CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18729 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18729 Acta Nro. 60 Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Roque Julio Galvis Vargas contra la sentencia del 29 de noviembre de noviembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso seguido por el recurrente a La Nación Ministerio de Transporte y al Instituto Nacional de Vías.

ANTECEDENTES Roque Julio Galvis Vargas demandó a La Nación – Ministerio de Transporte y al Instituto Nacional de Vías, en aras de la prosperidad de estas pretensiones: que se le reintegre al cargo que desempeñaba al momento de su despido o a otro de igual o superior categoría y remuneración, con el reconocimiento a su favor de salarios, prestaciones sociales en dinero y en especie dejados de percibir, a partir del despido y hasta que se verifique el reintegro, con los aumentos legales y convencionales de rigor; que se declare que no ha habido solución de continuidad en el vínculo.

Subsidiariamente reclamó: lucro cesante por la terminación ilegal del contrato laboral, pensión sanción, las mesadas adicionales con sus aumentos legales y convencionales, indemnización moratoria, indemnización convencional por despido injusto, cesantía e intereses, así como el reconocimiento de cualquier otro derecho como salarios, primas de servicios, haberes, vacaciones compensadas, prima vacacional, bonificación especial, incremento de la prima semestral, primas semestrales convencionales; que se aplique la figura de ultra y extra petita, e indexación a las condenas que se impongan.

Como fundamento de las pretensiones expuso: que en ejecución de un contrato de trabajo, laboró para la demandada como trabajador oficial en el Distrito Número 8 con sede en Bogotá, en actividades de construcción y sostenimiento de obras públicas; que al servicio de La Nación – Ministerio de Obras Públicas y Transporte estuvo entre el 2 de junio de 1975 y el 31 de diciembre de 1993 y de allí en adelante, hasta el 15 de abril de 1995, laboró al servicio del Instituto Nacional de Vías, dependiente del Ministerio de Transporte; que sus actividades eran de construcción, sostenimiento y mantenimiento de obras públicas, como trabajador de pico y pala; que su salario diario fue de $8.924.oo, más $2.329 diarios como prima de alimentación; que el ministerio tomó como base el anterior salario, pero la indemnización que le reconoció es inferior a la que le corresponde; que laboró en forma continua e ininterrumpida durante 19 años; que por medio del memorando 0794 del 12 de abril de 1995 se le anunció que su cargo había sido suprimido, por lo que se le indemnizaría de conformidad con el decreto 2171 de 1992, o con una pensión legal o convencional, entre otras cosas; que la suma indemnizatoria que se le pagó es ínfima en relación con el verdadero valor al que tiene derecho; que el despido es injusto pues desconoce derechos convencionales, por lo que debe ser reintegrado; que el Ministerio, al despedirlo, no tuvo en cuenta el procedimiento convencional establecido; que al indemnizarlo, el Ministerio reconoció el carácter ilegal e injusto del despido.

Así mismo, en el escrito de demanda se aduce: que tiene derecho a pensión sanción; que con su despido se violó el procedimiento convencional; que entre las causales de terminación del contrato laboral no está la de reestructuración de la entidad; que al terminársele su contrato laboral se cercenó no solo el principio de estabilidad, sino que también se violó el régimen de sus garantías convencionales; que sobre la figura de la estabilidad laboral, la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-479 de 1992; que siempre tuvo buena conducta y fue competente, responsable y honorable; que el ministerio está en mora de resolver su situación; que estaba afiliado al sindicato y se beneficiaba de la convención colectiva; que agotó la vía gubernativa; que el Ministerio de Obras Públicas y Transporte se fusionó y fue reemplazado por el Ministerio de Transporte (fls 2 – 18).

El Instituto Nacional de Vías contestó la demanda con oposición a las pretensiones, y sobre sus hechos expresó que no son ciertos o que no le constan. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, inconstitucionalidad de las pretensiones y prescripción (fls 58 – 60). La Nación - Ministerio de Transporte- también contestó la demanda y se opuso a las pretensiones.

En relación con sus hechos dijo que no le constan, o que son apreciaciones. Propuso las excepciones de inexistencia de solidaridad entre el Ministerio de Transporte y el Instituto Nacional de Vías frente al retiro del actor por supresión de las dependencias y el cargo que desempeña; falta de legitimidad por la pasiva e inexistencia de la obligación de reintegrar (fls 73 – 76).

El conflicto jurídico lo dirimió en primera instancia el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., a través de sentencia del 8 de marzo de 2000, en la cual condenó al Instituto Nacional de Vías a pagar al actor $183.038,84 mensuales por concepto de pensión sanción, a partir del 15 de abril de 1995 (fls 241- 255). Esta providencia fue apelada por las partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 29 de noviembre de 2001, revocó los ordinales primero y tercero y, en su lugar, absolvió a la demandada de las condenas impuestas por concepto de pensión sanción y costas (fls 304 – 315).

El ad quem, argumentó en su proveído: que está agotada la vía gubernativa y no hubo debate en torno a la calidad de trabajador oficial del demandante; que se demostró que el actor laboró inicialmente para el Ministerio de Obras Públicas y Transporte a través de contrato laboral celebrado el 2 de junio de 1975, así como que posteriormente se vinculó al Instituto Nacional de Vías desde el 1º de enero de 1994 y hasta el 15 de abril de 1995, desempeñando el cargo de obrero, conforme se desprende de los documentos de folios 19, 32, 44, 87, 120 y 122; que está probado que el Instituto Nacional de Vías dio por terminado el contrato laboral del accionante invocando para ello la supresión del cargo que éste venía desempeñando; que de acuerdo con la jurisprudencia, el despido del demandante se produjo sin causa justa; que como el cargo del demandante en verdad fue suprimido es improcedente el reintegro solicitado, aspecto sobre el que también se ha pronunciado la Corte; que de acuerdo con la resolución de folio 44, al actor se le reconoció una indemnización por despido injusto, la cual se le liquidó según el artículo 155 del decreto 2171 de 1992; que la indemnización pagada al demandante es superior a la que realmente correspondía, pues para el efecto se tomó un número de días mayor al verdaderamente servido; que la terminación del contrato laboral por decisión unilateral del empleador conduce no solo al pago de la indemnización respectiva, sino también al reconocimiento de la pensión proporcional de jubilación prevista en los artículos 8º de la ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1969, pero siempre y cuando el trabajador no hubiese estado afiliado al sistema de seguridad social, conforme los parámetros del artículo 133 de la ley 100 de 1993; que en sentencia del 21 de octubre de 1998, radicación 11134, la Corte ratificó que a partir de la vigencia de la ley 100 de 1993 desapareció la pensión restringida de jubilación para el trabajador oficial.

Así mismo, el Tribunal precisó: que se está en presencia de un trabajador oficial del orden nacional y según el artículo 151 de la ley 100 de 1993, el sistema general de pensiones para tales servidores entró a regir el 1º de abril de 1994; que esta norma facilitó a los trabajadores oficiales nacionales la puesta en marcha del nuevo sistema pensional; que estos servidores públicos, con antelación a la ley 100 de 1993, eran afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión Social, pero esta normatividad les dio la oportunidad de escoger fondo pensional, para lo cual se les dio un término; que con el artículo 133 de la ley 100 de 1993 quedaron derogados los artículos 8º de la ley 171 de 1961 y 74 del decreto 1848 de 1968; que después de la vigencia de la nueva ley de seguridad social, la pensión sanción quedó establecida únicamente para aquellos trabajadores no afiliados al sistema general de pensiones; que la ley 100 en comento le es aplicable al demandante, pues el vínculo laboral se terminó durante su vigencia; que no obstante la certificación de folio 298, a folio 300 el director regional Cundinamarca de Invías informó que desde su ingreso y hasta su retiro el actor estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión, aseveración que se ratifica con la hoja de declaración del afiliado para constituir beneficiario, suscrita por el actor y calendada el 16 de mayo de 1975; que no debe pasar inadvertido que el demandante fue afiliado forzoso a CAJANAL y que según se desprende del certificado de lo devengado en el último año de servicios se le efectuaron descuentos con destino a tal entidad (fls 224 – 226); que la afiliación era tan evidente que ni siquiera fue tema de debate probatorio la ausencia de la misma; que se impone concluir que el trabajador optó por continuar afiliado a CAJANAL, así tuviera oportunidad legal de cambiar de entidad, y que en tal condición estaba afiliado al sistema general de pensiones, por lo que la pretensión de pensión sanción está llamada al fracaso.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente forma el censor: “Se reduce a obtener que la H. Corte Suprema de Justicia, case parcialmente la sentencia acusada en cuanto por ella se absuelva a la parte demandada de la pretensión por concepto de pensión de jubilación por despido injusto después de 15 años de servicio; y que constituida en tribunal de instancia revoque parcialmente la sentencia de primer grado y condene a la parte demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por despido injusto después de quince años de servicio y a partir de la fecha en que el trabajador cumpla los cincuenta años de edad, liquidada con base en el promedio devengado en los últimos diez años de servicios actualizado con base en la variación del Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.

Además, a la correspondiente resolución condenatoria sobre costas.“ Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente dirige contra la sentencia del Tribunal el siguiente: CARGO UNICO Dice que viola indirectamente, por aplicación indebida, el artículo 133 de la ley 100 de 1993 que sustituyó al artículo 267 del C.S. del T, subrogado por el artículo 37 de la ley 50 de 1990 y en relación con los artículos 13 de la primera ley citada, 8º de la ley 171 de 1961 y 177 del código de procedimiento civil.

También afirma el recurrente que la sentencia viola la ley sustancial, por la referida aplicación indebida del artículo 133 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 15, 25, 29 y 53 de la Constitución; 46, 47 y 49 de la ley 6ª de 1945; 40, 43, 47, 48, 49, 50, 51 y 52 del decreto 2127 de 1945; 8 de la ley 153 de 1887, en relación con los artículos 277-2 modificado por el decreto 2822 de 1989, 22 del decreto 2651 de 1991, 177 del código de procedimiento civil, 145 del código de procedimiento laboral, 1757 del código civil, 8º de la ley 171 de 1961; 13, 36, 114, 115, 117, 128, 133, 146, 151, 273, 288, y 289 de la ley 100 de 1993; 1, 3 y 4 del decreto 813 de 1994; 12 del decreto 1281 de 1994; 17 y 44 del decreto 1748 de 1995, modificados por los artículos 6 y 13 del decreto 1474 de 1997; 16 del decreto 1474 de 1997 y 152 a 210 de la ley 100 de 1993.

Para la censura, el ad quem incurrió en lo siguientes errores de hecho, que califica como evidentes: “1) – Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estaba afiliado al Sistema General de Pensiones cuando fue despedido sin justa causa. “2) – No dar por demostrado, estándolo, y siendo una evidencia que cuando el trabajador demandante fue despedido sin justa causa, no estaba afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador.

“3)- No dar por demostrado, estándolo y siendo plenamente que por haber sido despedido sin justa causa el demandante después de quince años de servicio, sin estar afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, tiene derecho a la pensión sanción especial que la norma consagra“ Adicionalmente, el recurrente increpa al Tribunal haber cometido los siguientes yerros fácticos: “5)- Tener por demostrado, sin estarlo, que la empleadora cumplió con la obligación de afiliar al sistema general de pensiones al trabajador “6)- Tener por demostrado que por el hecho de estar vinculado el extrabajador para el 30 de junio de 1995 y de estar vigente la ley 100 de 1993, no existió omisión del empleador en la demostración de la afiliación al Régimen de Seguridad Social.

“7)- Tener por demostrado, sin estarlo, que la empleadora antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, y con posterioridad a la promulgación de la misma, mantuvo al extrabajador afiliado al sistema general de pensiones. “ DEMOSTRACION DEL CARGO Para el efecto, aduce el impugnante: que en la sentencia se tienen por demostrados dos hechos fundamentales para la pensión sanción, esto es, el tiempo de servicios del actor y el despido injusto; que el Tribunal apreció con error las documentales de folios 280 a 282, porque basta su simple lectura para cerciorarse que no demuestran que cuando el trabajador fue despedido estuviera afiliado al sistema general de pensiones; que la certificación de folios 280 a 283 fue expedida por la EPS de CAJANAL y en ella se informa que el trabajador estuvo afiliado al régimen de salud, pero nada dice en relación con el fondo de pensiones; que por ello la demandada no asumió la carga procesal de demostrar que el actor hubiera estado afiliado a un fondo pensional como lo establece la ley; que no está demostrado que a partir del 1º de abril de 1994, o posteriormente, el empleador afiliara al trabajador al sistema pensional; que la afiliación a éste no es automática, como parece entenderlo el Tribunal, así como tampoco se puede confundir con la afiliación a CAJANAL; que si bien la afiliación al sistema de pensiones es obligatoria, la selección de uno de los regímenes previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado; que es errado el criterio del ad quem en el sentido que la afiliación del trabajador a CAJANAL suple la afiliación al sistema general de pensiones, pues si así fuera tendría que concluirse que el trabajador estuvo inserto en el mismo antes de su creación por la ley 100 de 1993; que si el Tribunal no hubiera apreciado con error la prueba documental antes indicada, habría encontrado que el empleador omitió afiliar al trabajador demandante al sistema general de pensiones; que el segundo juzgador apreció erróneamente la preceptiva del artículo 141 de la ley 100 de 1993; que lo evidente en el proceso es que la demandada no demostró la fecha en que debería entrar a regir en el Instituto Nacional de Vías el régimen de pensiones establecido en aquella ley, por lo que debe tenerse en cuenta la norma que más favorezca al trabajador y así tener como fecha límite para ese efecto el 30 de junio de 1995, y no la indicada por el ad quem: el 1º de abril de 1994, aplicable para los trabajadores particulares; que el trabajador fue despedido injustamente 15 días antes de entrar en vigencia el régimen de marras; que en el caso no hay duda que se está frente de un trabajador oficial, de acuerdo con los lineamientos del artículo 5º del decreto 3135 de 1968.

SE CONSIDERA La acusación controvierte la sentencia en cuanto revocó la de primera instancia, que había condenado a la demandada a pagar al actor una pensión sanción de jubilación, decisión que hizo residir el Tribunal en que está demostrado que el reclamante estaba afiliado al sistema general de pensiones a través de CAJANAL, lo cual, al tenor del artículo 133 de la ley 100 de 1993, impide el reconocimiento de una prestación como la solicitada.

El juzgador extrajo la conclusión cardinal del fallo recurrido, de su apreciación de las pruebas de folios 298, 300, 301 y 224 a 226 del expediente, como se aprehende de su proveído a folio 313 ibídem. Y ocurre que siendo ese el cimiento probatorio de la sentencia gravada, la censura se abstrae de criticar la forma como dicho juzgador apreció esos medios de convicción y se limita a increpar su actividad únicamente frente a los documentos de folios 280 – 283 del expediente, de los que dice fueron apreciados con error, no empece que los mismos ni siquiera los menciona el Tribunal en el fallo de segunda instancia. Lo anterior tiene profundas implicaciones en el éxito del ataque, pues al no desquiciar el recurrente todos los soportes probatorios del proveído gravado, éste, como lo ha dicho la jurisprudencia, continúa indemne, amparado en la presunción de legalidad y acierto que le asiste, aparte que también sería suficiente para mantenerlo el hecho que en lo que respecta con los documentos de folios 280 a 283, la acusación le endilga al Tribunal un yerro de valoración probatoria en el que no pudo incurrir, pues no se presenta lógico que se le impute equivocada apreciación de unas probanzas a las que no se refiere en la decisión absolutoria objeto de controversia.

Por lo demás, no sobra advertir que así se hiciera caso omiso de las deficiencias que presenta la impugnación, tampoco habría lugar a anular la sentencia del ad quem, pues de las pruebas en que la ancló efectivamente se infiere que el demandante estuvo afiliado por el empleador a Cajanal, no solamente para efectos de la cobertura de los riesgos de salud, sino también para fines pensionales.

Tal la afirmación, pues además de los documentos de folios 298 y 300, que informan que al demandante se le efectuaban descuentos por afiliación a CAJANAL en materia de salud y pensiones, los documentos de folios 224, 225 y 226 dan cuenta de manera detallada del valor de tales aportes, dejando claro que, contrario a lo aducido por el censor, la cobertura en seguridad social que tenía el accionante en aquella entidad de seguridad social no era únicamente en salud, sino también en lo atinente a pensiones, cuestión que ratifica la estadística de conceptos de nómina del demandante, visible a folio 299 ibídem.

Por tanto, la aserción del Tribunal en el sentido que el demandante estaba afiliado al sistema general de pensiones, tiene sólido respaldo en las pruebas obrantes en el expediente, circunstancia por sí sola suficiente para colegir que el ad quem acertó al liberar a la demandada de la carga pensional que le impuso el a – quo, pues si el demandante estaba amparado por su afiliación a Cajanal por el riesgo de vejez, al tenor del artículo 133 de la ley 100 de 1993 no le era dable perseguir y obtener el tipo pensional al que este precepto se refiere, toda vez que para ese efecto no basta que el despido del asalariado haya sido injusto, sino que también es menester acreditar que por omisión del empleador no estaba incorporado al sistema de protección pensional, presupuesto que, como acaba de verse, no se cumple en el sub examine.

Ahora bien, aunque el debate que el recurrente pretende introducir en torno a la aplicación al actor del artículo 133 de la ley 100 de 1993 es jurídico, por ende extraño a la vía de ataque por aquél escogida, sobre la premisa indiscutida de que el actor fue un trabajador oficial del nivel nacional, despedido a partir del 5 de abril de 1995 (fl 32), anota la Corte que no es acertado el razonamiento expuesto en la impugnación en el sentido que cuando este último acto se produjo aún no regía para un servidor público como el accionante el sistema de seguridad social integral en pensiones, pues ello solo acontecería a partir 30 de junio de 1995, según lo dispone el parágrafo del artículo 151 ibídem.

Tal la aseveración, porque ese límite cronológico lo estableció el legislador de manera clara y precisa sólo para los servidores públicos de nivel departamental, municipal y distrital, pero en ningún caso para los del nivel nacional, contingente al que no se discute pertenecía el ex trabajador reclamante. De ahí que también acertó el Tribunal al dirimir la contención, en materia de la pensión sanción impetrada, al tenor del artículo 133 de la ley 100 de 1993, pues dicha norma era la vigente al momento de la terminación del contrato laboral del demandante, como trabajador oficial al servicio del Instituto Nacional de Vías.

El cargo no prospera. A pesar de que el recurso se pierde, no se impondrán costas por el mismo en razón de que la parte que resultaría favorecida por las mismas, ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia del 29 de noviembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso promovido por Roque Julio Galvis Vargas a La Nación – Ministerio de Transporte y al Instituto Nacional de Vías.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 6