Proceso No 18740 REPÚBLICA DE COLOMBIA Corte Suprema de Justicia Rad. 17.410 PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia Rad. 18.740 Casación Proceso No 18740 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. JORGE E. CÓRDOBA POVEDA Aprobado acta N° 153 Bogotá D. C., cinco (5) de diciembre de dos mil dos (2002).

V I S T O S Resuelve la Corte la admisibilidad formal de la demanda de casación presentada a nombre del procesado JOSÉ OSVALDO CIENFUEGO OSPINO. A N T E C E D E N T E S 1.- Los hechos que motivaron el presente proceso, fueron resumidos por el Tribunal Superior de Barranquilla así: “El primero de enero del año dos mil, siendo aproximadamente las ocho y treinta de la noche, se produjo en una fiesta que se celebraba en el Barrio Carrizal un enfrentamiento a bala entre el agente de Policía JOSÉ OSVALDO CIENFUEGO OSPINO, quien vestía de civil, y FRANKLIN AVENDAÑO. Como resultado de lo anterior, los disparos realizados por el servidor público alcanzaron a impactar a JOHN JAIRO HURTADO DORADO, causándole la muerte, y a JOSÉ GREGORIO ARIAS COHEN, quedando éste con perturbación funcional del sistema nervioso central permanente, con perjuicio de la micción, excreción, locomoción, reproducción y sensibilidad como también la pérdida de los miembros inferiores.” 2.- El Juzgado 4° Penal del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 9 de febrero de 2001, condenó al procesado JOSÉ OSVALDO CIENFUEGO OSPINO a la pena principal de 28 años y 7 meses de prisión y a las accesorias de rigor, como autor del delito de homicidio.

Inconforme con la anterior decisión, el defensor la recurrió, siendo confirmada por el Tribunal de Barranquilla, el 11 de mayo de 2001. LA DEMANDA DE CASACIÓN Primer cargo Al amparo de la causal tercera de casación, la defensora acusa la violación, por falta de aplicación, de los artículos 333, 334 y 304 del C. de P. P. (decreto 2700 de 1991) y por aplicación indebida de los artículos 1° y 247 de la misma obra y 23, 323, 331 y 336 del Código Penal.

En el capítulo que denomina “desarrollo”, sostiene que el derecho a la defensa de su defendido se lesionó al no realizarse una adecuada y completa investigación integral de los hechos, tal como lo exige la ritualidad procesal. Asegura que de las pruebas recaudadas se infiere fácilmente que previo al enfrentamiento a bala de su defendido con el señor Franklin Avendaño, se hicieron disparos al aire, lo que generó la estampida de la gente hacia “arriba”, toda vez que este sujeto perseguía “hacia abajo” al procesado, luego le surge el interrogante de cómo pudo éste impactar el frente del cuerpo de las victimas? De esta situación deduce que se ha debido practicar diligencia de inspección judicial al lugar de los hechos, como un estudio fotográfico para determinar la “ubicación de los protagonistas”, además de un estudio de balística “complementario”, como también “prueba de guantelete o absorción atómica”.

Asegura el demandante que a disposición del funcionario judicial encargado de la investigación, se encuentran los medios criminalísticos para llegar a la certeza sobre el hecho y la responsabilidad, para poder deducir las consecuencias punitivas correspondientes. Afirma que no existe excusa alguna para que no se hubiera acudido a tales medios técnicos, lo que representa una “voluntaria” sustracción al debe de investigar.

Tampoco se hizo lo posible porque alguno de los deponentes explicara gráficamente su relato, en procura del descubrimiento de la verdad y lo favorable a su defendido, como lo es, particularmente, la imposibilidad física de herir de frente a una persona que corre en sentido contrario de espaldas. Al no esclarecerse esta duda, considera que se dejó de adelantar una gestión probatoria acuciosa, no obstante la importancia y entidad que representa el proceso penal, por lo que se violaron los citados artículos, por lo que debe anularse lo actuado.

Dice que la incidencia del yerro denunciado se tradujo en el proferimiento de una sentencia en la que a través del desconocimiento del principio constitucional de la investigación integral se violó el derecho de defensa. Por ende, solicita que se anule el proceso desde el momento en que se pueda llegar a un grado máximo de aproximación a la verdad real, es decir, desde la resolución de cierre de la investigación, para rehacerlo con el cumplimiento de las garantías constitucionales.

Segundo cargo En esta censura, presentada como subsidiaria, la actora, con base en la causal primera de que trataba el artículo 220 del C. de P. P. de 1991, invoca violación indirecta de la ley sustancial, derivada de error de hecho por falso juicio de existencia que condujo a la falta de aplicación de los artículos 21 del C. P. y 254 y 445 del C. de P. P. y a la aplicación indebida de los artículos 2°, 23, 323, 331 y 336 del C. P. y 247 del C. de P. P. Dice que el falso juicio de existencia se configuró cuando en la sentencia de primera instancia se omitió considerar la declaración jurada del señor Carlos Alberto Restrepo Hernández rendida ante la Oficina de Asuntos Disciplinarios de la Policía Nacional, lo que generó incertidumbre y afectó “el cuadro probatorio”.

Pasa la demandante a transcribir apartes de la declaración en la que se resalta que Franklin se desplazaba de arriba hacia abajo, la que, asevera la libelista, se corrobora con los testimonios rendidos por Elías Vergel y Manuel Díaz, de los que también cita apartes. De ellas infiere que se trataba de un terreno inclinado en el que Franklin se encontraba corriendo de la parte superior a la inferior, disparando hacia el Policía, hacia abajo, y que los deponentes que subían, en algún momento se encontraron de frente con el señor Franklin, y si en el dictamen de medicina legal se dice que las heridas tanto de la víctima que falleció como del lesionado se ubicaron en el pecho y abdomen, se concluye que la posición del agresor era de frente a ellos, surgiendo una “inconmesurable duda razonable”, que debe absolverse a favor del procesado por acatamiento de lo normado en el artículo 445 del C. de P. P., por cuya inaplicación concluye se llegó al fallo condenatorio.

De la prueba se colige la presencia de “serios inconvenientes de determinación” de la relación de causalidad exigida entre la conducta y el resultado, de ahí que solicite la intervención del más elevado Tribunal de justicia, a efectos de que se case la sentencia y se absuelva al agente Cienfuegos de los cargos, por aplicación del principio del in dubio pro reo.

Tercer cargo También en esta oportunidad, y de manera subsidiaria, acude a la causal primera de casación, al estimar que la sentencia violó indirectamente la ley sustancial por error de hecho derivado de un falso juicio de identidad, al haberse “fragmentado” y distorsionado la prueba, lo que condujo a la inaplicación de los artículos 21 del C. P. y 254 y 294 del C. de P. P., así como a la aplicación indebida de los artículos 23, 323, 331 y 336 del C. P. y 247 del C. de P. P. Sostiene que el “falso juicio de identidad por fragmentación”, se configuró cuando la juez de primera instancia examinó el contenido objetivo de las declaraciones de Elkin Hurtado Dorado, Elías Vergel y Manuel Díaz, de las que excluyó partes, modificando el “sentido material de su tenor”.

Explica que Elkin Hurtado manifestó desde un comienzo, y lo ratificó en su posteriores declaraciones, que no había presenciado personalmente los hechos, pero que su interés era decir lo que varios vecinos del barrio y amigos le contaron, lo que los sentenciadores entendieron de manera equivocada, pues le dan completó mérito, al considerar que el deponente tuvo percepción directa de los mismos.

Con relación a los deponentes Elías Vergel y Manuel Díaz, asevera que se desconoció que ellos atestiguaron que Franklin se dirigía hacia ellos con un arma en la mano, lo que en criterio de la demandante comporta una “contraevidencia” a la tesis acogida por los sentenciadores en el sentido de que su defendido fue el autor de los disparos, puesto que los lesionados se encontraban detrás del citado Franklin.

Advierte, también, que se incurrió en falso juicio de identidad por distorsión del testimonio de José Gregorio Arias Cohen, quien en su primera versión manifestó claramente que la persona que lo agredió fue Franklin, a quien describió como “gordo y bajito”; en la segunda que fue un “gordito y bajito”, para en la última expresar que quien le disparó fue un policía de nombre “José Bolaños Cienfuegos”, mostrando con ello una total confusión e inseguridad en cuanto a que el procesado haya sido el autor de los disparos mortales.

Por estos motivos y al estar fundado el fallo en estas consideraciones, solicita que se case la sentencia y se absuelva a su defendido. Cuarto cargo También acude a la causal primera de casación, invocando la violación indirecta de la ley sustancial, por falso raciocinio, que llevó a la inaplicación del artículo 254 del C. de P. P. y a la aplicación indebida de los artículos 2°, 21, 23, 323, 331 y 336 del C. P., así como del 247 del C. de P. P. Para sustentar esta argumentación, transcribe apartes de las declaraciones de José Arias, Roque Parada y Elías Vergel, para anotar que la certeza exigida en la ley para condenar, se trató de edificar sobre prueba indiciaria, tomando como hecho indicador la ubicación de su defendido en el extremo inferior, las víctimas en la parte superior y en la mitad a quien disparaba en contra del procesado, de lo que concluye que fueron las balas disparadas por éste las que ocasionaron la muerte y las lesiones, inferencia que no corresponde a la realidad del proceso, como quiera que si las víctimas huían del lugar de los hechos y el procesado escapaba a sus espaldas, no era posible que pudiera impactarlas de frente, tal como aconteció. Estima que con este raciocinio se lesionaron presupuestos de lógica y las reglas de la experiencia, lo que sirvió de base para deducir la responsabilidad, motivos por los que solicita se case la sentencia y se absuelva a su defendido.

LA CORTE CONSIDERA La demanda de casación que a nombre del procesado presentó su defensora, no reúne los requisitos formales que para su admisión establecen las normas que regulan la casación penal. En efecto, en el primer cargo, la censora denuncia la supuesta violación al principio de investigación integral, pues considera que al no haberse practicado las pruebas que enumera, se dejó a un lado el descubrimiento de la verdad real.

Sin embargo, el reproche se queda en un simple enunciado, pues cuando se postula vulneración de tal garantía, no es suficiente indicar cuáles fueron las pruebas omitidas, sino que se debe evidenciar su conducencia, pertinencia y utilidad y, particularmente, su trascendencia, que no emana de la prueba en sí misma considerada ni de simples hipótesis acerca de lo que habían podido demostrar, sino de su confrontación lógica con los elementos de juicio que sustentaron la condena, de modo que se evidencie que de haberse practicado, la orientación del fallo hubiera sido distinta, en forma tal que la única manera de subsanar el dislate es invalidar lo actuado para que se practiquen.

Finalmente, si lo que pretende es la invalidez de lo actuado, no se entiende que alegue la vulneración de preceptos de índole sustancial. En los cargos segundo, tercero y cuarto no distingue entre normas sustanciales y procesales, pues le da éste carácter a preceptos eminentemente instrumentales, como los artículos 247, 254 y 294 del Decreto 2700 de 1991, vigente para la época.

En el segundo reproche, aunque denuncia error de hecho por falso juicio de existencia por preterición, no sólo no lo demuestra ni su trascendencia, sino que no se entiende que sostenga que el hecho relatado por el testigo Carlos Alberto Restrepo fue ignorado por el Tribunal y, al mismo tiempo, afirme que lo dicho por él aparece corroborado por Elías Vergel y Manuel Díaz, cuyas versiones sí fueron atendidas, lo que torna contradictorio el argumento.

En el tercer cargo no ilustra a la Corte sobre cómo no hay identidad entre el texto de lo declarado por los testigos y lo que el fallador manifestó que contenía, haciéndoles producir efectos que no se derivan de ellos, sino que la disertación la limita a oponerse al mérito que le fue otorgado a las versiones de Elkin Hurtado y de José Gregorio Arenas Cohen y a las conclusiones extraídas de los testimonios de Elías Vergel y Manuel Díaz, sin percatarse que esa discrepancia no configura desatino demandable en casación y que el criterio del juzgador prevalece, por llegar la sentencia a esta sede amparada por la doble presunción de acierto y legalidad.

En la cuarta censura, no sólo no demuestra que el Tribunal haya partido del hecho indicador que menciona para colegir la autoría de los disparos letales por parte de Cienfuego Ospino, sino que aun aceptando que así hubiera sido y que el cuestionamiento lo dirige contra el proceso intelectual valorativo de la inferencia indiciaria, se encuentra que la casacionista no dice cuáles fueron los principios de la lógica o las reglas de la experiencia común vulnerados, ni de qué manera lo fueron, ni cuál su trascendencia frente a la parte dispositiva del fallo, limitando el discurso a oponer sus conclusiones a las del fallador.

En síntesis, el libelo lo reduce la demandante, olvidando que no se está en presencia de un alegato de instancia, sino de un medio de impugnación extraordinario y rogado, a realizar su propia valoración probatoria para extraer unas conclusiones distintas a las del Tribunal, pretendiendo que el procesado no fue el autor de los disparos que causaron la muerte a Jairo Hurtado y lesiones a José Gregorio Arias Cohen.

Frente a los anotados desatinos de la demanda y dado que la Corte, en virtud del principio de limitación, no puede subsanarlos, se impone su rechazo y, consecuencialmente, se declarará desierto el recurso extraordinario de casación. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E INADMITIR la demanda de casación presentada por la defensora de JOSÉ OSVALDO CIENFUEGO OSPINO. En consecuencia, se declara desierto el recurso extraordinario de casación interpuesto.

Contra esta decisión no procede recurso alguno. Comuníquese y cúmplase. ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUÍZ NUÑEZ Secretaria PAGE 1