Proceso No 18753 Rad. 18.753. Casación NELLY ROJAS QUINTANA Edgar Albeiro Itas Bermúdez 3 14 Rad. 18.753. Casación NELLY ROJAS QUINTANA Edgar Albeiro Itas Bermúdez Proceso No 18753 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrada Ponente MARINA PULIDO DE BARÓN Aprobado Acta Nº 153 Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).

VISTOS La Sala decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación que, por vía excepcional, presenta el defensor de NELLY ROJAS QUINTANA contra la sentencia del 23 de julio del año dos mil uno (2001), mediante la cual, en dos procesos acumulados, se condena a su representada como infractora de la Ley 30 de 1986, en uno de ellos en compañía del señor Edgar Albeiro Itas Bermúdez.

HECHOS Uno de los procesos se inició a partir de la requisa a la cual, agentes de la Policía Nacional, sometieron a Edgar Albeiro Itas Bermúdez, aproximadamente a las once y cuarto de la mañana del 7 de noviembre de 1999, habiendo encontrado en su poder veinte (20) papeletas de bazuco, adquiridas, según dijo, en la casa ubicada en la esquina de la carrera 6B con calle 17 de la ciudad de Popayán, expendidas por la señora NELLY ROJAS QUINTANA.

En el otro asunto, el 2 de febrero del 2000, las autoridades de policía solicitaron el allanamiento y registro de la casa de habitación ubicada en la esquina de la calle 17 con carrera 6 A, barrio La María Oriente, donde funciona una tienda y reside NELLY ROJAS QUINTANA con su esposo, por sospechas de que allí se expendía bazuco, las cuales fueron corroboradas al hallar en poder del ciudadano José Eusebio Fajardo veinte papeletas de esa sustancia, que dijo haber comprado en ese lugar.

Realizado el allanamiento se encontraron en diferentes sitios de la casa, un total de 361 papeletas de una sustancia que dio resultado positivo para cocaína y sus derivados y unas porciones de marihuana.

ANTECEDENTES RELEVANTES El 17 de mayo del 2000, la Fiscalía emitió resolución acusatoria contra NELLY ROJAS QUINTANA por expender sustancias alucinógenas, esto es, por infringir el Estatuto de Estupefacientes, conforme al allanamiento practicado en febrero de ese año. El 21 de junio del año 2000 la fiscalía profirió resolución de acusación contra NELLY ROJAS QUINTANA y contra Edgar Albeiro Itas Bermúdez por infracción a la Ley 30 de 1986, por cuanto aquella vendió y éste adquirió sustancias de prohibida comercialización. El 25 de septiembre se decretó la acumulación de los dos procesos.

El 16 de abril del 2001, el Juzgado 4º Penal del Circuito de Popayán, en las dos causas acumuladas, condenó a NELLY ROJAS QUINTANA como coautora responsable del delito contemplado y sancionado en el inciso 2º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1997. LA DEMANDA El actor formula dos cargos, en cada uno de los cuales se refiere a los fundamentos probatorios de los dos asuntos acumulados.

Primer cargo El libelista ataca la sentencia del Tribunal Superior de Popayán por ser indirectamente violatoria de la ley sustancial, por error de hecho “en la valoración de diferentes pruebas”; yerro que hace consistir en la distorsión de algunas y en el desconocimiento de otras. El recurrente censura a los jueces de las instancias por darle credibilidad a los informes rendidos por los agentes de policía Luis Alfonso Molano Muñoz y Mario Escobar Peña. En el caso del allanamiento efectuado el 1º de febrero del 2000, protesta porque aceptan la afirmación de que en la casa de NELLY QUINTANA se expenden alucinógenos, cuando lo único que está demostrado es la presencia del alcaloide debido a que el esposo de la procesada, Rigoberto Salvador Grajales, es consumidor, como él mismo lo confesó y como se hizo constar en el acta de allanamiento, siendo el único responsable objetiva y subjetivamente del ilícito.

Ese hecho, en opinión del libelista, fue mal interpretado al ser tomado como demostración de la conducta de conservar para expender drogas, además porque la cantidad incautada, 20 gramos de bazuco y 11 de marihuana está a cargo de Rigoberto Grajales, cantidad mínima que es susceptible de ser consumida por una sola persona adicta a los alucinógenos y que no convierte el establecimiento de su defendida en un expendio.

Por lo tanto, la presencia de la sustancia en el lugar, no indica su comercio. Así mismo, el demandante le reprocha al Tribunal el no haberle concedido credibilidad a Rigoberto Grajales cuando a aseguró que era adicto; no haber tomado en cuenta que en el acta de allanamiento se dijo que estaba drogado y que se habían encontrado, una pipa y varios cigarrillos armados disponibles para su consumo.

Respecto de las personas que declararon haber adquirido las sustancias prohibidas en casa de NELLY ROJAS, se limita a descalificarlas por ser drogadictas e incapaces de decir la verdad. En cuanto a lo ocurrido en febrero del 2000, centra la crítica en la credibilidad que se le brindó al testimonio de José Eusebio Fajardo Quiñones, en cuya “interpretación” el ad quem incurrió en errores de hecho pues el declarante incurrió en contradicciones y afirmaciones ilógicas.

Para el impugnante no tiene lógica que se le venda sustancia estupefaciente en un expendio clandestino de drogas a una persona sin recomendación de alguien conocido, porque los expendedores saben que los investigadores judiciales se hacen pasar por drogadictos. Tampoco tiene lógica que una persona de nombre Víctor, que vive por La Paz, en un extremo de la ciudad, vaya al otro extremo, al barrio María Oriente, a tomar aguardiente; ni que por dos mil pesos un desconocido haga un favor que significa cometer un delito, como el de comprar droga por encima de la dosis personal.

El actor estima contradictorio que el 15 de febrero del 2000 el testigo Fajardo hubiera dicho que la incautación de las veinte (20) papeletas que tenía en su poder, había ocurrido un mes antes, siendo que ese hecho ocurrió el 1º de ese mes. Igualmente, encuentra contradicción en que el agente Molano declaró que Fajardo al ser retenido dijo que una persona, no un niño, le había vendido la droga, en tanto que Fajardo aseguró que la venta la había efectuado un niño y que de ello se había dado cuenta el agente Molano. De allí y de la “experiencia” deduce que todo es un “montaje”.

Señala que el testigo Fajardo se contradijo al referirse a Víctor, la persona que lo envió a comprar la droga porque primero dijo que era adicto y luego que no sabía si lo era o no. Al abordar la crítica de la evaluación probatoria correspondiente al proceso que surgió de la requisa a Edgar Albeiro Itas Bermúdez, efectuada en noviembre de 1999, el demandante denuncia que se desconozca la versión que el citado procesado rindió en la audiencia pública, en cuanto manifiesta que fue obligado por la Policía a imputarle el delito a la señora NELLY ROJAS.

De ello concluye que la prueba es ilícita, por lo que no puede ser fundamento de la sentencia. Reprocha al Tribunal el haber acogido la primera versión de Itas Bermúdez sin haber analizado la segunda, incumpliendo la obligación de interpretar las probanzas en conjunto; por ello le atribuye un error de hecho. Luego, alude a la declaración del agente Mario Escobar Peña en cuanto relata que el retenido explicó la tenencia de las 20 papeletas halladas en su poder diciendo que las había comprado en la casa que resultó de propiedad de NELLY ROJAS QUINTANA, para recalcar que esa versión carece de legalidad porque fue obtenida bajo amenazas de los policías.

Concluye, entonces, que la mala interpretación radica en haberle otorgado credibilidad a un testimonio que no la tiene, puesto que la prueba es una evidencia inexistente por ilegal. Por último, sostiene que el sentenciador incurrió en error de interpretación del informe de policía judicial que se refiere a las misiones de trabajo porque no constituyen prueba alguna de responsabilidad y, a pesar de ello, fue tenida como prueba de cargo, cuando solo contenía datos que debían ser demostrados.

El casacionista considera violado el artículo 29 del Código Penal, relativo a la autoría, porque la interpretación errada de la prueba, por darle legalidad o reconocerle existencia a la que no la tiene, o un sentido que no expresa, es un error de hecho que significó atribuirle a la procesada la condición de coautora de un punible que no cometió. En consecuencia solicita a la Corte casar totalmente la sentencia del Tribunal Superior de Popayán y revocar el fallo proferido por el Juzgado 4º Penal del Circuito y que, en su lugar, se absuelva a NELLY ROJAS por los cargos que le fueron imputados.

Segundo cargo El actor aduce que la agravante de la conducta realizada el 2 de febrero del 2000 basada en que el testigo José Eusebio Fajardo Quiñones manifestó que la venta de las veinte (20) papeletas se cumplió a través de un menor de once años, no tiene fundamento probatorio, por cuanto no se estableció la existencia, edad y vinculación en el negocio ilícito entre el supuesto niño y NELLY ROJAS QUINTANA, pues el testigo no aportó los nombres, características morfológicas, defectos físicos, que pudieran individualizar perfectamente al menor.

En este punto, para el demandante, el error de hecho recae en la declaración de Abigail Alvarez, abuela del menor Fernando Grajales Rojas, porque no fue valorada en la sentencia. La testigo afirma que el menor va al colegio en las mañanas y permanece en la casa de la abuela todas las tardes, lo que hace imposible que expendiera el estupefaciente a Fajardo en horas de la tarde.

Además de que éste último aseguró que el agente Molano vio cuando el menor hizo la entrega y sin embargo el policía no mencionó esa circunstancia en sus intervenciones. En opinión del recurrente, la inexistencia de prueba directa sobre las características del menor vinculado al negocio ilícito, significa una transgresión al artículo 232 del Código de Procedimiento Penal en cuanto se relaciona con la agravante; de ello deriva una duda y reclama la aplicación del principio in dubio pro reo.

Para terminar, el actor solicita a la Corte que case parcialmente la sentencia atacada y en su lugar rebaje la pena impuesta a NELLY ROJAS, en lo atinente a la agravante de “utilizar un menor en el negocio ilícito de expendio de alucinógenos” por no haberse sido demostrado legalmente. LOS NO RECURRENTES El Procurador 154 Judicial II Penal de Popayán, después de corroborar la legitimación del abogado demandante para impugnar, de tener interés por haber apelado la sentencia de primera instancia y haber interpuesto el recurso en oportunidad, solicita inadmitir la demanda por no reunir los requisitos necesarios para tramitar el recurso de casación cuando se interpone de manera excepcional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE En los procesos adelantados contra NELLY ROJAS QUINTANA se investigó la infracción al inciso 2º del artículo 33 de la Ley 30 de 1986, sancionada con pena privativa de la libertad de uno (1) a tres (3) años y multa de uno (1) a cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales. Penas que estaban duplicadas en las circunstancias descritas en el artículo 38 de la misma reglamentación, dejando los topes máximos en seis (6) años de prisión y multa equivalente a ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales.

Proferida la sentencia de segunda instancia el 23 de julio del 2001, para acceder al recurso extraordinario era necesario que el tope máximo del quantum punitivo excediera los ocho (8) años de prisión, requisito que no se cumplía en los procesos adelantados contra NELLY ROJAS QUINTANA y otro, motivo por el cual el titular de la defensa acudió válidamente a la vía excepcional.

Esta vía excepcional de impugnación, desde su regulación legal (Ley 600/00, artículo 205, inciso 3º) impone presupuestos adicionales al recurso extraordinario normal que condicionan su procedibilidad, basados en la necesidad del pronunciamiento del máximo Tribunal de Casación en una de dos situaciones: que aparezca como necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o para garantizar un derecho fundamental.

La discrecionalidad que el inciso 3º del artículo 205 de la Ley 600/00 otorga a la Sala para admitir una demanda de casación contra una sentencia de segundo grado que no cumple el presupuesto del quantum punitivo que establece el inciso 1º ibídem, no es una atribución absoluta, pues, en cualquier caso, se trata de un pronunciamiento dentro de una vía legal rogada.

Por manera que la carga de demarcar el campo de acción del Tribunal de Casación la tiene el recurrente a quien le corresponde poner de manifiesto la necesidad de un eventual fallo de casación. Es el requisito que impone la ley y es el entendimiento que la Sala le ha dado al precepto comentado. Un tal criterio aparece expuesto en diversos pronunciamientos, entre los cuales, a manera de ejemplo, se pueden citar los siguientes: “Ciertamente, con la entrada a regir de la Ley 553 de 2.000 y ahora en vigencia de la Ley 599 del mismo año, en lo referente a la modalidad discrecional de la casación, que como se recuerda fue por primera vez adoptada entre nosotros en el último inciso del artículo 218 del Decreto 2700 de 1.991, con posterioridad modificado por el artículo 35 de la Ley 81 de 1.993 y ahora por el artículo 205 del Estatuto procesal que nos norma, se observa en la actualidad una simplificación legislativa en el trámite, sin que esto signifique la supresión de los requisitos que le son propios dadas sus particularidades, toda vez que se ha concentrado en un solo acto la interposición motivada y la sustentación de las causales esgrimidas, contrariamente al sistema precedente en el que correspondía a la Corte decidir si concedía el recurso y devolver el proceso para luego de presentada la demanda verificar su idoneidad formal, toda vez que hoy es deber del casacionista destinar un acápite previo a exponer los criterios justificadores de la casación, en el entendido de que por su carácter excepcional sólo puede obedecer a dos finalidades específicas, que como bien se sabe dicen relación con la necesidad de un pronunciamiento de la Corte para desarrollo jurisprudencial o la garantía de los derechos fundamentales de las partes, debiéndose al propio tiempo cumplir por el demandante con los demás requisitos señalados por el artículo 212 ibidem, que inexorablemente deben encaminarse a desarrollar los supuestos inicialmente señalados.

“Integrado de esta manera el trámite, cuando el expediente llega a la Corte a ella corresponde estudiar en primer orden el fundamento que explica y justifica el acceso del caso a su conocimiento por esta extraordinaria y excepcional vía y de encontrar mérito en dicha motivación, proceder a verificar la sujeción del libelo a los requisitos inherente a una demanda en forma, cumplimiento de unos y otros que posibilitan la admisión y ajuste de la misma o su necesaria desestimación o rechazo”.

(Radicación 17051. M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. Abril 11/02). “Pero la satisfacción de los anteriores presupuestos en modo alguno obliga a darle curso, porque como lo ha precisado la Sala en forma reiterada y pacífica, al casacionista le corresponde demostrar también la concurrencia de una de las causales que determinan la discrecionalidad de la Corte frente a dicho instituto, concretamente, insiste, que su intervención surge necesaria para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, a tal punto, que en el evento de ser incumplida dicha constatación o de resultar precaria o deficiente la argumentación esbozada con ese específico fin, se impone la inadmisión de la demanda sin que haya lugar al examen formal de la misma, puesto que la justificación de la impugnación constituye requisito previo e ineludible”.

Radicación: 18.397. M.P. Edgar Lombana Trujillo. Mayo 14 /02.) Por lo anterior, el primer paso del recurrente extraordinario por la vía de excepción, es alimentar el criterio de la Sala con elementos que lleven su facultad discrecional al convencimiento de que se requiere su decisión en orden al enriquecimiento y unificación de la jurisprudencia o para afrontar una evidente vulneración de una garantía fundamental; sin esa justificación, el recurso no es viable y no da lugar al estudio formal de la demanda.

Es lo que ha ocurrido en este caso, en el cual el demandante intentó ajustar diversas pretensiones a alguna de las causales de casación, habiendo olvidado que no le bastaba reunir las formalidades genéricas propias del recurso extraordinario normal, sino que por haber acudido a él, por la vía excepcional, era indispensable, como requisito sine qua non, que demostrara la necesidad de obtener en el caso en concreto el fallo de la Corte, conforme a uno de los dos motivos por los cuales el legislador amplió el acceso a la vía impugnaticia comentada.

En ausencia de elementos que conduzcan a la Sala a determinar la necesidad de su pronunciamiento, se inadmitirá la demanda presentada a nombre de la sentenciada NELLY ROJAS QUINTANA. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal y administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE INADMITIR la demanda de casación que por la vía excepcional instauró el defensor de la condenada NELLY ROJAS QUINTANA.

Cópiese, notifíquese y devuélvase a la oficina de origen. ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GÁLVEZ ARGOTE JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria