CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única instancia No. 18.754. P/.FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO Corte Suprema de Justicia República de Colombia Única instancia No. 18.754. P/.FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO Corte Suprema de Justicia Proceso No 18754 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE Aprobado Acta No. 56 Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil tres (2.003).

VISTOS: Procede la Sala a dictar sentencia en este juicio adelantado contra FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO, según su indagatoria, de 73 años de edad para enero de 2.000, hijo de Francisco y Lucía, natural de Bogotá, profesión industrial, estado civil casado, residente en Ibagué e identificado con la cédula de ciudadanía No. 5’800.037 de la misma ciudad, acusado mediante resolución de julio 27 de 2.001, por un concurso de punibles de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales”, cometidos en ejercicio de las funciones que entonces le concernían como Gobernador del Departamento del Tolima.

LA ACUSACION: Bajo el supuesto fáctico según el cual el procesado, como mandatario departamental, que lo fue para el período 1.995-1997, emprendió en Ibagué la ejecución de obras como la construcción del Centro de Convenciones Alfonso López Pumarejo y la reconstrucción de la Asamblea Departamental y del Teatro Tolima, sin que para esos efectos hubiere adoptado un proceso licitatorio recurriendo, a cambio, al sistema de contratación directa a través del cual suscribió contratos que en relación con las dos primeras obras ascendieron a $2.486’188.873,04 y con la última a $1.196’279.760,79, pero sin que en ello hubiere atendido varios de los principios que gobiernan la contratación estatal, como la igualdad y selección objetiva, la transparencia, planeación y oportunidad, pues, entendiendo que éstos hacen parte de los contratos de la administración como requisitos de su esencia, el entonces gobernador procedió a un fraccionamiento de los convenios con el evidente propósito de eludir la licitación pública; invitó, seleccionó y adjudicó, con el inocultable propósito de favorecerla, la remodelación del edificio de la gobernación y el diseño del Centro de Convenciones a una firma que ni siquiera participó en el concurso que para ese efecto se había convocado, el que a propósito y sin estar así previsto en los términos de referencia, fue declarado desierto por el propio mandatario, vulnerando de tal modo los principios de igualdad y selección objetiva; aunque se le facultó para que contratara un estudio de factibilidad de la construcción del Centro de Convenciones, no ejecutó nada al respecto y a cambio contrató la elaboración de los planos arquitectónicos de dicha obra en detrimento del principio de planeación; determinado que frente a algunos contratos, para la fecha de convocatoria a participar ya estaban certificadas las correspondientes disponibilidades presupuestales con los nombres de los adjudicatarios y el valor de sus propuestas y que incluso algunas de las ofertas son anteriores a la fecha de invitación, violando así el procesado los principios de transparencia y selección objetiva, todo con el propósito de favorecer, al menos, a algunos de los contratistas, con lo cual se conforma el ingrediente subjetivo del tipo referido al provecho ilícito, el Fiscal General de la Nación, mediante Resolución de julio 27 de 2.001, decidió acusar al ex gobernador Francisco José Peñaloza Castro, toda vez que en las circunstancias mencionadas, celebró, como que fue él quien directamente los suscribió, además de haber sido él quien, del mismo modo, intervino en la etapa precontractual, escogiendo un diseño, recomendando y seleccionando al contratista, sin cumplir con los requisitos legales, los contratos 355 de octubre 22 de 1.996, 068 de febrero 24 de 1.997, 176 de junio 28 de 1.996, 436 de diciembre 4 del mismo año, con Luis Fernando Said Lozano, el 225 de diciembre 5 de 1.995 y el 039 con Londoño y Martínez Arquitectos Ltda., el 034 con Jaime Alberto Jiménez y uno de asesoría con Eduardo Correa.

AUDIENCIA PUBLICA: Ejecutoriada la acusación en agosto 24 de 2.001, correspondió a la Sala proseguir con la etapa de juzgamiento, en la que por virtud de la celebración de la respectiva audiencia pública, se escucharon las alegaciones de los diferentes sujetos procesales, que a ella concurrieron, así: 1. La Fiscalía Delegada ante la Corte, partiendo de la imputación formulada en la acusación y de la aplicación favorable de la Ley 100 de 1.980, así como de los presupuestos legales para condenar, sostiene la reunión de éstos en tanto no hay duda en el proceso acerca de la existencia de todos y cada uno de los contratos en virtud de los cuales se acusó, pues además de que se adjuntaron copias de ellos a la investigación, no fueron negados en manera alguna por el procesado, significando así que la contratación en efecto se llevó a cabo, pero que en ésta, también se incurrió en hechos ilícitos, dada la descripción típica del contrato sin requisitos legales, pues siendo éste un tipo en blanco que debe incorporar los principios, procedimientos y requisitos previstos en la Ley 80 de 1.993, los mismos fueron omitidos, cuando, por el contrario, debían ser imperativamente observados en el desarrollo de aquella.

La contratación administrativa obedece, expresa la Fiscalía, a un proceso reglado y no discrecional que obliga al funcionario a ceñirse a los principios y etapas que lo rigen, de lo contrario, si se apartare de ellos, vulneraría el principio de legalidad de la contratación. En este asunto, sobre la base de que, según cita de jurisprudencia que hace de la Corte, los principios contenidos en la Ley 80 de 1.993 conforman también los requisitos esenciales del contrato estatal, el acusado violó el de transparencia porque, estando obligado a ello, no celebró los convenios por vía de la licitación pública o el concurso de méritos, toda vez que, así aquellos, individualmente considerados y de conformidad con los límites cuantitativos que frente al presupuesto departamental determinó la investigación, no los sobrepasaren, lo cierto es que precisamente fraccionó los acuerdos para evadir el proceso licitatorio, tal como se infiere además del testimonio de Miguel Angel Soto Roa quien en su concepto técnico asegura que la contratación ha debido llevarse a cabo por dicha vía y lo corroboran García Mota al expresar que, de haber sido él, habría acudido a la licitación, así como Gladys Cecilia Cardona García para quien, igualmente y dada la magnitud de la obra, ésta ha debido convenirse por medio de la licitación pública.

En ese orden, sostiene el ente acusador, las justificaciones que esgrime el acusado acerca de la contratación individual y de la sui generis interventoría entre contratistas, no es más que un esfuerzo exculpativo, intrascendente frente a las exigencias esenciales de aquella. Además, como de acuerdo con el testimonio de Roberto Buenaventura, interventor en el Centro de Convenciones, nunca se conocieron planos de las obras, denotando con ello la improvisación, a la que del mismo modo se refirió la Contraloría en su informe, con el agravante de que, aunque se le autorizó, nunca llevó a cabo un estudio de factibilidad, es claro que tampoco se tuvo en cuenta el principio de planeación y economía, transgresión a la que se suma la del de transparencia en la medida en que, según se deduce de los testimonios de Miguel Angel Soto Roa, Fredy García Mota, José Roberto Buenaventura y Jairo Alberto Jiménez Rodríguez, los contratistas fueron seleccionados directamente por el mandatario departamental, sin ningún criterio diferente que el estrictamente subjetivo, indicando así que el acusado impuso a su voluntad las personas de su preferencia con claro detrimento de los axiomas de transparencia y selección objetiva.

En las anteriores circunstancias, concluye la Fiscalía, la conducta del acusado resulta típica, además de antijurídica en cuanto lesionó, sin causal de justificación alguna, el bien jurídico de la administración pública y culpable en tanto, dada la experiencia que en contratación administrativa tenía el acusado, por haber desempeñado otros cargos que incluían dicha función, no se le podía considerar un neófito en la materia.

Por el contrario, de modo ex profeso, se apartó de sus regulaciones, sin que sea posible, en consecuencia, hablar de error alguno, o tenerse su conducta por restringida únicamente a la suscripción de los convenios, cuando él mismo era quien participaba en la etapa precontractual y en la selección de los contratistas, es decir, Peñaloza tuvo pleno dominio de la contratación, luego actuó dolosamente y por ello merece un juicio de reproche que se debe reflejar en la sentencia de condena que así solicita se profiera. 2.

Por su parte el Procurador Primero Delegado en lo Penal ante la Corte, compartiendo, en términos generales, los argumentos de la Fiscalía, sostiene, sobre el supuesto que los principios de contratación como la planeación, transparencia y selección objetiva hacen parte de los requisitos esenciales del contrato estatal, sostiene que el acusado faltó a ellos al escoger de modo personal y directo a cada uno de los contratistas y al ejecutar las obras del modo que lo hizo, sin la existencia previa de planos y sin la realización de un estudio de factibilidad, tal como lo aseveran García Mota y José Roberto Buenaventura.

La contratación directa, agrega el Delegado, dada la concepción legal de los principios de transparencia y economía, exige también su acatamiento a través de la selección objetiva, fundada en la libre competencia, pero aquella, en los convenios objeto de acusación, fue omitida en la medida en que el entonces gobernador actuó de una manera absolutamente parcializada, por manera que todos esos frenos legales que se han implementado contra la arbitrariedad, fueron saltados por el acusado, razón por la cual, solicita se emita en su contra sentencia condenatoria. 3.

A su turno, la apoderada del Departamento del Tolima, parte civil reconocida en este proceso, en aras de acreditar los perjuicios irrogados al ente territorial, partiendo de la concepción del Estado de derecho, sostiene que sus agentes sólo pueden actuar bajo los lineamientos que la Constitución y la ley les señala, sin que además les sea permitido hacerlo a favor de un individuo o una minoría. Como expresión de todo ello, la Ley 80 de 1.993 recogió una serie de principios a los que los funcionarios deben someterse en el proceso de contratación, y a éstos faltó el acusado porque, en aras de beneficiar a terceros, eludió la licitación pública y acudió a la contratación directa en la cual omitió dichos valores.

Así, dado el objeto de la obra, de conformidad con el artículo 32 de la precitada ley, es claro que el acusado faltó a la concepción legal del mismo, llegando a celebrar 112 contratos sin que estuviese amparado por facultades discrecionales que le permitiesen eludir el proceso reglado de su celebración, fraccionando de ese modo el objeto de contratación y sin que además sean admisibles sus disculpas referidas a la ignorancia o a la confianza en sus asesores, menos cuando él mismo fue quien contactó a los contratistas seleccionados.

Es que, dice la apoderada, la selección objetiva, como desarrollo del principio de transparencia debe ser ajena precisamente a consideraciones de índole subjetiva; aquella, cerrando la puerta a cualquier arbitrariedad, hace referencia a la selección de la propuesta más favorable para la entidad y en este asunto, lo que se buscó fue favorecer a ciertos contratistas que el propio gobernador escogió, atendiendo simplemente su voluntad, aunándose a ello una ejecución improvisada de las obras en la medida en que, de acuerdo con los conceptos técnicos recogidos en el proceso, faltó planeación en su desarrollo y estudios técnicos que sustentaran su ejecución. Por estos mismos hechos, por esa omisión de los principios de la contratación, por haber eludido la licitación pública, por haber desconocido la planificación necesaria en este tipo de obras, así como el principio de igualdad a favor de Fernando Said, agrega la apoderada, la Procuraduría sancionó al ex gobernador, de modo que, haciendo lectura del correspondiente fallo, solicita, en consecuencia, se condene al enjuiciado y se disponga un resarcimiento a favor del departamento porque, si bien el peritazgo practicado en el juicio no determinó daño alguno, sí se le causó a la entidad un perjuicio a su buen nombre. 4.

Finalmente, el defensor del acusado, solicitando la absolución de éste porque en su sentir no se reúnen las exigencias legales para una decisión contraria, sostiene que, además de que la Fiscalía desconoció pruebas que se recaudaron en el juicio, así por ejemplo, el dictamen pericial finalmente rendido, la misma acusación contiene deficiencias sobre los requisitos para haberla dictado, como que el somero análisis allí realizado respecto a 117 contratos, terminó por hacerse, como en una tómbola, sólo frente a ocho convenios, pero con sustento en pruebas que no fueron valoradas en su verdadero contexto, ni ante la realidad de los acontecimientos, como que simplemente se fundó en dos pruebas testimoniales trasladadas, finalmente controvertidas con la prueba pericial.

El que se trate, afirma el defensor, de un tipo penal en blanco por el cual se formuló acusación, no autoriza el acudir a una norma extrapenal para afirmar la violación de unos principios, si de otro lado no se ha demostrado que se obtuvo un provecho para sí o para un tercero, nada de lo cual se analizó y menos se demostró. La prueba testimonial, agrega la defensa, vertida por el interventor del proyecto sostiene que la administración acudió inicialmente a un concurso de méritos, es decir sí hubo convocatoria a un proceso licitatorio que finalmente se declaró desierto por el comité evaluador, luego, con base en el artículo 24 de la Ley 80, se podía contratar directamente, máxime que sí existía planeación, diseño, planos, etc., que permitían ejecutar y llevar a buen término las obras.

Sin embargo, añade, esa supuesta prueba de cargo a la que acude la Fiscalía, pero que en verdad no dice nada en apoyo de la acusación, aunada a la prueba pericial practicada en la causa, lo único que permite afirmar es que las obras en efecto se ejecutaron y que, gozando de toda comodidad, sí hubo, además, planeación. Tras hacer un análisis de la evolución del tipo penal en examen a través de los diferentes proyectos de Código Penal y determinar la exigencia de un provecho ilícito, así como el carácter esencial de los requisitos omitidos, sostiene el defensor, con apoyo en cita jurisprudencial, la inexistencia del fraccionamiento de contratos, toda vez que el objeto de los mismos era diferente y así lo explicó el acusado en su indagatoria, por manera que el propósito no fue la división de la obra, sino el bien común. Además, dice el abogado defensor, en ningún contrato de los objeto de acusación se demostró cuál fue el provecho ilícito que obtuvieron el contratista o el ex funcionario, menos, cuando como quedó acreditado en el juicio no hubo detrimento patrimonial alguno para la administración, es decir, no se evidenció el ingrediente subjetivo del tipo.

En esa circunstancias y como además en el análisis de la prueba indiciaria, no existe un hecho indicador que, conjugado con la prueba documental, demuestre la responsabilidad del ex gobernador, debe afirmarse que la acusación obedece a conjeturas y no a un análisis serio de conceptos como el registro de la disponibilidad presupuestal y el certificado de ella; la responsabilidad no puede emanar del simple ejercicio del cargo, menos cuando la ejecución de la obra contaba con una estructura administrativa que mostraba la ajenidad o la ausencia de un interés particular del mandatario en la contratación. Tampoco por el sólo hecho de ser el ordenador del gasto se le puede deducir responsabilidad en la contratación cuando dicha función se encontraba delegada en las secretarías, llegándose a revocar solamente la delegación del gasto.

Por tanto, analizando finalmente al derecho penal como ultima ratio, reitera su petición de absolución por cuanto no existen los requisitos legales que permitan determinar la responsabilidad del acusado. CONSIDERACIONES: 1. Facultada como se encuentra la Sala para proferir la correspondiente sentencia en este asunto de única instancia adelantado contra Francisco José Peñaloza Castro, por cuanto los hechos sustento de la acusación fueron cometidos en su condición de Gobernador del Departamento del Tolima, calidad que se acreditó idóneamente con la correspondiente acta de posesión como tal, esto es, investido del fuero de juzgamiento previsto en el numeral 4° del artículo 235 de la Constitución y 6° del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, se advierte que aquella, formulada por el Fiscal General de la Nación a través de Resolución del 27 de julio de 2.001, lo fue respecto del punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 146 del Decreto-Ley 100 de 1.980, con la modificación que le introdujera el artículo 32 de la Ley 190 de 1.995, pues era la que regía para la época de comisión de los presuntos delitos, excluyéndose así la aplicación de la Ley 599 de 2.000 en la medida en que esta resulta más restrictiva toda vez que, aunque señala similares límites para la privación de libertad, dispone una pena pecuniaria de 50 a 200 salarios mínimos mensuales y limita la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas entre 5 a 12 años, además de prever una menor exigencia típica en cuanto ya no demanda el ingrediente subjetivo que antes sí requería el código penal derogado para que de ese modo se entendiera consumada la conducta. 2.

Bajo unas tales precisiones, se tiene que el acusado lo fue específicamente por suscribir los contratos 355 de octubre 22 de 1.996, 068 de febrero 24 de 1.997, 176 de junio 28 de 1.996, 436 de diciembre 4 del mismo año, con Luis Fernando Said Lozano, el 225 de diciembre 5 de 1.995 y el 039 con Londoño y Martínez Arquitectos Ltda., el 034 con Jaime Alberto Jiménez y uno de asesoría con Eduardo Correa, todos referidos al Centro de Convenciones y a la Asamblea Departamental, con excepción del No. 355 y el de asesoría finalmente mencionado, que lo fueron en relación con el Teatro Tolima, no obstante que la investigación abarcó más de un centenar de convenios y que la acusación se refirió a todos ellos como elementos expresivos del fraccionamiento contractual que el sindicado habría utilizado para evadir el proceso de licitación pública, por manera que, en últimas, el juicio se restringió simplemente a aquellos ocho acuerdos, frente a los cuales, especialmente por haber el entonces gobernador seleccionado a los contratistas, se afirma la no reunión de requisitos legales en cuanto habrían omitido algunos principios de la contratación administrativa, como la transparencia, la selección objetiva, la igualdad y la planeación. 3.

En ese orden, puniendo ciertamente el tipo penal en examen al servidor público “que por razón del ejercicio de sus funciones y con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos”, y habiéndose acreditado, sin duda alguna, que el acá acusado, tal como él mismo lo hace ver en su indagatoria, intervino en la tramitación y celebración de los convenios materia de juzgamiento, como que fue él quien, contrariamente a lo sostenido por su defensor, no sólo suscribió los ocho convenios materia de acusación, sino que además contactó a quienes habrían de ser los contratistas, según se analizará en oportunidad, por lo que ningún sentido ostenta la alegación de aquél sujeto procesal según la cual la contratación se había delegado en las secretarías, es claro que, tratándose de una descripción de aquellas que doctrinariamente y así lo arguyen los diversos sujetos procesales, se denominan en blanco, por cuanto en sí misma no contiene la expresión completa de la conducta que se tipifica, sino que explícita o tácitamente se remite a otro precepto normativo, debe acudirse en este evento a un tal ejercicio en aras de lograr la plenitud de la descripción en tanto contiene el elemento “requisitos legales esenciales”, pues es evidente que el tipo no define cuáles son las exigencias legales de la contratación administrativa, ni mucho menos cuáles son las esenciales.

En ese propósito, ha sido patente para la Sala que el análisis del aspecto objetivo del delito “entraña, entonces, comparar la conducta imputada con el tipo penal, a partir de la Constitución Política y de lo pertinente de la Ley 80 de 1.993, es decir, con fundamento en una concepción material, axiológica jurídica, conjunta y conglobada de tipo penal, de acuerdo con la cual éste comporta una definición que se extrae de los valores sustanciales que prevé la Carta”, (Sentencia de diciembre 19 de 2.000, M.P. Dr. Álvaro Orlando Pérez Pinzón), por manera que, si de conformidad con el artículo 209 de aquella, “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad … es claro, así, que las reglas constitucionales señaladas … tienen que ser acatadas y cumplidas cuando se labora con la administración y, en concreto, cuando se tramitan, celebran y liquidan contratos”.

Desde ese punto de vista, ha sostenido la Corte, la Ley 80 de 1.993, como Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, al desarrollar la Constitución, “reitera y sienta postulados o principios infranqueables que deben guiar a la administración cuando realiza convenios, tal como indiscutiblemente lo ordena la misma ley en su artículo 23”, al disponer que “las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”, por eso “leer en la norma algo diverso a que los principios constitucionales subyacen a las actividades de tramitación, celebración y liquidación de los contratos, resulta vano y necio”, toda vez que “si la Constitución establece los principios reseñados y si el C. C. A. y la Ley 80 de 1993 los reitera e incrusta dentro de todo lo relacionado con el proceso de contratación, es obvio que los encargados de ello deben hacerlo con sujeción absoluta y franca a tales axiomas, y que estos se hallan implícitos en todos los tipos penales vinculados con la contratación estatal.

Afirmar lo contrario, es decir, pretender prescindir de ellos, haría pensar en la banalidad y vacuidad de la Carta Política y en el aislamiento de las diversas áreas que componen el ordenamiento jurídico. “La conclusión, entonces, es obvia: dentro de la definición del artículo 146 del Código Penal, están materialmente incorporados también como componentes suyos y por encima de los demás, los principios constitucionales y legales de la contratación, en el entendido que las exigencias esenciales de los trámites, las celebraciones y las liquidaciones de los contratos de la administración devienen y se impregnan en todo momento de esos axiomas”. 4.

En ese orden, por virtud del principio de transparencia previsto en el artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, “la escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos”, salvo aquellos casos que la misma ley señala en los que se podrá contratar directamente, pero sin que deje de persistir en estos el citado principio, pues de acuerdo con el Decreto 855 de 1.994, artículo 2º, “en la contratación directa el jefe o representante de la entidad estatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuenta que la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia y en especial del deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1.993”, mientras que por razón del artículo 29 del Estatuto de Contratación Administrativa “la selección de contratistas será objetiva”, entendiendo por tal “la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva” y precisando que “ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad…”. 5.

Como quiera que dentro del gran cúmulo de contratos celebrados por el acusado para la ejecución de las referidas obras, la acusación solamente se refiere a ocho de ellos, descartando el fraccionamiento contractual como indicador de la evasión del proceso licitatorio e inclusive, desechando la vulneración de principios como el de economía y planeación, pues finalmente la calificación se restringió a determinar en cuáles convenios el gobernador seleccionó al contratista, para concluir así en la transgresión al deber de selección objetiva, como que se aceptó, así fuere en gracia de discusión, que, por las características de la obra y de la contratación, sí se podía obviar la licitación pública, concluyéndose finalmente que por todos los demás contratos, diferentes a los ocho objeto de acusación, se debía precluir la investigación porque “estamos ante la categoría de la duda, al no haberse establecido que el Dr. Peñaloza Castro sí intervino indebidamente en la selección de los diferentes contratistas o que realmente tenía conocimiento de la manera como se manipuló la escogencia de quienes resultaron favorecidos”, es evidente que los requerimientos del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para efectos de la correspondiente sentencia, deben establecerse, tal como parcialmente lo propone el Ministerio Público, sólo en relación con los contratos materia de acusación y con respecto únicamente a la omisión del deber de selección objetiva, como expresión del principio de transparencia que igualmente opera como requisito esencial legal en la contratación directa. 6.

Así, habiendo sido, en relación con esos ocho convenios, contratistas los señores Luis Fernando Said Lozano, con quien se suscribieron cuatro en cuantía total de $314’412.423,20, Jaime Alberto Jiménez con quien se hizo un contrato por un millón de pesos, Eduardo Correa Gómez contratista asesor y la firma Londoño y Martínez Arquitectos a la cual se le asignaron dos convenios por cuantía total de $33’000.000,oo, se tiene que, en efecto, como lo sostienen, en los apartes pertinentes, la Fiscalía, el Ministerio Público y la apoderada de la parte civil, la escogencia de dichos contratistas no tuvo por motivación el deber de selección objetiva, ni por finalidad directa el bien común que se busca a través de la contratación administrativa, pues, ciertamente, las personas en mención fueron seleccionadas directa y personalmente por el gobernador acusado, sin tener en cuenta ninguno de los criterios objetivos de escogencia previstos en la ley, sino que, por el contrario, ésta obedeció a consideraciones eminentemente subjetivas del mandatario seccional, sin que en nada incida el que, en últimas, como pretende sostenerlo el acusado, se haya también buscado una contratación barata y de calidad o que, finalmente, como se determinó durante la etapa del juicio, ningún perjuicio económico se le hubiere irrogado a la entidad territorial, pues eso en manera alguna justifica, como en su momento se verá, la omisión de un imperativo legal, máxime que, de conformidad con el principio de legalidad, a los servidores públicos sólo les está permitido hacer lo que la Constitución y la ley les señale.

En efecto, no obstante que, al decir del gobernador, Said Lozano sí le era apenas conocido, es lo cierto que su participación no obedeció a un proceso licitatorio, ni a un concurso de méritos, ni a la escogencia de entre varias ofertas, sino que tal como lo declaró el ingeniero Félix García Motta, autor del proyecto Centro de Convenciones e inicial gerente de la obra, “definitivamente el señor Said fue traído a construir la asamblea por el señor gobernador” y en esas condiciones se le asignaron de modo directo 4 contratos por cuantía que superó los trescientos millones de pesos, eso sin contar, el carácter que asumió en el desarrollo de la obra, pues, según testimonio de otros contratistas, como Carlos Humberto Marmolejo Sepúlveda, fue Said Lozano quien ejecutó de modo indirecto otros convenios y quien en la práctica cobró los dineros correspondientes a los mismos.

Tales circunstancias aunadas al incuestionable testimonio del ingeniero García Motta no dejan duda de que la escogencia de este contratista no obedeció al deber de selección objetiva previsto en la Ley 80 de 1.993, sino al criterio personal, subjetivo, del gobernador, pues no de otra manera se explica que haya sido el mandatario quien lo hubiera contactado, máxime que no se trataba de persona conocida en el medio tolimense, y le hubiera asignado directamente los precitados contratos, sin consideración alguna, por lo menos expresa, de que se trataba de la oferta más favorable para la entidad, lo que entre otras cosas resultaba imposible, pues no existía un criterio de comparación en la medida en que no se obtuvieron más propuestas.

En cuanto hace al contratista Jaime Alberto Jiménez a quien se le asignó la orden de trabajo No. 034 por valor de un millón de pesos, el arquitecto interventor José Roberto Buenaventura Rodríguez asegura que aquél también fue seleccionado por voluntad e iniciativa del gobernador para efectuar el presupuesto de obra del Centro de Convenciones, valga decir que en su contratación tampoco medió, más que el arbitrio del mandatario, ningún criterio objetivo que condujera a su escogencia, lo que además fue corroborado por el propio contratista pues, al ser interrogado sobre quién lo había contactado para la celebración de ese convenio, respondió: “a mi me contrató don Francisco Peñaloza me dijo que me entendiera con el arquitecto José Roberto Buenaventura…”.

Por lo que se refiere a Eduardo Correa Gómez, con quien se celebró un contrato de asesoría, si bien, como lo hace ver el Ministerio Público, no fue posible traer al proceso el convenio que por escrito se hubiere celebrado con aquél, lo cierto es que, dada la libertad probatoria establecida en nuestro régimen procesal penal, su existencia ha sido demostrada con la investigación disciplinaria que en su momento adelantó la Procuraduría General de la Nación, trasladada en su mayor parte a este asunto, e inclusive con las propias declaraciones del acusado y sobre tal base se ha determinado igualmente que su escogencia no obedeció al acatamiento del deber legal de selección objetiva pues, en palabras del acusado, Correa Gómez “era el encargado de elaborar los planos y de verdad que en eso sí me equivoqué en esa escogencia, porque el doctor Correa es hermano de un eminente ingeniero quien me lo presentó…”, es decir, la contratación de este asesor no obedeció a ningún criterio objetivo, como su idoneidad o capacidad, que permitiera establecer que se trataba de la oferta más ventajosa para la entidad, sino simplemente al nexo familiar que tenía con un eminente ingeniero conocido del gobernador, lo que indiscutiblemente, como se sostiene en la acusación, vulnera el principio de transparencia que indudablemente debe orientar todo el proceso de contratación del Estado y sus entidades.

Finalmente, en cuanto se refiere a la contratación con la sociedad Londoño y Martínez Arquitectos Ltda., la investigación estableció que para efectos de adelantar la remodelación de la Asamblea Departamental y diseño del Centro de Convenciones, aquella le autorizó la realización de un estudio de factibilidad con un partida de treinta millones de pesos, en virtud de lo cual se convocó a un concurso de méritos al que se presentaron tres propuestas, pero como ninguna le agradara al gobernador, éste, no obstante que las reglas del concurso precisaban la facultad en el jurado calificador, lo declaró desierto mediante Resolución 334 de diciembre 5 de 1.995 y a cambio, en la misma fecha celebró el contrato 225 con la sociedad en mención cuyo objeto era ejecutar “los planos arquitectónicos del Centro de Convenciones de Ibagué en el área destinada para ello en la plataforma del edificio de la Gobernación del Tolima”, que posteriormente se complementó con la orden de trabajo 039 de junio 28 de 1.996, pero, como lo demostró la investigación, dichos convenios tampoco se celebraron con mediación de criterios objetivos, sino en razón de consideraciones subjetivas del mandatario acusado, pues éste, tras haber producido la deserción y según lo declaró el ingeniero García Motta, decidió “que lo mejor era conseguirse un arquitecto de su confianza”, luego no fueron los elementos previstos en la Ley 80 de 1.993 para la escogencia del contratista, los que tuvo en cuenta el acusado, sino exclusivamente su personal y subjetivo criterio de confianza, vulnerando con ello el deber de selección objetiva que indudablemente estaba obligado a observar de modo imperativo.

En conclusión, como de conformidad con la Ley 80 de 1.993 “la selección de contratistas será objetiva” y por tal se entiende aquella en que “la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva” y por ofrecimiento más favorable “aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precios y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad…” y tal deber, como expresión del principio de transparencia, constituido en elemento esencial de la contratación administrativa, no fue acatado por el acusado, no puede menos que afirmarse que éste celebró los ocho contratos objeto de acusación, sin observar en ellos el cumplimiento de los requisitos legales esenciales. 7.

Sin embargo, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 410 del Código Penal vigente, en el que la conducta típica quedaría así agotada, la anterior codificación, en su artículo 146 incluía un ingrediente subjetivo que, indudablemente, por comportar una mayor riqueza descriptiva en cuya ausencia se vería favorecido el acusado, debe ser analizado tal como lo proponen los diferentes sujetos procesales, no obstante que se aborde desde diversos puntos de vista.

No bastaba por tanto, y tampoco en este asunto, que el servidor público celebrare un contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales esenciales para que tal conducta fuere punible, sino que además se hace necesario establecer que dicha acción la ejecutó el procesado “con propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, ingrediente éste que, como equivocadamente lo señala y reitera insistentemente la defensa, no puede confundirse necesariamente con un aprovechamiento económico, pues otro delito se habría cometido, cuando ciertamente él obedece a otra concepción dentro de las diversas que ofrece el bien jurídico protegido, pues expresándose la administración pública de diferentes maneras, es obvio que la variedad de tipos penales que tienden a su tutela también lo hacen desde diversos ámbitos, ya sea protegiendo directamente el patrimonio del Estado, la manera como éste se compromete y utiliza, la eficiencia y eficacia de la administración, la moralidad de ésta, el comportamiento de sus servidores, etc.

El proceso de contratación administrativa, el mecanismo a través del cual el Estado y sus entes comprometen sus recursos, como función administrativa que es, “está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”(art. 209 C.N.), a través de ella “las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos” (art. 4º Ley 80 de 1.993), por eso se trata de un proceso reglado que necesariamente obedece a unos principios, a unos fines, a ciertas competencias e ineludiblemente al agotamiento de una serie de etapas y al cumplimiento de ciertos requerimientos que tienden a garantizar los fines generales del Estado y los específicos de la contratación, y a que el erario sea comprometido en un juego de oportunidades igualitarias y transparentes que garantice, ante los administrados, que no se va a arriesgar por el capricho o arbitrio del mandatario de turno; en fin, el proceso de contratación administrativa está sometido ineluctablemente al principio de legalidad, por ello el servidor público está obligado a hacer lo que en ese respecto le ordena el correspondiente estatuto, no puede, so pena de incurrir en un hecho punible, omitir tales deberes, ni inventarse, per se, un proceso de contratación, así, en últimas, resulte beneficioso de algún modo para la administración. Lo que se protege, entonces, a través del tipo penal de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” es precisamente ese principio de legalidad de la contratación administrativa, sancionándose en consecuencia al servidor público que, al celebrar un convenio, se aparte de las exactas previsiones normativas que el legislador ha previsto para las diversas etapas de la contratación. En ese orden, obviamente, el provecho, sin que necesaria y exclusivamente sea económico, debe derivarse de la vulneración de ese proceso reglado y en este asunto ello efectivamente aconteció en la medida en que los contratistas se beneficiaron con la contratación misma, pues es evidente que de no haber mediado la voluntad y el criterio subjetivo del gobernador no habrían sido contratados, o por lo menos no en las condiciones en que lo fueron.

Beneficiados con la contratación misma, también lo fueron con la utilidad que ello les derivó, así como con la relación con la administración y acaso con el afianzamiento en sus respectivos nombres, pero tal beneficio se les proporcionó no porque se hubieran sometido al proceso reglado de contratación, sino gracias al criterio personal y subjetivo del gobernador acusado, por eso, dicho beneficio o provecho así obtenido, resulta ilícito, porque se logró con detrimento de las normas que rigen de modo estricto la contratación estatal, su ilicitud no se deriva de la mala calidad de las obras que no se constató, todo lo contrario, ni de algún desmedro patrimonial para el departamento que tampoco se demostró, por eso las argumentaciones de la defensa acerca de que no hubo finalmente obras de mala calidad o indebidamente ejecutadas, o que ninguna afectación negativa se causó al erario del departamento, resultan intrascendentes cuando, ciertamente lo que se tutela a través del tipo penal en examen, no son esas facetas de la administración, sino, se reitera, el principio de legalidad de la contratación, por eso, con mejor técnica legislativa la Ley 599 de 2.000 eliminó ese elemento que hacía parte de la descripción típica, pues indudablemente, si de lo que se trata es de proteger la legalidad de la contratación administrativa, suficiente es el desconocimiento de la regulación positiva que rige la contratación del Estado para que la conducta ya se considere típica, sin necesidad de ingrediente subjetivo alguno. 8.

Por eso, independientemente de que los contratos así celebrados por el entonces gobernador, en cantidad de ocho, hubieren resultado económica o técnicamente favorables a la entidad, lo cierto es que, privilegiando al favorecido, esos no fueron los criterios que orientaron la selección de dichos contratistas, lo demostrado es que no fue el bien general el que le sirvió de derrotero, sino el afán de beneficiar a aquellos sustentado en criterios exclusivamente subjetivos, como la relación de confianza, o el parentesco de contratistas con terceros o al menos la relación de conocimiento, mas no en criterios de cumplimiento, experiencia, organización, plazos, precios, etc., de ahí que la conducta, que así resulta típica, es además antijurídica en la medida en que sin justificación jurídicamente atendible, vulneró el bien jurídico de la administración pública expresado en el principio de legalidad de la contratación administrativa, sin que en tal juicio incida, se reitera, el hecho de que como se demostró en la etapa de juicio, ningún perjuicio se le haya ocasionado al erario departamental, pues, como ya se dijo, no se protege a través del tipo penal en examen, de modo directo, los recursos del Estado, sino esencialmente el proceso reglado a través del cual las entidades comprometen sus presupuestos por vía de la contratación administrativa. 9.

Demostrado que el acusado Francisco José Peñaloza Castro en su entonces condición de gobernador del Tolima, no se limitó, como pretende el defensor, sólo a firmar los ocho contratos en examen, que sus colaboradores supuestamente le prepararon en sus diversas etapas, sino que intervino activamente en su tramitación, al punto que, como quedó visto, fue él quien contactó a los contratistas, fue él quien abrogándose una facultad del jurado calificador declaró desierto un concurso de méritos para, en la misma fecha, asignar el respectivo contrato a la firma Londoño y Martínez Arquitectos, porque el profesional era de su confianza, fue él quien, como así lo afirma en su indagatoria, contrató a Correa Gómez porque era hermano de un eminente ingeniero conocido suyo, fue él quien llevó a Said Lozano para que asumiera en mayor parte la ejecución de las obras y quien de manera directa y personal contrató a Jaime Alberto Jiménez, forzoso resulta afirmar que la omisión del deber de selección objetiva para favorecer ilícitamente a dichos contratistas, fue de tal manera culpable, doloso, pues de las actuaciones reseñadas no puede deducirse sino la concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo que conforman esa clase de culpabilidad, como que de ellas no se infiere cosa distinta que el entonces gobernador, dada además su larga trayectoria y experiencia en la administración pública, como que fue alcalde de Ibagué en seis oportunidades, Secretario de Hacienda de su región y Representante a la Cámara, conocía indudablemente los hechos constitutivos de la infracción a los requisitos legales esenciales de los contratos estatales, y a pesar de eso celebró los respectivos convenios, por manera que tampoco resulta posible predicar el error, como causal eximente de culpabilidad, a que se refiere la defensa, cuando, se reitera, la participación del mandatario en la celebración de esos ocho convenios objeto de juicio, fue activa y con la específica finalidad de favorecer a quienes finalmente obraron como contratistas. 10.

En las anteriores condiciones, no existe duda alguna para la Sala que, de conformidad con el precitado artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, este asunto demostró con certeza todos y cada uno de los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad que permiten considerar como punible la conducta concurrente del acusado Francisco José Peñaloza Castro a quien, por tanto, se le condenará como autor responsable de los plurales delitos de “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” por los cuales fue acusado, al seleccionar, según su personal criterio, y no los que objetivamente le era imperativo observar de conformidad con la Ley 80 de 1.993, a los respectivos contratistas que así obtuvieron un provecho ilícito. 11.

En consecuencia y para efectos de la correspondiente tasación punitiva, partiendo del supuesto ya precisado según el cual la norma aplicable en este asunto es el artículo 146 del Decreto Ley 100 de 1.980, con la modificación introducida por el artículo 32 de la Ley 190 de 1.995, que así dispone, para los responsables de la comisión del examinado delito, una pena de prisión de cuatro a doce años, multa de diez a cincuenta salarios mínimos mensuales legales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a cinco años, concierne igualmente establecer, cuál, de entre los dos métodos que plantea la sucesión legislativa, resulta menos restrictivo o desfavorable al procesado.

Dentro de los criterios que para dichos efectos precisaba el Código Penal de 1.980, los límites punitivos previstos en aquella norma no podían ser distintos a los de ese modo abstractamente señalados; pero, frente a los nuevos “fundamentos para la individualización de la pena”, previstos en el artículo 61 de la Ley 599 de 2.000, es incuestionable que dichos parámetros varían en la medida en que, concurriendo a la vez, como en efecto lo hacen, circunstancias genéricas de agravación y de atenuación punitivas, o de menor y de mayor punibilidad según la actual terminología, aquellos se sitúan en los extremos de los dos cuartos medios del “ámbito punitivo de movilidad”, esto es, que siendo el primer cuarto de cuatro a seis años, los dos cuartos medios de éste límite a diez años y el último hasta doce años, ese ámbito punitivo de movilidad se fija entre seis años, como límite mínimo y diez años como máximo, lo que significa que resultaría más restrictivo para el procesado, pues la tasación empezaría a partir de ese extremo mínimo, mientras que con el método derogado, tal comienzo se fija en cuatro años.

Por ende, sobre la base de los criterios sentados en los artículos 61, 64 y 66 el Código Penal derogado, teniendo en cuenta, no sólo la naturaleza y gravedad del delito imputado, la personalidad y conducta anterior del incriminado y la agravante genérica señalada en el numeral 11 de la última norma mencionada, o 9 del artículo 58 de la Ley 599 de 2.000, pues no puede desconocerse el alcance que tiene la posición que en la administración departamental ocupaba, como que por su misma condición estaba llamado a hacer gala de un irrestricto acatamiento a la normatividad estatal y no generar la desconfianza que en los asociados produjo su acción de inobservar el estatuto de la contratación administrativa con claro favorecimiento de los contratistas específicamente elegidos y consecuente detrimento de la igualdad de oportunidades que debían darse a quienes deseaban contratar con la administración, así como las aminorantes radicadas en la personalidad y buena conducta antecedente, le impondrá la Sala como pena principal, dado además el concurso de hechos punibles, la de cincuenta y dos (52) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de dos (2) años y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes. 12.

Ahora bien, no obstante que las conductas imputadas al acusado son punibles, no resulta procedente la petición de la apoderada de la parte civil de que igualmente se le condene en perjuicios, pues, tal como quedó demostrado en el juicio con la prueba pericial, ningún detrimento patrimonial se le causó finalmente a la entidad, sin que además una tal condena sea viable respecto de perjuicios morales derivados de la lesión al buen nombre y eficacia de la administración pública departamental, toda vez que, tal como lo reconoce la misma apoderada, con cita de la providencia de junio 18 de 2.002, en la fue ponente el Magistrado Dr. Edgar Lombana Trujillo, “la Sala viene aceptando que las personas naturales y jurídicas pueden sufrir perjuicios morales objetivados, pero en estas últimas siempre que como consecuencia del delito se disminuya considerablemente su capacidad productiva o laboral, o ponga en peligro su existencia. “Desde esa perspectiva, es lógico que las personas jurídicas públicas no sufrirán este tipo de daños, por cuanto siendo su creación constitucional o legal, la comisión de un delito en su contra no tiene la posibilidad de reducir la prestación del servicio público que les es propia, y menos de poner en riesgo su supervivencia”.

Al mismo tema ya se había referido la Corte en providencia del 11 de febrero de 1.999 con ponencia del Magistrado, Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego, al señalar que “en relación con … la existencia de perjuicios extrapatrimoniales, es cierto que las personas jurídicas pueden padecerlos, verbigracia, cuando se afecta su buen nombre y reputación, mas tales consecuencias solo son estimables como detrimento resarcible cuando amenazan concretamente su existencia, o merman significativamente su capacidad de acción en el concierto de su desenvolvimiento o las ponen en franca inferioridad frente a otras de su género o especie, si es que se mueven en el ámbito de una competencia comercial o de la prestación de servicios apreciables por la demanda de usuarios.

“En relación con las personas jurídicas de derecho público que nacen y se desenvuelven por mandato y privilegio constitucional o legal, sin necesidad de un reconocimiento gubernativo de personería jurídica….el desprestigio que sus servidores le ocasionan con algunas conductas desviadas hace parte de la naturaleza, gravedad y modalidades propias de cada delito (daño público), pero en manera alguna se proyecta en un menoscabo particular que ponga en peligro su existencia o la disminuya considerablemente en su operatividad, porque, aún con la presencia de funcionarios corruptos, la actividad estatal no puede detenerse ni arredrarse.

“Como ese deterioro de la imagen de la institución pública, que se produce por la acción delictiva del servidor público, no puede deslindarse de la esencia misma del hecho punible, ni es extraño a los fines preventivos generales y especiales que está llamada a cumplir la eventual pena, tampoco será posible individualizar un perjuicio que justifique el ejercicio simultáneo de una acción con fines compensatorios como es la civil.

“En efecto, de acuerdo con el sistema penal colombiano, la sola pena está determinada para recomponer el ordenamiento jurídico violado, y es esa la manera principal como el Estado autoconstata su imperio y le confirma a los ciudadanos la vigencia de las instituciones y el derecho, además de ser un modo singular de recuperar la imagen comprometida no sólo con el comportamiento del servidor que comete un delito especial o común, sino también por la conducta de cualquier particular que por la misma vía se burla de la ley”.

Por tanto, se abstendrá la Sala de condenar en perjuicios al acusado. 13. Finalmente, como el artículo 68 del anterior Código Penal y 63 del vigente, viabilizan en favor de los sentenciados, la suspensión condicional de la ejecución de la pena cuando ésta sea de prisión que no exceda de tres años, siempre que la personalidad de aquellos, por sus antecedentes de la misma índole, familiares y sociales, modalidad y naturaleza de la conducta punible, permitan al juzgador suponer que no requieren tratamiento penitenciario, según el primero, o “sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena”, en términos del último, no resulta posible en este asunto la concesión de dicho subrogado, pues ni siquiera se cumple el requerimiento cuantitativo, toda vez que la pena a imponer excede, precisamente, de tres años de prisión. Ahora bien, como de conformidad con el artículo 38 del Código Penal, la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, se hace viable en tanto la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima sea de cinco años de prisión o menos, y el desempeño personal, laboral, familiar o social del condenado permita deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena y se garantice mediante caución el cumplimiento de las obligaciones que el propio artículo 38 señala, es claro que tal sustituto ha de reconocerse a favor del procesado Peñaloza Castro, pues en los anteriores términos, además de que se ha procedido, en efecto, por punible cuya pena mínima es inferior a cinco años, el pronóstico al que, en tal virtud, se condiciona el reconocimiento de la pena sustitutiva, por sujetarse a su vez al entorno laboral, personal, familiar o social del sentenciado, ha de conciliar el sentido y fines de la pena de modo que en éstos pueda armonizarse la prevención general y la especial, pues si bien es tan legítimo que, en un adecuado sistema de política criminal que orienta aquella función con arreglo a los principios de protección de los bienes jurídicos, proporcionalidad y culpabilidad, el derecho penal está llamado a desempeñar una labor profiláctica en abstracto, no menos lo es que, dados los presupuestos de garantía de los derechos del procesado, también se encuentra orientado a cumplir una función de prevención especial, pero no en un sentido negativo bajo el falso entendido de que existen delincuentes irrecuperables que seguramente volverán a reincidir, sino en uno contrario en que, de manera positiva y dentro del respeto por la autonomía y dignidad del condenado se propenda hacía su resocialización. En ese orden, el diagnóstico, así relativo, que demanda la norma en que se fundamenta la pena sustitutiva, obedece ciertamente a un juicio positivo sobre esa función preventiva especial pues, a no dudarlo, los supuestos subjetivos para su reconocimiento, en la medida en que se refieren a las condiciones personales, familiares, laborales o sociales del sentenciado, deben examinarse dentro de la posibilidad que éste tenga, a futuro, de vulnerar bienes jurídicos en relación, obviamente con dicho entorno. Bajo unas tales premisas y ya en el análisis relativo de esas condiciones en que se ha desenvuelto el condenado y en que probablemente se desarrollará, es claro que reúne los varios requerimientos legalmente exigidos para posibilitar que su privación de libertad se ejecute en su residencia toda vez que sus entornos personal, laboral y social, como que se trata de un industrial que cuenta en la actualidad 76 años de edad, permiten deducir que no colocará en peligro a la comunidad ni evadirá el cumplimiento de la pena.

Por ende, previa constitución de caución prendaria por valor igual a aquella que constituyó en la oportunidad que le fue concedida la detención domiciliaria, la que, por tanto, se entiende debidamente prestada, que garantice el cumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 38 del Código Penal, excepción hecha de la referida a los perjuicios por cuanto la sentencia se abstendrá de hacer condena por ellos, se dispondrá que el condenado cumpla la pena privativa de libertad impuesta, en su residencia. Esta decisión se comunicará, obviamente, a las respectivas autoridades penitenciarias para que además adopten un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la sanción e informen de ello a la Sala.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. Condenar a FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO, de las condiciones civiles y personales consignadas en esta providencia, a la pena principal de cincuenta y dos (52) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por lapso de dos (2) años y multa equivalente a quince (15) salarios mínimos mensuales legales vigentes, como autor del concurso de delitos “contrato sin cumplimiento de requisitos legales” por los cuales fue acusado en resolución de julio 27 de 2.001. 2.

Abstenerse de condenar en perjuicios al procesado FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO. 3. No suspender la ejecución de la pena impuesta en esta sentencia. 4. SUSTITUIR por prisión domiciliaria la pena privativa de libertad impuesta a Francisco José Peñaloza Castro. Para los anteriores efectos y una vez suscriba la correspondiente diligencia en que se comprometa a cumplir, en los términos precisados en la parte motiva, las obligaciones previstas en el artículo 38 del Código Penal, disponer que FRANCISCO JOSÉ PEÑALOZA CASTRO cumpla la pena que en esta sentencia le ha sido impuesta, en su residencia. Líbrense en oportunidad las comunicaciones respectivas a las autoridades penitenciarias. 5.

Para fines de ejecución y publicidad de este fallo, líbrense los oficios a que haya lugar. Contra esta sentencia no procede recurso alguno. Cópiese, notifíquese y cúmplase, YESID RAMÍREZ BASTIDAS FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN Comisión de servicio JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Teresa Ruiz Núñez secretaria PAGE 36