16455 EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA Jorge Eliécer Restrepo Correa Vs. ISS Rad. No. 18689 PAGE Jorge Eliécer Restrepo Correa Vs. ISS Rad. No. 18689 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Radicación No. 18689 Acta No. 31 Magistrado Ponente: GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de 2002 Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIÉCER RESTREPO CORREA contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, calendada el 30 de enero de 2002, proferida en el juicio ordinario laboral que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL RISARALDA.

ANTECEDENTES JORGE ELIÉCER RESTREPO CORREA instauró demanda ordinaria laboral contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL RISARALDA, para que se condene a reconocerle y pagarle la pensión de vejez, a partir de 5 de agosto de 1999, más los intereses de mora a la tasa máxima permitida. En sustento de sus pretensiones afirmó que nació el 28 de noviembre de 1934; que el 1 de abril de 1994 contaba más de 40 años de edad y se encontraba laborando, por lo que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que mediante Resolución No. 005335 de 16 de diciembre de 1994 le fue negado el derecho aduciendo que no había cotizado 500 semanas en los últimos 20 años, ni 1000 semanas en cualquier tiempo, por lo que continuó cotizando y en Resolución No. 005018 de 26 de octubre de 1999, el demandado le volvió a negar la prestación; que solicitó al accionado autorización para pagar los aportes que le faltan con el fin de cumplir la densidad de semanas necesarias para el reconocimiento de la pensión, a lo que no accedió por no haber estado afiliado para pensiones; que tiene la facultad de pagarlos para completar el mínimo de semanas requeridas para obtener la prestación. La entidad demandada se opuso a las pretensiones, dijo que los hechos no le constan y propuso las excepciones de prescripción y de petición antes de tiempo.

El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2001, absolvió al demandado de las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló el demandante y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, mediante sentencia de 30 de enero de 2002, confirmó la del a quo y no impuso costas.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que lo que tiene el demandante no es un derecho adquirido, sino una simple expectativa de adquirirlo, porque entre el 28 de noviembre de 1974 y el 28 de noviembre de 1994, es decir, dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, no alcanzó a cotizar 500 semanas, ni 1000 durante todo el tiempo de cotizaciones, para que se configure el derecho a la pensión de vejez.

EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora y concedido por el Tribunal. Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que: “ se CASE la sentencia y en sede de esta instancia se profiera una en la que se declare que el actor tiene derecho a la pensión de vejez a partir del 05 de agosto de 1999, previa cancelación de los aportes que puede pagar al Instituto de Seguros Sociales y a su vez esta entidad tiene la obligación de recibir, y que fueron omitidos o dejados de sufragar por su empleador durante los periodos, enero 01 de 1967 a agosto 31 de 1971 y septiembre 01 de 1971 a mayo 31 de 1974 con sus correspondientes intereses de mora.” Con tal propósito formula el siguiente cargo que no fue replicado: CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la causal primera de casación, prevista en el numeral 1, artículo 87, del C. P. del T., de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, al dejar de aplicar el parágrafo único del artículo 37 de la Ley 50 de 1990 y el parágrafo único del artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993.

Para su demostración, dijo: “Si se estudian integralmente los hechos de la demanda en concordancia con la pretensión segunda de la misma, se puede evidenciar con claridad meridiana que la condena al reconocimiento de la pensión se supedita al pago de los aportes e intereses durante los periodos referidos. “La litis se centra entonces en determinar mediante sentencia si el actor tiene derecho a la pensión de vejez, una vez cancelara los aportes que fueron omitidos por su empleador durante los periodos enero 01 de 1967 a agosto 31 de 1971 y septiembre 01 de 1971 a mayo 31 de 1974 en los cuales sólo se pagaron los correspondientes a EGM y ATEP.

“Es preciso entonces determinar si el señor Jorge Eliécer Restrepo Correa, por el hecho de haber estado laborando como trabajador dependiente durante los periodos enero 01 de 1967 a agosto 31 de 1971 y septiembre 01 de 1971 a mayo 31 de 1974 y estar afiliado al ISS como tal, puede pagar los aportes con sus correspondientes intereses que fueron omitidos por su empleador bien porque la entidad demandada para esta fecha no había ampliado su cobertura para pensiones en el municipio de Viterbo Caldas o por mera omisión del empleador durante este tiempo.

“Precisamente el artículo 37 de la ley 50 de 1990, parágrafo primero, norma que resulta infringida de manera directa por no haberse aplicado al caso controvertido, dispone: “En aquellos casos en que el trabajador esté afiliado al Instituto de Seguro (sic) Sociales pero no alcance a completar el número mínimo de semanas que le dan derecho a la pensión mínima de vejez, bien porque dicho instituto no hubiera ampliado su cobertura en la zona respectiva o por omisión del empleador, desde el inicio o durante la relación laboral, el empleador pagará el valor de las cotizaciones que faltaren al Instituto de Seguros Sociales para que el trabajador adquiera el derecho proporcional a la pensión de vejez”.

“Si bien es cierto que el artículo 37 de la ley 50 de 1990 hace relación a la pensión sanción, no es menos cierto que esta prestación, como está prevista, sólo está a cargo del empleador cuando no hubiere afiliado a su trabajador al Instituto de Seguros Sociales. Precisamente el parágrafo segundo, faculta al empleador para pagar los aportes si desde el inicio o durante la relación laboral no afilió a su trabajador al ISS ya porque esta entidad no hubiere ampliado su cobertura en la zona respectiva, ora por mera omisión del empleador, situación que se traduce en la facultad de pagar las cotizaciones que faltaren para que el trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez, precisamente para exonerarse de la pensión sanción. “Como puede apreciarse la ley otorga al empleador una facultad, que es precisamente pagar al Instituto de Seguros Sociales y por cuenta de los trabajadores a los cuales desde el inicio o durante la relación laboral no se pagaron aportes para pensiones por dos situaciones: “La primera, y para el caso concreto, porque el Instituto de Seguros Sociales de enero 01 de 1967 a mayo 31 de 1974 no hubiere ampliado su cobertura al municipio de Viterbo Caldas y, la segunda, por mera omisión del empleador.

“No puede perderse de vista que el actor durante los periodos enero 01 de 1967 a agosto 31 de 1971 y septiembre 01 de 1971 a mayo 31 de 1974, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales contra las contingencias de enfermedad general y maternidad (EGM) y, accidente de trabajo y enfermedad profesional (ATEP), tal como se evidencia en la historia laboral y lo hace saber la misma entidad demandada mediante oficio visto a folio 20 de la actuación en primera instancia. Esto indica que efectivamente mi representado mantuvo una relación laboral durante estos periodos y que, como consecuencia de ella, debía su empleador de manera obligatoria afiliarlo al Instituto de Seguros Sociales contra todas las contingencias que esta entidad amparaba, valga decir, EGM, IVM y ATEP; no podía afiliarlo sólo a una o dos de ellas, pues es bien sabido que antes de la ley 100 de 1993, no era permitido cotizar para trabajadores privados dependientes a contingencias individualmente consideradas, pues la afiliación al Instituto comportaba la obligatoriedad del empleador de pagar aportes integrales y previa facturación que para el efecto realizaba la misma entidad, ya que para aquella época la liquidación, facturación y cobro de los aportes los hacía el ISS quien era la entidad encargada de vigilar que las afiliaciones y pagos se hicieran, no existía la autoliquidación implementada por la ley 100 de 1993.

“Si la norma citada como vulnerada faculta al empleador para pagar los aportes al ISS, es ilógico que se le impida al actor pagar los mencionados aportes con los correspondientes intereses de mora para hacerse acreedor a la pensión de vejez, desde luego acreditando que con estos aportes cumple la densidad de semanas exigidas, pues incluso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1630 y ss del Código Civil cualquiera puede pagar por otro y más aún en el caso de marras, cuando quien pagaría es quien se beneficiaría del mismo.

“Ahora bien, en gracia de discusión, si la norma anteriormente citada no fuera aplicable al caso concreto, si (sic) lo es el parágrafo del artículo 2, del Acuerdo 027 de 1993 que reforma parcialmente el Reglamento General del (sic) Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales que dispuso: “Artículo 2º. El artículo 76 del Reglamento General de Sanciones, Cobranzas y Procedimientos del Instituto de Seguros Sociales, quedará así: “Artículo 76.- Forma de pago “Parágrafo.

Los trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta (sic) se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora, multas e intereses liquidados por las dependencias competentes del ISS, en lo que a dicho (sic) trabajadores se refiere”.

“Como puede apreciarse este parágrafo permite al trabajador dependiente que por razón de la mora en el pago de los aportes por parte del empleador, no tenga derecho a la pensión de vejez, pueda cancelar el valor correspondiente a esos periodos en mora con sus respectivos intereses liquidados por las dependencias del ISS y esta entidad tiene la obligación correlativa de recibir el pago.

“En relación con el tema antes planteado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en providencia del 31 de julio de 1997, consulta 992 con ponencia del doctor Augusto Trejos Jaramillo, publicada en la revista Gaceta Jurisprudencial No. 55 del mes de septiembre de 1997, expresó: “( ) “A su vez, el acuerdo 027 de 1993 previó en el parágrafo del artículo 2o. que los trabajadores dependientes podían pagar el valor correspondiente a los aportes en mora, multa e intereses en que haya incurrido el empleador, y por cuya razón no tengan derecho a la pensión de vejez o de invalidez o éstas se vean reducidas.

“En consecuencia, para que la posibilidad contenida en la disposición anteriormente citada surta los efectos deseados, en favor de los trabajadores que se vean afectados por el incumplimiento de los empleadores, era requisito sine qua non que, con dicho pago, se consolidara algunas (sic) de las circunstancias previstas para optar el derecho a la pensión, bien sea, que se cotizaran las quinientas semanas que el afiliado debía cotizar dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, es decir, que la mora se entendía causada dentro de ese lapso; o bien, que con el referido pago lograran ajustar las mil semanas sufragadas en cualquier tiempo, estos (sic) es, incluso después de cumplida la edad mínima, pero en todo caso antes del retiro definitivo de las actividades sujetas al seguro social, pues de no completarse el número de semanas se daría origen a la figura conocida como indemnización substitutiva de la pensión de vejez, consagrada en el acuerdo 027, artículo 14.

“En síntesis, la situación prevista en el parágrafo del artículo 2º. del Acuerdo 027 de 1993 se estableció para permitir que, por parte del beneficiario, se subsanara una circunstancia ajena a la voluntad que afectaba el derecho a su pensión, pero ello no implica bajo ninguna circunstancia que dicha disposición llevara implícita la modificación de la norma que fijaba los requisitos para adquirir el derecho a la citada prestación, los cuales, como ya se analizó permanecían vigentes.

“Procede la Sala a resolver los interrogantes planteados: “1. El asegurado puede pagar las cotizaciones en mora, no obstante haber cumplido la edad mínima para la pensión de vejez, siempre y cuando dichas cotizaciones se hayan causado dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, se completen las 500 semanas exigidas y la mora sea imputable única y exclusivamente al empleador” “2.

El pago de la deuda, son (sic) sus correspondientes intereses moratorios, permitirá al asegurado acceder al derecho de pensión, derecho que no había podido hacer efectivo por causa exclusiva de la mora en que había incumplido el empleador. “Es claro entonces que, para el caso de marras, ocurrió una omisión por parte del empleador del señor Jorge Eliécer Restrepo Correa como fue pagar los aportes para pensiones correspondientes a los periodos enero 01 de 1967 a agosto 31 de 1971 y septiembre 01 de 1971 a mayo 31 de 1974 sin desconocer que para los mismo (sic) periodos se pagó (sic) los correspondientes a EGM y ATEP.

“Es curioso que el Instituto de Seguros Sociales para este lapso hubiera cobrado los aportes solamente para EGM y ATEP y no lo hubiera hecho para IVM, no encontramos explicación en tal sentido, no se pierda de vista que, como ya se dijo, para aquella época correspondía al ISS cobrar los aportes, no existía en ese entonces el sistema de autoliquidación de aportes, las cotizaciones se hacían previa cuenta de cobro o factura que para el efecto expedía la entidad.

“El actor durante este tiempo estuvo vinculado mediante contrato de trabajo, igualmente afiliado al ISS para EGM y ATEP si su empleador no hizo los aportes para IVM esa omisión puede ser suplida con los que haga el afiliado tal como se dejo (sic) explicado. “Ahora bien, el Instituto de Seguros Sociales como entidad encargada de cobrar los aportes para pensiones no lo hizo, razón por la cual tiene una responsabilidad compartida pues no vigiló adecuadamente el recaudo de los mismos como era su obligación dentro de su función de vigilancia y control.

“Establecida la facultad que tiene el actor de pagar los aportes durante los periodos a los que nos hemos referido, no (sic) centramos en establecer si pagados éstos (sic), tendría derecho a la pensión de vejez, veamos: “De conformidad con la resolución 005335 del 16 de diciembre de 1994, para esta fecha el actor contaba con 763, tal situación permitía deducir que efectivamente le faltaban 237 semanas que efectivamente fueron cotizadas con posterioridad a la fecha de la mencionada resolución, basta con analizar la historia laboral del sistema de autoliquidación de aportes a partir del 01 de enero de 1995 que fue allegada en original por el suscribo abogado por no haber sido remitida por el ISS a pesar de haberla solicitado el juzgado.

“En la historia laboral del actor tenemos que entre el año 1974 y el año 1994 acredita 382.4286; del 01 de enero de 1995 hasta el 09 de septiembre de 2001 por el sistema de autoliquidación contabiliza 81 periodos de 30 días, es decir, 2430 días o 347.1428 semanas, para un total de 729.57 semanas. “De lo anterior podemos deducir que para completar las 1000 semanas de cotización faltarían 270.43, las cuales –sí pueden pagarse- correspondería a los periodos enero 01 de 1967 a agosto 31 de 1971 y septiembre 01 de 1971 a mayo 31 de 1974.

“Así las cosas, tal como se solicitara en la demanda, creemos con meridiana claridad que el actor puede pagar los aportes que le hacen falta para cumplir las 1000 semanas que se causaron dentro del periodo hábil, que es precisamente sobre los cuales se fundamenta la demanda en sus aspectos de hecho y de derecho y que fueron negados por la entidad demandada al agotar la vía gubernativa y que en sede de instancia solicitamos su acogimiento.

“La fecha de causación de la pensión de vejez sería entonces cuando se completen las 1000 semanas de cotización que requieren para el efecto.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE El Tribunal concluyó, para descartar el reconocimiento de la pensión de vejez, que el demandante no había cotizado 500 semanas dentro de los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad para acceder a la prestación solicitada, ni 1000 semanas en cualquier tiempo, para lo cual tomó en cuenta lo previsto en el artículo 12 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

En la demostración del cargo, el actor acepta expresamente que le faltaban 237 semanas para completar las 1000 exigidas y afirma que por haber laborado del 1 de enero de 1967 al 31 de mayo de 1974 “ y estar afiliado al ISS como tal, puede pagar los aportes con sus respectivos intereses que fueron omitidos por su empleador bien porque la entidad demandada para esta fecha no había ampliado su cobertura para pensiones en el municipio de Viterbo Caldas o por mera omisión del empleador durante este tiempo.” Como el censor acusa la falta de aplicación al asunto del parágrafo 1o. del artículo 37 de la Ley 50 de 1990, advierte la Corte que éste se refiere exclusivamente a la pensión después de diez y de quince años de servicio, a cargo del empleador que incumple su obligación de afiliar en materia pensional al trabajador despedido sin justa causa, como lo reconoce la censura en la sustentación del cargo, y no a la pensión de vejez asumida por el Instituto de Seguros Sociales, por lo que el planteamiento resulta desquiciado y carente de razón. De otra parte, también acusa el censor la falta de aplicación del parágrafo único del artículo 2 del Acuerdo 027 de 1993, que permite la cancelación del valor de los aportes en mora, a cargo del empleador, siempre y cuando el trabajador esté afiliado al ISS en el riesgo de pensiones.

Sin embargo, para poder considerar eventualmente que la norma atacada resultaba aplicable a este asunto, era necesario que el Tribunal hubiera dado por probado que el empleador estaba obligado a inscribir al trabajador demandante al ISS, en el riesgo de vejez, durante el período que no cotizó, y que la supuesta mora, por tanto, era imputable al patrono. Y si el propósito consistía en demostrar la falta o tardanza en la afiliación del demandante al ISS, en pensiones, por parte del empleador, estando obligado a hacerlo, debió así probarlo, pero para ello no podía utilizar la vía directa por la que está orientado el cargo, sino encaminar el ataque por el sendero de los hechos, acusando la supuesta equivocada apreciación de las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal para formar su juicio o la falta de apreciación de otras, situación fáctica que no es de recibo por la vía directa por la que está orientado el cargo, como se anotó. A lo anterior se agrega que ha sido reiterado el pronunciamiento de esta Sala respecto de la causación del derecho en el campo de la seguridad social y particularmente del sistema pensional, que exige que los aportes estén debidamente pagados, lo que, sencillamente, corresponde al desarrollo del régimen contributivo al que se supeditan los sistemas correspondientes, por lo que el cargo resulta infundado.

Por consiguiente, éste no prospera. Sin costas en casación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, Sala Laboral, calendada el 30 de enero de 2002, proferida en el juicio ordinario laboral que promovió JORGE ELIÉCER RESTREPO CORREA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, SECCIONAL RISARALDA.

Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 15