CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia 15 Casación No. 18754 9 República de Colombia Corte Suprema de Justicia 18755 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ISAAC NADER ACTA No. 42 RADICACIÓN No. 18755 Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dos (2002).
Decide la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado del señor JULIO CESAR ECHEVERRI CAÑAS, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín Sala Laboral el 25 de enero de 2002, dentro del proceso ordinario seguido por el recurrente a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E. S. P. I.
ANTECEDENTES. El señor JULIO CESAR ECHEVERRI CAÑAS demandó a la entidad mencionada con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión mensual y vitalicia de jubilación a partir del 23 de diciembre de 1993, en cuantía equivalente al 90% de la suma promedio recibida por todo concepto constitutivo de salario durante el año de servicio inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional, aclarando que el pago se producirá a partir de su desvinculación definitiva del servicio activo y que el reconocimiento deberá hacerse en las condiciones señaladas en el hecho décimo noveno de la presente demanda.
En subsidio solicita que las condenas anteriores se hagan en las condiciones previstas en la ley. Así mismo, que se declare que la compensación ordenada y llevada a efecto por EPM entre la pensión de jubilación y la de vejez, es contraria a la ley y a los reglamentos del ISS, razón por la cual debe terminar. También que se condene a la empresa a pagarle las sumas de dinero que recibió del ISS por concepto de mesadas pensionales causadas en razón de la pensión de vejez reconocida en su beneficio, así como las que no se le cancelaron como consecuencia de la ilegal subrogación del riesgo que la demandada declaró y las que pagó a la empresa como saldo a su cargo por el contrato de mutuo suscrito, junto con los intereses moratorios.
Como sustento fáctico de sus pretensiones expuso lo siguiente: 1) Laboró al servicio de la demandada desde el 20 de octubre de 1970 hasta el 27 de diciembre de 1990, vinculación que estuvo regida por contrato de trabajo; 2) Nació el 21 de agosto de 1932, o sea, que cumplió 60 años con anterioridad a la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993; 3) En virtud de la norma legal precitada es beneficiario del derecho pensional contemplado en el artículo 6º. del Acuerdo Municipal 82 de 1959 que garantiza el acceso a dicha prerrogativa; 4) “ADQUIRIÓ EL DERECHO PENSIONAL, y por lo mismo EL STATUS DE PENSIONADO… en la fecha en que entró en vigencia el ARTICULO 146 DE LA LEY 100 DE 1993”; 5) Al iniciarse la vigencia del régimen de los seguros sociales obligatorios en Medellín (1967), fue afiliado al mismo, al igual que los demás servidores de la empresa, lo que quiere decir que dicho organismo asumió el cubrimiento de los riesgos, relevando a la empresa de ellos; 6) La afiliación al ISS se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en que se ordenó la desafiliación de todo el personal, asumiendo EPM el cubrimiento de todos los riesgos; 7) Desde ese momento no hubo mas cotizaciones con destino al ISS; 8) Cuando cumplió los requisitos legales, EPM le reconoció la pensión de jubilación, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, cuya cuantía fue igual al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios; 9) Posteriormente, al completar los requisitos para la pensión de vejez, el ISS se la reconoció y la empresa de manera irregular empezó a pagar solamente la diferencia entre las dos pensiones, “lo cual exige una enmienda a través del proceso que aquí se inicia”; 10) La pensión deprecada debe reconocerse entonces a partir del 23 de diciembre de 1993, fecha en que entró en vigencia el artículo 146 de la Ley 100, pero el pago de la misma debe hacerse a partir de la adquisición del derecho, en cuantía igual al 90% del último promedio salarial, con los incrementos anuales, la indexación e intereses moratorios, actualización de la primera mesada y pagarse simultáneamente con la de vejez del ISS toda vez que la pensión reconocida por la empresa tiene su fundamento en norma posterior a la Ley 90 de 1946. 2.
Se opuso la demandada a las pretensiones del actor y propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio, subrogación y en subsidio la de prescripción. En la adición a la contestación de la demanda formuló las de indebida integración del contradictorio, inaplicabilidad de los acuerdos municipales, pago, prescripción trienal y nuevamente la de subrogación. En cuanto a los hechos, admitió los extremos de la relación laboral, la afiliación del actor al ISS y el reconocimiento de la pensión de vejez por cuenta de este Instituto, sobre los demás dijo que debían ser probados o los negó. 3.
En audiencia celebrada el 26 de septiembre de 2001 el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín absolvió de las súplicas del libelo. II. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante la sentencia ahora impugnada, confirmó íntegramente la de primer grado.
En lo que incumbe al recurso extraordinario, el ad quem, inmediatamente después de reproducir el texto del artículo 6 del Acuerdo 082 de 1959, concluyó que para la fecha en que el actor se desvinculó de la empresa (27 de diciembre de 1990), no cumplía con los requisitos previstos en el mencionado Acuerdo para acceder a la pensión de jubilación con el 90% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, luego, a la luz del artículo 43 de la Ley 11 de 1986 y 146 de la Ley 100 de 1993, no puede hablarse de un derecho adquirido.
Como sustento de esta conclusión, trajo a colación apartes de una sentencia proferida por esta Sala. Como quiera que el señor ECHEVERRI CAÑAS antes de empezar la vigencia de la Ley 11 de 1986 y, por ende, la Ley 100 de 1993, no había acreditado las condiciones de tiempo de servicios y edad para obtener el derecho pensional consagrado en el referido Acuerdo, quiere decir que no tenía el derecho consolidado y, por ende, su situación no se enmarcaba dentro de las previsiones de dichas normas, pues éstas respetan las situaciones fácticas consolidadas antes de la entrada en vigencia de cada una de estas disposiciones.
Con fundamento en una sentencia de esta Corporación y en atención al artículo 27 del Código Civil, también concluyó que el Acuerdo 082 de 1959 no es aplicable a los servidores de entidades descentralizadas del Municipio de Medellín. Por último, encontró ajustado a derecho la subrogación de la pensión de jubilación por parte del ISS, pues ello estaba autorizado por el Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. III.
RECURSO DE CASACIÓN. Lo interpuso la parte demandante. Su alcance se concreta a que se case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo a quo y, en su lugar, despache favorablemente las súplicas impetradas. Invoca la causal primera de casación y formula tres cargos, oportunamente replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos últimos por estar dirigidos por la misma vía y acusar similares disposiciones.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente la ley por infracción directa de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4, 177 y 187 del Código de Procedimiento Civil; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 (numeral 4) y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; y por la aplicación indebida de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio.
Así mismo, le atribuye el yerro jurídico de interpretar erróneamente los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946. Para demostrar el cargo, el recurrente manifiesta que lo perseguido por el demandante es el derecho pensional consagrado en las disposiciones municipales, por haber cumplido los requisitos establecidos por estas normas a fecha diciembre 23 de 1993, esto es antes de la entrada en vigencia del artículo 146 de la Ley 100 del citado año, aunque esos supuestos los haya cumplido después de la vigencia de la Ley 11 de 1986.
Cuestiona la aseveración del Tribunal consistente en que los requisitos para la pensión debieron cumplirse antes de entrar a regir la Ley 11 de 1986 y dice que con ese criterio se desconoce el mandato legal expreso del artículo 146 de la Ley 100 que indica que esos requisitos han debido cumplirse a su vigencia, en diciembre 23 de 1993. Recalca que el último precepto reseñado, que es posterior a la Ley 11 y, por tanto, prevalece sobre ésta, hizo extensivo el mismo beneficio a favor de quienes cumplieran los requisitos exigidos para la adquisición del derecho por las disposiciones municipales que establecen pensiones.
Subraya que la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 se ve con mayor nitidez si se tiene en cuenta que aun aceptando la corrección del planteamiento del Tribunal atinente a la derogación de los acuerdos municipales consagratorios de pensiones por la ley 11 de 1986, de todas formas la Ley 100, por ser ley y por ser posterior tiene la virtud de modificar y derogar las normas legales anteriores que se opongan a sus mandatos.
Seguidamente recuerda que inicialmente la Ley 6ª de 1945 y después el Decreto Ley 2767 del mismo año dispusieron, sobre todo el último pues la primera se refirió básicamente a los empleados nacionales, que los derechos de los trabajadores y empleados del orden territorial serían fijados por las respectivas disposiciones territoriales, o sea, los acuerdos y ordenanzas entre otros, aunque también las convenciones colectivas, estableciéndose así un régimen prestacional extralegal, en el cual quedó incorporado incluso un régimen especial de pensiones vigente para algunas de las categorías en que se dividieron dichas entidades, el que primaría sobre las normas legales siempre que éstas fueren menos favorables.
Con fundamento en esa normatividad, en las entidades territoriales y aun en sus entidades descentralizadas se implantó una amplia gama de prestaciones, ora mediante ordenanzas o acuerdos, ya en virtud de convenciones colectivas o pactos arbitrales, que se refería a vacaciones, primas, pensiones de jubilación o invalidez y de sobrevivientes, disposiciones que siempre estuvieron vigentes y fueron aplicadas por jueces y magistrados sin objeción alguna.
Este sistema, prosigue, sólo vino a ser modificado parcialmente con la reforma constitucional de 1968 y más tarde con la expedición de la Ley 11 de 1986 en la que se dispuso que las prestaciones de los servidores públicos no pueden establecerse por normas de rango inferior a la ley, salvo lo consagrado en los contratos o en las convenciones colectivas, pero dicha norma únicamente tiene efectos hacía el futuro, por lo tanto las disposiciones departamentales y municipales anteriores conservaron plena vigencia, entre otras razones porque las mismas no fueron ni expresa ni tácitamente derogadas por la ley nueva; no obstante dichos preceptos no pueden aplicarse a partir de la Ley 11 de 1986.
Agrega que pese a lo anterior, el indicado régimen fue modificado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y con base en esa norma debió decidirse la contención, pues obviamente ella tiene rango legal. Sostiene a renglón seguido que en virtud de ese mandato legal se hacen aplicables las disposiciones departamentales o municipales que habían establecido pensiones de jubilación extralegales, configurándose entonces un conflicto entre dicho artículo y la Ley 11 de 1986 que debe ser resuelto con base en la ley nueva, posterior y de carácter especial, que es la Ley 100, como lo han decidido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Insiste en que el ad quem para no darle aplicación al artículo 146 de la Ley 100 sostuvo que a partir de la expedición de la Ley 11 de 1986 el régimen prestacional extralegal adoptado por disposiciones territoriales carecía de validez dada la competencia asignada al legislador de manera exclusiva sobre esta temática, pero pasó por alto que las disposiciones de la última normatividad citada solo entran en conflicto en el momento en que han de ser aplicadas, aplicación que ha sido establecida por el artículo 146 atrás reseñado, pues éste precepto hace aplicable una parte concreta y específica de ese régimen prestacional extralegal, es decir, el relacionado con las pensiones y es además posterior y especial, y tiene rango legal.
De manera que es la misma ley la que establece el derecho que se reclama en este proceso. Seguidamente el recurrente aborda el tema relacionado con la aplicabilidad de los acuerdos municipales, creadores del derecho pensional impetrado a los servidores de la demandada. Sobre ese tópico llama la atención respecto a que el mismo artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados” expresión en la que debe entenderse cobijada la empresa demandada, lo que indica que las disposiciones municipales deben aplicarse a las EPM.
Agrega que las consideraciones del Tribunal en punto a exceptuar a la demandada del cubrimiento de los acuerdos municipales que crean la pensión deprecada, violan directamente en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 633 y siguientes del Código Civil y 98 y siguientes del Código de Comercio por cuanto las características precisadas en la sentencia acusada de poseer personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa son propias de las personas jurídicas que surgen en el derecho privado, mas no en las entidades del sector oficial, en el cual las empresas por tener las anteriores propiedades no dejan de pertenecer a la administración pública.
También infringen directamente los artículos 115 y 123 de la Carta Política que disponen la pertenencia de los organismos descentralizados al aparato administrativo público y la condición de servidores públicos tanto de los empleados del ente territorial como los de los citados organismos. Violan, así mismo, los artículos 39 y siguientes de la Ley 489 de 1998 que establecen la forma como se integra la administración pública municipal y disponen que las regulaciones normativas relativas a las entidades descentralizadas del orden nacional son aplicables a las del orden territorial.
De manera que, prosigue, municipio y empresas públicas no son personas diferentes sino que tales entes de manera conjunta forman la administración pública municipal. Para enfatizar aún más el yerro del Tribunal, el censor trae a colación disposiciones de las Leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, así como varios pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. LA REPLICA La oposición sostiene que la Ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de los servidores de las entidades territoriales y de sus entidades descentralizadas; por lo tanto, a partir de su vigencia dejaron de regir y tener aplicabilidad aquellos estatutos locales o seccionales que establecían prestaciones en esos ámbitos, con la única excepción de las situaciones jurídicas ya consolidadas que se gobernarían por tales estatutos.
Añade que las disposiciones municipales que establecieron prestaciones sociales para los empleados del Municipio de Medellín no son aplicables automáticamente a los servidores de las Empresas Publicas, dada su condición de ente descentralizado. Finalmente arguye que una ley nueva no puede revivir situaciones jurídicas definidas, consolidadas o consumadas con anterioridad a su vigencia. CONSIDERACIONES DE LA CORTE El recurrente comete un insalvable error al atribuir al Tribunal la infracción directa del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, error en el que éste no pudo incurrir en tanto ni ignoró ni se rebeló contra la citada disposición legal y puesto que no sólo la mencionó expresamente sino que a partir del entendimiento que le dio consideró que no regulaba la situación planteada, la acusación en este sentido está total y radicalmente desfasada, lo que acarrea su fracaso ineluctable.
Por otra parte, no explica el recurrente de manera concisa y lógica en qué consistieron los yerros jurídicos que denuncia pues en lugar de sumergirse en la demostración de tales errores se extiende en un largo y enrevesado alegato, más propio de las instancias, incumpliendo de esta forma con elementales reglas técnicas que rigen el recurso extraordinario.
Con todo, al margen de los anteriores desatinos ya frente al tema jurídico de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, donde precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.
Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. ‘PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.
“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.
“La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.
“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor”.
Frente a la crítica del recurrente en el sentido de que el precepto pensional establecido en el acuerdo municipal creador de la pensión deprecada es aplicable también a las EPM y no sólo a los empleados del municipio de Medellín como lo estableció el ad quem, hay que decir que tal controversia es imposible dilucidarla por la vía directa en tanto sería menester examinar el reseñado acuerdo a fin de establecer cuál es su verdadero contenido y su real cobertura, lo que únicamente es viable por la vía indirecta.
Pero si por amplitud se dejara de lado la grave deficiencia anotada, el cargo tampoco está llamado a prosperar toda vez que sobre ese específico tema ha dicho de manera reiterada la Sala: “Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.
“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios’”.
(Sentencias del 28 de Agosto de 2001 (Rad. 16200), del 8 de mayo de 2002 (Rad. 18098) y del 22 de agosto de 2002 (Rad. 18652). A lo dicho en precedencia corresponde agregar que, tal como reiteradamente lo ha sostenido esta Sala, si bien la nación, los departamentos, los municipios, los distritos, las entidades descentralizadas de todos los órdenes territoriales, forman parte del Estado, sus servidores están sujetos al régimen salarial y prestacional, que determine la ley o las demás fuentes de derecho, según el caso, sin que por ello sea válido pretender una extensión normativa por atracción, porque ello implica el desconocimiento de los atributos constitucionales y legales de los entes administrativos y del régimen jurídico especial de sus servidores.
Como en este caso concreto la entidad demandada, según antes se dijo, posee personería jurídica, patrimonio independiente del municipio y autonomía administrativa, de conformidad con su régimen legal está obligada a reconocer y pagar las prestaciones sociales que normativamente corresponde a sus servidores. Lo que no puede es aplicar los recursos públicos de que dispone, que tienen una destinación oficial concreta, al pago de prestaciones estatuidas exclusivamente para empleados de entidades distintas.
Es menester dejar en claro adicionalmente que las disposiciones territoriales que consagraban pensiones de jubilación en ese ámbito, perdieron validez a partir de la entrada en vigencia de la Ley 11 de 1986, y la expedición de la Ley 100, particularmente su artículo 146, en ningún caso significó que aquellas fueran revividas. En ese sentido es suficiente recordar que según el artículo 14 de la Ley 153 de 1887 una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.
Por consiguiente, el cargo no prospera. SEGUNDO CARGO Con fundamento en la causal primera de casación, acusa la sentencia de ser directamente violatoria de la ley sustancial por infracción directa de los artículos 193 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y de los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, infracción que se presenta por dejar de aplicar esta normatividad a la situación fáctica de autos y por aplicación indebida del Acuerdo 029 de 1985, aprobado mediante Decreto 0279 (sic) de 1985, por aplicarlo al sub lite, por cuanto al producirse la subrogación del riesgo, dicha norma ya había sido derogada.
En la sustentación del cargo, asevera que la aplicación indebida del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985 se produjo porque para la fecha en que la empresa se declaró subrogada de la pensión de jubilación, es decir, a partir del 20 de septiembre de 1993, aquella disposición ya no tenía vigencia por haber sido derogada expresamente por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 0758 de la misma anualidad, luego mal podía regular la situación de autos el primero de los acuerdos mencionados.
Por otra parte, afirma que el recurrente acepta que efectivamente la afiliación de los servidores de la demandada al régimen de los seguros sociales obligatorios fue validada por el Decreto 1650 de 1977, pero aclara que de ahí no se sigue la validez de los actos ejecutados por la empresa cuando procedió a declararse subrogada en el riesgo de vejez por el ISS y, por lo mismo, compartir la pensión de jubilación otorgada por ella con la de vejez concedida por el ente de seguridad social para a partir de tal decisión reconocer sólo la diferencia entre una y otra, sin tener en cuenta que el fundamento normativo de la subrogación es diferente al que se ocupa de la validez de la afiliación. En esas condiciones, continúa, se produjo la infracción directa del artículo 8º del Decreto Ley 433 de 1971, cuando el Tribunal consigna que no es posible que un afiliado al ISS pueda disfrutar de condiciones normales de afiliación y pago de cotizaciones, pero que esta no es la situación fáctica de autos “en la cual la entidad demandada no cumplió las normas legales y reglamentarias que establecen los requisitos que han de cumplirse para que dicha subrogación y compensación puedan llevarse a efecto” y, mas sin embargo, la norma infringida señala que las prestaciones en dinero reconocidas por el ISS, son compatibles con cualquier otras remuneraciones, ganancias ordinarias o pensiones, normatividad que en casos como el de autos permite que un afiliado pueda percibir las dos pensiones en forma simultánea, además, porque la prohibición que traía en este sentido el artículo 49 del Acuerdo 049 de 1990, fue declarada nula por el Consejo de Estado.
Acaeció también el quebranto de los artículos 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, por infracción directa, ya que si bien es cierto la afiliación y el pago oportuno de las cotizaciones a la seguridad social tiene como objetivo la subrogación del riesgo de vejez, para que esta situación se produzca es necesario que el empleador cumpla rigurosamente las obligaciones respectivas, puesto que si hay incumplimiento no hay lugar a la subrogación. Pero sucede, como se dejó sentado en los hechos de la demanda, y se demostró después en el curso del proceso, la empleadora no cumplió con las obligaciones antes dichas y por ende no es procedente la subrogación ni ésta tampoco ocurrió, lo cual trae como forzosa consecuencia la compensación de las pensiones.
TERCER CARGO Acusa a la sentencia de violar en forma directa la ley sustancial interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 1º y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 0758 de 1990 y “…por aplicación indebida del Decreto 2879 de 1985, aprobatorio del Acuerdo 029 de 1985, por darle aplicación al caso de autos en momentos en los cuales ya su vigencia había terminado por haber sido derogado expresamente…”.
En la sustentación del cargo, luego de trasuntar los apartes pertinentes de la sentencia recurrida, reitera la inaplicabilidad del Acuerdo 029 de 1985 al caso de autos, pues para la fecha en que la empresa se declaró subrogada de la obligación pensional (1993), dicha disposición ya no regía por haber sido derogada expresamente por el Acuerdo 049 de 1990.
Sostiene también que la afiliación al régimen de los seguros sociales obligatorios tiene por objeto que una vez cumplidos los requisitos exigidos, éste régimen se subroga de la obligación pensional a cargo del empleador, siempre que éste continúe pagando las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el reconocimiento de la pensión de jubilación y la de vejez a cargo del ISS, cosa que no sucedió en el in examine y, por ende, el Tribunal dio un entendimiento errado a las disposiciones citadas.
OPOSICION A LOS CARGOS ANTERIORES La réplica frente a estos cargos arguye que la censura pretende conseguir que el demandante de manera simultánea disfrute de ambas pensiones, tanto la concedida por la empresa como la otorgada por el ISS, petición que no es de recibo si se tiene en cuenta que desde la Ley 6ª de 1945 se estableció el principio de que el régimen de prestaciones a cargo del patrono o empleadores solo tendría vigencia hasta cuando el sistema de seguridad social fuera asumiendo los distintos riesgos, tesis que se reafirmó en la Ley 90 de 1946.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE El segundo cargo incurre en un defecto insalvable pues se fundamenta en elementos esencialmente probatorios siendo que la acusación se plantea por la vía directa. Así las cosas, no le es dado a la Corte proceder a examinar si se configuró el incumplimiento en el deber de afiliación y pago de cotizaciones durante o después de la relación de trabajo a que se refiere el impugnante, pues ello implicaría inmiscuirse en las pruebas del proceso, lo que no es posible en razón de la orientación del ataque.
El tercer ataque también adolece de graves fallas que comprometen la técnica propia del recurso extraordinario, pues las normas que acusa de interpretación errónea, esto es, artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 del C. S. del T. y 1 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, no fueron objeto de aplicación por el Tribunal, luego si el segundo juzgador no hizo ninguna exégesis de este conjunto normativo, resulta desde todo punto de vista ilógico que les haya dado un alcance distinto como lo pretende hacer ver el censor.
Al margen de lo anterior, cabe destacar en torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S., que desde la organización del seguro social obligatorio se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “…cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley ”.
No obstante, para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al I.S.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.
Sobre este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “ …en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló, por consiguiente, una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.
Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez ”. De otra parte, el artículo 259 del C. S. del T. acusado de infracción directa en el segundo cargo y de interpretación errónea en el tercero, es aplicable únicamente a los trabajadores particulares y no a quienes como el demandante, tienen la condición de trabajadores oficiales.
Y en cuanto al artículo 72 de la Ley 90 de 1946, aun de aceptarse que el Tribunal lo tomó en consideración, que no lo hizo, hay que decir que lo que dicha disposición señala es precisamente que las prestaciones sociales a cargo de los empleadores se seguirán rigiendo por las disposiciones que las establecieron hasta que el Seguro Social las vaya asumiendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso.
Desde esa fecha empezarán a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejarán de aplicarse aquellos preceptos anteriores, que fue lo finalmente asentado por el juzgador de segundo grado. En modo alguno puede entenderse que la falta de cotizaciones durante algún tramo del vínculo extingue la subrogación, siempre que tal omisión, claro está, no comprometa la densidad requerida para alcanzar el derecho respectivo, como aquí ha acontecido.
Las sanciones para este tipo de conducta patronal son de otro tipo y las mismas se encuentran consagradas en las reglamentaciones correspondientes. Finalmente, en punto a la aplicación indebida del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, la censura incurre en el yerro de no indicarle a la Corte el artículo o artículos que fueron aplicados equivocadamente al asunto bajo examen, pues por sabido se tiene que el recurso extraordinario es dispositivo y, por lo mismo, no puede la Sala suplir la falencias de las partes en la formulación del ataque.
Con todo y, si por amplitud la Corte asumiera que el artículo acusado es el 5º. del susodicho Acuerdo, que versa sobre la subrogación de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores por parte del ISS, ciertamente para la época en que se produjo la mencionada subrogación, esto es, desde el año 1993, el Acuerdo 029 de 1985 había sido derogado por el Acuerdo 049 de 1990, pero este yerro jurídico es intrascendente en la medida en que el artículo 16 del Acuerdo último citado, también contempló la compartibilidad de las pensiones de jubilación reconocidas por los empleadores con las de vejez otorgadas por el ISS.
Se sigue de lo dicho que los cargos no prosperan. Como quiera que la demanda de casación tuvo réplica, las costas correrán por cuenta de la parte que recurrió. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y, por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 25 de enero de 2002 en el juicio que JULIO CESAR ECHEVERRI CAÑAS adelanta contra EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P. Costas en el recurso extraordinario, a cargo de la parte demandante.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. CARLOS ISAAC NADER FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS A. PASTÁS PERUGACHE Secretario