ese instituto. En lo atinente a la segunda demanda, aunque la Procuradora acierta en la enunciación del cargo, pues invoca violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 22 del C. Penal de 1980, derivada de error de hecho por falso juicio de existencia por omisión, sin embargo, el desarrollo no lo ajusta al enunciado, pues en vez de mostrar que la ampliación de la necropsia y las explicaciones del médico forense, dadas en la audiencia pública, fueron soslayadas, a lo largo del discurso evidencia lo contrario, es decir, que sí fueron tenidas en cuenta, pero que al evaluarlas se sacaron conclusiones probatorias diferentes a las pretendidas por la casacionista, en cuanto a la causa de la muerte, con lo que no se percata que esa simple discrepancia no configura desatino demandable en casación y que el criterio del Tribunal prevalece, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

También, abandonando el enunciado, se desvía hacia el falso juicio de existencia por suposición, cuando sostiene que la falta de cuidado médico de la víctima, es una simple conjetura del Tribunal, pues nada aparece en el expediente que lo demuestre o que siquiera lo insinúe, pero también deja esta censura sin desarrollo. Frente a los anotados desatinos de la demanda y dado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede subsanarlos, se impone su rechazo y, consecuencialmente, se declarará desierto el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E INADMITIR las demandas de casación presentadas por el defensor de JUAN CARLOS BORRERO SAA y la Procuradora 65 Judicial II de la ciudad de Cali.

En consecuencia, se declaran desiertos los recursos extraordinarios de casación interpuestos. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CORDOBA POVEDA HERMAN GALAN CASTELLANOS CARLOS A. GALVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria PAGE 15