18682(29-04-03) — Corte Suprema

18682(29-04-03)Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2003

Magistrado ponente: Luis Gonzalo Toro Correa

De qué trata

Tema: PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Subrogación del riesgo de la prevista para los trabadores oficiales por el ISS PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Compartibilidad de la prevista para los trabajadores oficiales con la de vejez a cargo del ISS SUBROGACIÓN DE PENSIONES OFICIALES - Asunción del riesgo por el Seguro ACUERDOS MUNICIPALES - No son aplicables a las Empresas Públicas de Medellín PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Falta de consolidación del derecho con anterioridad a la vigencia de la Ley 11 de 1986 PENSIÓN DE JUBILACIÓN - El reajuste por elevación de la cotización opera a partir de su causación INTERESES MORATORIOS - Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, se causa en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley CONSIDERACIONES I: A pesar de que los cargos se enderezan por distinta vía, el primero por la directa y el segundo por la indirecta, se despacharán conjuntamente, dado que persiguen idéntico objetivo. El propósito principal de la censura es demostrar que el Tribunal se equivocó porque para resolver no tuvo en cuenta la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales. Desde esta óptica, le asistiría razón, puesto que en los antecedentes del fallo se hizo mención a éste hecho sin considerarlo al decidir. Sin embargo, este único aspecto de todas maneras no serviría para desquiciar totalmente el fallo, en la perspectiva de lo solicitado en el alcance de la impugnación en forma principal, en el sentido de que se absuelva de la pensión dispuesta por el ad quem. En efecto, el hecho de que el demandante fuera trabajador oficial y estuviera afiliado al régimen de los seguros sociales no exonera a la entidad pública empleadora de reconocerle la pensión a los 50 años de edad, en virtud de que a aquel lo cobija el sistema de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, le es aplicable para el reconocimiento de la pensión, la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, que estableció el beneficio pensional a la edad anotada y después de haber laborado más de 20 años, dado también que cuando empezó a regir la Ley 33 de 1985, ya había prestado servicios por un término superior al allí señalado. Este punto ya ha sido objeto de estudio y análisis por esta Sala de la Corte. Así, en sentencia 18368, dictada el 27 de septiembre de 2002, en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, se dijo lo siguiente: “La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, la cual hace residir en razones estrictamente jurídicas, estriba en que no acepta que estando afiliado el actor al ISS para efectos de la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dicho juzgador haya condenado a la entidad de servicios públicos demandada a reconocerle y pagarle directamente una pensión legal de jubilación, hasta cuando cumpla los requisitos previstos para que acceda a la pensión de vejez a cargo de tal instituto, quedando a cargo de la empleadora el mayor valor, de haberlo, entre ambas prestaciones. “Sin embargo, la acusación no está llamada a prosperar, pues la Corte ha dejado sentado que en tratándose de los trabajadores oficiales de los niveles nacional y territorial, - y el demandante lo era del nivel territorial-, contrario a lo que sucedió con los del sector privado, no se estableció la subrogación de la pensión de jubilación a cargo directamente del empleador por la de vejez a cargo del ISS, sino que, en contraste, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban esa asunción, aparte de que se crearon otros nuevos como el decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin afectar, eso si, la posibilidad de que los trabajadores oficiales pudieran afiliarse al ISS. “En relación con un debate exactamente igual al presente, en sentencia del 17 de julio del año en curso, dijo la Sala: ‘La sentencia de esta Sala que cita la acusación abordó efectivamente el tema de la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, pero lo circunscribió particularmente al punto de la pensión sanción en el evento en que estos sean despedidos sin justa causa, es decir que no se ocupó propiamente del aspecto referente a la armonización de las normas generales previstas para estos servidores del Estado, respecto de las pensiones de jubilación, y las que regulaban el régimen de vejez a cargo del I.S.S., sobre el cual versa la controversia en este caso. ‘En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”. No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. ‘Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “(...)en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social. Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez(...)”’ Lo expresado conduce a la prosperidad del alcance subsidiario en el sentido de que la pensión a cargo de la entidad debe pagarse al demandante hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, si es que el actor llega a tener derecho a ella, habida cuenta de las cotizaciones que hubiera hecho a ese ente de seguridad social, siendo de cargo de la parte demandada únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la que le venía pagando y la de vejez que le otorgue el ISS. Más adelante se harán las consideraciones de instancia. CONSIDERACIONES II: El Tribunal, para negar la petición principal de la demanda, relativa al reconocimiento de la pensión de jubilación mensual y vitalicia en cuantía mensual al 85% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, conforme a lo previsto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y a los Acuerdos Municipales 82 de 1959, artículo 6º, y 20 de 1985, artículo 1º, tuvo dos argumentos básicos: en el primero consideró que si el actor se retiró el 15 de agosto de 1982, no podía dársele aplicación a aquella Ley, pues ello conllevaría darle efectos retroactivos; y en el segundo, sostuvo que la posibilidad de aplicar los Acuerdos Municipales terminó “incluso para los servidores del Municipio de Medellín, con la expedición de la Ley 11 de 1986, ...”, procediendo acto seguido a transcribir el artículo 43 y el parágrafo de esta ley. El razonamiento anterior se aviene a lo que sobre este mismo punto ha venido considerando esta Sala, cuando se trata de decidir asuntos en que el trabajador ha laborado para las Empresas Públicas de Medellín, en donde inclusive también se ha venido sosteniendo que los Acuerdos Municipales solamente cobijaban a los servidores del Municipio de Medellín, pero no a los de la demandada. Ahora, bajo el supuesto hipotético de considerar que los Acuerdos Municipales se aplicaban a los servidores de la demandada, habría que decir que en el presente caso el demandante, cuando entró en vigencia la Ley 11 de 1986, no había consolidado ningún derecho y tampoco cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 para los servidores del orden territorial, puesto que los 55 años los cumplió el 13 de octubre de 1995. Para mayor ilustración, a continuación se reproducen varios apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 5 de febrero de 2003, radicación 19337: “..ya la Sala ha fijado su criterio. Así en sentencia con radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, reiterada, precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes. Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. ‘PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales. “De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986. “La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘... es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca. ‘Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor’”. Así mismo, en sentencia 18879 del 11 de diciembre de 2002 se dijo: “La Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores, con ocasión de planteamientos similares a los aquí expuestos por el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio. Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. “Así las cosas, se tiene que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues, para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda era imprescindible que al demandante lo cobijaran los Acuerdos Municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya vimos, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. “En efecto, ha dicho la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que aquí nos ocupa, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (radicación 11157), 5 de abril de 2000 (radicación 13216), 28 de junio de 2001 (radicación 15955), 14 de agosto 2001 (radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), febrero de 2002 (radicación 17778), junio de 2002 (radicación 18330), que: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios.’" Por tanto, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: El Tribunal negó los incrementos para atender el mayor valor de cotización en salud, con fundamento en que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, “introdujo esa eventualidad solamente para ‘... quienes con anterioridad al 10 de marzo -sic- de 1994 se les hubiere reconocido pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte...’, y como la pensión del demandante se reconoce a partir de esta sentencia, no tiene derecho al beneficio invocado”. (folio 324 C. 1) El artículo 143 de la Ley 100 de 1993, inciso primero, acusado como interpretado erróneamente por la censura, es del siguiente tenor: “A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.” Es claro que a través de la sentencia del Tribunal se le reconoció la pensión de jubilación al actor, pero también lo es que la fecha de causación del derecho fue el 13 de octubre de 1990, surgiendo entonces equivocado el razonamiento del fallador en cuanto consideró que, para efecto del reajuste previsto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, debía tenerse en cuenta la fecha de la sentencia, pues este tipo de decisiones, como se sabe, en principio es declarativo y no constitutivo de derechos. El cargo prospera. Más adelante se harán las pertinentes precisiones para decidir en instancia. CONSIDERACIONES IV: Con relación a la pertinencia de los intereses moratorios a las mesadas por pensiones cuyo pago procede antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala por mayoría ha sido de criterio desfavorable a concederlos, en consideración a que en los términos del artículo 141, aquellos sólo se causan sobre las pensiones de que trata dicha ley, que son distintas a la que fue reconocida en este caso, con fundamento en normas aplicables a los trabajadores territoriales, al efecto la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año y la Ley 33 de 1985. El criterio mayoritario de la Sala corresponde al plasmado, por ejemplo, en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, así: “Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez. “Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) \" (mayúsculas fuera del texto). Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” Las reflexiones precedentes se acomodan al asunto que aquí se ventila, de donde, entonces, no se estructura el yerro jurídico imputado al Tribunal. En consecuencia, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES V: Para liquidar el monto de la pensión, el ad quem reflexionó de la siguiente manera: “Dicha pensión se cuantificará con los salarios que se reportaron por la demandada como pagados al señor León de Jesús Cano en el último año de servicios (fls. 157), que suman $258.100.25 en el año, o sea, que mensualmente representan la suma de $21.508.35 y al aplicarle las dos terceras partes a esta cantidad, alcanza la suma de $16.131.26 por concepto de mesada pensional, cantidad inferior al salario mínimo legal mensual de dicho año, que era de $41.025, razón por la que se impondrá como mesada pensional el monto de este salario, ...” En la disquisición llevada a cabo por el fallador de alzada se advierte que, para fijar el monto de la pensión mensual, ella correspondía a las dos terceras partes de lo devengado mensualmente en el último año de servicios. Sin embargo, al efectuar las operaciones aritméticas se apartó de ese referente y extrajo del salario mensual el 75%, pues la aplicación de ese porcentaje es lo que se refleja finalmente en el valor de $16.131.26 reconocido a la pensión. Como quiera que el objetivo de la parte recurrente era el de que se le aplicara el 75% al salario mensual devengado en el último año de servicios por el actor, acorde con el precepto legal cuya actuación reclama, resulta irrelevante entrar a hacer el estudio pertinente, ya que, se repite, en últimas, a nada práctico para las resultas del pleito, conduciría, pues además al tenerse en cuenta el salario mínimo de la época, fue éste el último reconocido, resultando así en la práctica un porcentaje mayor, como lo destaca con acierto el replicante. Conforme con lo dicho, el cargo no prospera. CONSIDERACIONES VI: El sentenciador de segundo grado negó la solicitud de la indexación de la primera mesada pensional, porque adujo que “la Jurisprudencia imperante de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara sobre el particular, al decir que no hay norma que permita actualizarla, y por tanto a dichos planteamientos nos atenemos sobre el particular, para decir que la petición del señor apoderado del libelista, no puede ser despachada favorablemente”, procediendo en seguida a copiar apartes aplicables al caso de la sentencia emitida por esta Sala de la Corte, el 18 de agosto de 1999, radicación 11818. Cuando una situación como la anterior se presenta, es decir, cuando el fallador para definir un punto sometido a su consideración se vale de la jurisprudencia, según criterio constante, uniforme y vigente de la Corte, debe el recurrente enderezar el ataque por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de las normas tenidas en cuenta en esa jurisprudencia. Acorde con lo anterior, era obligación de la parte impugnante encaminar la acusación por interpretación errónea de las normas que citó en el cargo, en la medida en que ellas fueron objeto de análisis dentro de la sentencia atrás referida, porque si bien no aparecen mencionadas en el párrafo que transcribió, revisado el cuerpo total de dicho fallo sí fueron examinadas. Por consiguiente, el cargo no es de recibo. CONSIDERACIONES VII: Razón le asiste a la réplica en el punto que en este cargo se debate, porque, en primer lugar, el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, no consagra ningún derecho concreto de orden sustancial, para que de esta manera se cumpla con el requisito formal de la demanda de casación exigido por el artículo 90-5, aparte a), aún con la morigeración prevista por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998; en segundo lugar, la denuncia de una norma Constitucional como la acusada tampoco suple la falencia anotada anteriormente; y en tercer lugar la actualización o indexación mensual de cada una de las mesadas pensionales a partir de noviembre de 1994, no fue solicitada en la demanda inicial, ni objeto de debate en las instancias, convirtiéndose entonces en una petición nueva, imposible de analizar en este instante procesal , puesto que se quebrantarían los derechos de defensa y contradicción que le asisten a la parte demandada. El cargo no es de recibo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA A lo dicho al resolver los cargos de la demandada habría que añadir que en la demanda que dio inicio al proceso la parte actora en el hecho 6º, expuso: “AFILIACIÓN AL I. S. S.: Cuando se inició en la ciudad de Medellín la vigencia del Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios en los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, por enfermedad no profesional, administrado por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, lo que sucedió en enero 1º de 1.967, las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN afiliaron a ese Régimen a todos sus servidores activos, EMPLEADOS PUBLICOS O TRABAJADORES OFICIALES toda vez que consideraban que todos sus servidores tenían la calidad de afiliados obligatorios a dicho régimen,...” (folios 14 y 15 C. 1). Con la afirmación contenida en la transcripción vista, sin duda alguna se pone de manifiesto la afiliación del actor al ISS. Por tanto, ello reafirma lo resuelto en casación, en cuanto a que la pensión a cargo de la demandada corre hasta el momento en que el ISS eventualmente le reconozca la de vejez, siendo de cargo de la empresa, a partir de ese momento, únicamente la diferencia, en el supuesto de que sea mayor el valor de lo que le esté pagando que el reconocido por la entidad de seguridad social. De otro lado, en correspondencia con lo expresado al resolver el segundo cargo propuesto por la parte actora es menester hacer las siguiente precisiones: En primer lugar el reajuste reclamado procede siempre y cuando hubiese cotización para salud por parte del pensionado, con la obligación correlativa de la entidad de seguridad social captadora de cubrir ese servicio, pero no durante el tiempo en que no está recibiendo la pensión, como en este caso, pues es claro que durante ese tiempo estuvo desamparado del riesgo. En segundo lugar, el aumento indicado en el art. 143 de la Ley 100 de 1993, no incrementa el valor real de la mesada del pensionado, sino que lo que representa es un alivio o compensación en la misma proporción del aumento de la cotización en salud. Para mejor comprensión del asunto, resultan ilustrativas las reflexiones expuestas por esta Sala en la sentencia del 14 de agosto de 2002, Radicación 18563. “Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100. “Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada. “No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga. “Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada. “Incluso la Ley tuvo un carácter previsivo al permitir que la cotización adicional fuese sufragada mediante un aporte complementario durante su período laboral, lo que corrobora que la intención no fue enriquecer el patrimonio pensional sino cubrir el compromiso en salud con la seguridad social mientras se tenga la calidad de trabajador con posterioridad al 1º de enero de 1.994. “Interesa agregar que el verdadero espíritu del legislador fue proteger a las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primero de abril de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los trámites normales de acreditación de requisitos o por negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio al simple acto formal de reconocimiento equivaldría a condenar injustamente al pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte. “Como en el caso bajo examen el actor fue pensionado con efectos desde el 31 de diciembre de 1.991, quedaba comprendido dentro del inciso primero del artículo 143 de la Ley 100 de 1.993, que fue acertadamente interpretado por el Tribunal y en consecuencia el cargo no prospera.” De este modo, se aclara que los reajustes equivalentes a la elevación en la cotización para salud, al tenor de lo consagrado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y conforme a su finalidad, esto es, que no comportan una revalorización en el ingreso real del pensionado sino que compensan la depreciación de la pensión, derivada del incremento en el monto de la cotización por salud, y por lo mismo destinados a la Entidad Promotora de Salud, únicamente proceden en la medida en que se causen, esto es, a partir de la fecha en que se acredite la afiliación a dicha entidad. Consecuencia de todo lo anterior, es que manteniendo la revocatoria de la decisión absolutoria de primera instancia respecto a la pensión, en la forma señalada en la sentencia impugnada, en sede de instancia se dispondrá que en el evento de que sea reconocida la pensión por vejez al demandante por parte del ISS, la entidad accionada sólo tendrá a su cargo el mayor valor en caso de existir y, de otra parte, conforme dicho el ente accionado asumirá los reajustes a que arriba se aludió.

18682 EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 48 Rad.No.18682 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.18682 Acta No.23 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VASQUEZ BOTERO Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil tres (2003).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de julio de 2001, en el juicio que LEON DE JESUS CANO LOPEZ le sigue a las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P.

ANTECEDENTES LEON DE JESUS CANO LOPEZ presentó demanda laboral contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., para que se le condenara al reconocimiento, a partir del 13 de noviembre de 1995 cuando cumplió 55 años de edad, de una pensión de jubilación en cuantía equivalente al 85% del salario promedio devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición del derecho pensional, la cual ha de producirse a partir de su desvinculación definitiva del servicio oficial; que mensualmente se incrementará en suma igual a la que deba pagar el actor por concepto de atención en salud, y anualmente según los aumentos legales; que el pago de las mesadas causadas debe hacerse desde que adquirió el derecho, con los máximos intereses moratorios vigentes al momento de realizarse; solicitó además que se declare la posibilidad de ser percibida esa pensión en forma simultánea con la de vejez que le reconozca o haya reconocido el ISS; que la primera mesada debe indexarse.

Subsidiariamente, si alguna de las peticiones no es aceptada en las condiciones solicitadas, que se condene en las que tales peticiones resultaren debidamente probadas; las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones afirmó que laboró para la demandada desde el 23 de octubre de 1961 hasta el 15 de agosto de 1982, o sea que para el 23 de diciembre de 1993 había laborado más de 20 años; su vinculación fue como trabajador oficial; considera tener derecho a pensionarse de conformidad con los Acuerdos Municipales que establecen pensiones de jubilación, según lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, como lo es el Acuerdo 82 de 1959, artículo 6º, por haber laborado más de 20 y menos de 25 años al servicio de la demandada y haber cumplido los 55 años de edad, pensión cuya cuantía debe ser igual al 85% del promedio salarial del último año laborado, fue afiliado al ISS el 1º de enero de 1967, afiliación que se mantuvo hasta el 30 de junio de 1987, fecha en la cual la accionada procedió a la desafiliación masiva de sus trabajadores y no volvió a cotizar al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios por sus servidores activos o pensionados; adquirió el derecho pensional reclamado el 13 de noviembre de 1995, cuando cumplió sus 55 años de edad, que agotó la vía gubernativa.

La demandada, en la respuesta a la demanda (fls. 25 a 31, C. Ppal.), se opuso a las pretensiones del actor. Frente a los hechos aceptó los extremos de la relación laboral, así como que fue afiliado al ISS desde el momento de su ingreso; que los demás hechos no son ciertos, unos, y otros deben probarse. En su defensa propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio, inaplicabilidad de los Acuerdos Municipales, y subrogación. El Juzgado Trece Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 27 de marzo de 2001 (fls. 55 a 62, C. Ppal.), absolvió a la demandada de los cargos formulados en su contra; impuso costas a la demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL Apeló la parte actora, y el Tribunal de Medellín, por fallo del 28 de septiembre de 2001 (fls. 321 a 325, C. Ppal.), revocó el de primera instancia, y en su lugar condenó a las Empresas Públicas de Medellín a reconocer y pagar al demandante León de Jesús Cano López, “una pensión vitalicia de jubilación, a partir del 13 de octubre de 1990, con fundamento en el salario mínimo legal de la época de $41.025, a la que se le aplicarán los aumentos legales anuales, y se le reconocerán las mesadas adicionales, todo de conformidad con la ley.” (fl. 312, C. Ppal.).

En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem inicialmente se refirió a la sentencia de esta Sala del 5 de abril de 2000, para luego afirmar que como CANO LOPEZ se retiró de la entidad el 5 de agosto de 1982, no podía pretender que se le aplicara en forma retroactiva la Ley 100 de 1993. Agregó que “Además de lo dicho, independientemente de que podamos considerar que se apliquen o no los acuerdos municipales citados por el apelante, debemos tener claro que esa posibilidad de aplicarlos terminó, incluso, para los servidores del Municipio de Medellín, con la expedición de la Ley 11 de 1986, así el demandante no hubiera citado en apoyo de sus pretensiones dicha legislación, como lo manifestó el recurrente, pero no podemos dejarla de aplicar, puesto que de ella depende el fundamento jurídico de la reclamación.” Procedió enseguida a copiar el artículo 43 y su parágrafo.

Luego sostuvo: “Para esta Sala de Decisión Laboral resulta claro que examinado el contenido de la norma que venimos de transcribir, a partir de su vigencia, quedaron derogadas las normas que en los acuerdos regulaban las pensiones de jubilación de los servidores municipales, al decir que los empleados públicos se rigen por la ley y por las disposiciones que las reglamenten, mientras que de los trabajadores oficiales, dijo que se regían por la ley, las cláusulas del respectivo contrato de trabajo y por la convención colectiva de trabajo, en el evento de que la hubiera.

No dejó, pues, esta ley, ninguna posibilidad para que hacia el futuro se aplicaran los acuerdos municipales que regulaban, para lo que nos interesa en este proceso, las pensiones de jubilación, por lo que claramente debemos entender y aceptar que hubo una derogación tácita de las normas que en materia de pensiones contenían los acuerdos municipales, potísima razón para que no podamos pensar en su aplicación a partir del 29 de enero de 1986 cuando entró a regir dicha normatividad, y por tanto, la pretensión formulada por el demandante en la acción instaurada, con su fundamento, no puede salir avante, porque como ya lo vimos, los supuestos de hecho de la norma solamente los estructuró el 13 de octubre de 1990, cuando ya esos acuerdos habían desaparecido del mundo jurídico.

“No vemos razonables y jurídicas las argumentaciones del recurrente, al manifestar que la Ley 11 de 1986 no podía derogar los derechos de los trabajadores, en tanto que el demandante para dicho momento no tenía ningún derecho configurado en su favor, pues solamente vino a cumplir 50 años de edad el 13 de octubre de 1990, cuando ya la norma en la que apoya su pretensión, había desaparecido del mundo jurídico, y por tanto, la ley mencionada no vulneró, en el caso concreto del señor Cano López, ningún derecho causado, puesto que lo que tenía en el momento de haberse expedido la Ley citada, era una mera expectativa.

Tampoco le vemos sentido a la aplicación, en este caso concreto, de normas contenidas en la Ley 489 de 1998, por cuanto resulta claro que ella, como ya lo expresamos en otro apartado, no tiene efectos retroactivos, como lo pretende el recurrente que se haga. “Entraremos seguidamente a analizar, si el demandante, en primer término, es beneficiario del régimen de transición, para saber, en últimas, que normatividad se le debe aplicar en materia de pensiones.

“Por haber nacido el señor Cano López el día 13 de octubre de 1940, tal como se informa en la Resolución Nro. 670 de la demandada fechada el 28 de noviembre de 1990 (fls. 7 fte.), y además, por haber laborado para la demandada por más de veinte años, como se dejó sentado en el mismo acto administrativo, al momento de entrar a regir la ley 100 de 1993, resultaba beneficiario del derecho de transición contenido en el art. 36 de la misma Ley 100, como ha tenido oportunidad de señalarlo la Jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, ” “Al demandante, conforme a los beneficios que le brinda la transición, se le deben aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 100 de 1993, por tanto, debemos aplicarle las disposiciones contenidas en la Ley 6a.

De 1945 y el Decreto 2767 de 1945, por cuanto al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985 el 29 de enero de dicho año, el señor Cano López tenía más de veinte años de servicio, conforme quedó acreditado en la actuación, por cuanto que así lo conceptuó el Consejo de Estado el 2 de marzo de 2000, al hacer una exégesis de la aplicación de dicha normatividad, según cita que hizo la demandada en la Resolución Nro.116346.

Que “Acreditado, entonces, que el demandante fue un trabajador oficial al servicio de la demandada, conforme se concluyó en la sentencia de primera instancia; que laboró para la demandada por más de veinte años; y que para el 13 de octubre de 1990, cumplió cincuenta años de edad, le será reconocida la pensión de jubilación a partir de dicha fecha, conforme a la petición subsidiaria de la demanda (fls. 17 y 18), formulada de la siguiente manera: "PETICIÓN SUBSIDIARIA.;

En el evento de que llegue a considerarse que alguna o algunas de las peticiones antes formuladas no deben aceptarse en las condiciones en que se solicitan en la presente demanda, atentamente me permito solicitarle que se condena a la entidad demandada, en beneficio del demandante, en las condiciones en que cada petición resultare debidamente probada, en conformidad con la ley correspondiente.

" “Dicha pensión se cuantificará con los salarios que se reportaron por la demandada como pagados al señor León de Jesús Cano en el último año de servicios (fls. 157), que suman $258.100.25 en el año, o sea, que mensualmente representan la suma de $21.508.35 y al aplicarle las dos terceras partes a esta cantidad, alcanza la suma de $16.131.26 por concepto de mesada pensional, cantidad inferior al salario mínimo legal mensual de dicho año, que era de $41.025, razón por la que se impondrá como pensión el monto de este salario, mesada a la que se le aplicarán los aumentos legales para cada uno de los años posteriores y las mesadas adicionales que en cada momento le correspondan de conformidad con la ley.

“No se reconoce la excepción de prescripción, por cuanto no fue propuesta por la parte demandada en la oportunidad legal correspondiente.” (fls. 303 a 311, C. Ppal.). El apoderado del demandante solicitó adición de la sentencia del ad quem (fls 314 a 317, C. Ppal.), para que se pronunciara sobre las peticiones de actualización de la primera mesada, el reconocimiento de los intereses moratorios y los incrementos para atender al pago de los servicios de salud, consignados en el hecho noveno de la demanda y sobre los cuales había agotado la vía gubernativa.

Sobre tal solicitud se pronunció el Tribunal en decisión del 28 de septiembre de 2001 (fls. 321 a 325, C. Ppal.), en la cual negó lo solicitado al considerar que no tenía derecho a la indexación de la primera mesada, por cuanto la jurisprudencia de esta Sala ha sido clara al expresar que no hay norma que permita actualizarla, apoyando su consideración en la sentencia del 18 de agosto de 1999, expediente 11818, cuyo aparte pertinente transcribe.

Tampoco accedió a la condena por intereses moratorios, por cuanto, estimó, que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los tiene previstos pero para las pensiones reconocidas con fundamento en ella. Y también negó el incremento para la atención en salud, ya que, sostuvo, que tal eventualidad se consagró para quienes se les hubiera reconocido pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, con anterioridad al 1º de marzo de 1994 (art. 143 de la Ley 100 de 1993), y que al actor sólo vino a serle reconocida a partir de la sentencia de segunda instancia. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por ambas partes y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. Por razones de método, inicialmente se analizará el recurso interpuesto por la parte demandada. RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA ALCANCE DE LA IMPUGNACION Aspira el recurrente que se case la sentencia impugnada y que en sede de instancia se confirme la de primer grado. Subsidiariamente pretende que la pensión de jubilación a que fue condenada la demandada sea compartida con la que reconozca el ISS al actor cuando cumpla los requisitos exigidos por dicha Entidad.

Que se provea sobre costas como corresponda. Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, por infracción directa de, “los artículos 1º del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 6º del Decreto Ley 1650 de 1977; 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 1º de la Ley 33 de 1985.” (fl.125, C. Corte).

En la demostración dice que el ad quem, al condenar a la demandada al pago de la pensión de jubilación al demandante, no tuvo en consideración su afiliación al ISS para los riesgos de IVM, desconociendo los efectos de la misma cuando se trata de un trabajador oficial, sobre lo cual hay ilustración jurisprudencial, como lo es la sentencia de esta Sala de la Corte del 15 de mayo de 1997, radicación 9561, reiterada en la del 18 de junio de 1997, radicación 9413, cuyos apartes pertinentes transcribe.

Que la Ley 33 de 1985 se expidió con posterioridad a la asunción por el ISS de los riesgos de IVM, sin poderse afirmar que para los trabajadores oficiales, y especialmente para los del orden municipal, se creara un régimen dual y preferencial sobre los demás servidores públicos; la Ley 6ª de 1945, en su artículo 17, consagró la pensión de jubilación a los 50 años de edad y 20 años de servicio, y el Decreto 3135 de 1968 con su reglamentario 1848 de 1969, la establecieron para los servidores públicos a los 55 años de edad, para los hombres, y 20 años de servicio.

Que “ De la manera como impuso la condena, el Tribunal abrió la posibilidad para que el demandante fuera también beneficiario de una pensión de vejez por parte del Instituto de Seguro Social, teniendo en cuenta el tiempo de servicios y de afiliación al ISS por parte de la empresa demandada, lo que indica que sobre un mismo tiempo de servicios puede resultar favorecido con dos pensiones de estirpe legal, lo cual es abiertamente contrario a los postulados de la seguridad social.

“ Todo lo expuesto indica que es el ISS la entidad de previsión social que debe reconocer la pensión de vejez al demandante cuando cumpla los 60 años de edad y acredite el número de semanas requeridas. Por el solo hecho de haber cumplido una obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS en cumplimiento de las previsiones del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 del mismo año, no le puede significar a las Empresas Públicas Municipales de Medellín una obligación pensional de la cual ya se había exonerado por disposiciones legales.” (fl. 129, C. Corte).

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por aplicación indebida, “los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 1º de la Ley 33 de 1985; 1º del Acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966; 2º del Decreto Ley 433 de 1971; 72 y 76 de a –sic- Ley 90 de 1946; 6º del Decreto Ley 1650 de 1977 y 28 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 de 1989; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993.” (fl. 130, C. Corte).

Que tal violación fue consecuencia del error ostensible de hecho en que incurrió el ad quem, al no haber dado por demostrado, estándolo, que el demandante fue afiliado al ISS por la demandada; error derivado de la apreciación equivocada de la demanda inicial del proceso y su contestación. En la demostración afirma que el Tribunal al no tener en cuenta la confesión, sobre la afiliación del actor al ISS por la demandada para los riesgos de IVM, contenida en la demanda inicial, así como en la contestación de ésta, desconoció los efectos de tal afiliación de un trabajador oficial al ISS.

Como orientación de su consideración al respecto, transcribe los apartes correspondientes de la sentencia de esta Sala del 15 de mayo de 1997, radicación 9561, reiterada en la del 18 de junio del mismo año, radicación 9413. Que la pensión reconocida por el Tribunal al actor es de naturaleza legal, y que al no tener en cuenta la afiliación de éste al ISS, dejó abierto el camino para que obtuviera, además, la pensión de vejez de la entidad de previsión social nombrada, “ en cuyo reconocimiento se tendría en cuenta las semanas cotizadas durante el tiempo de prestación de servicios a la demandada, tiempo que igualmente le tuvo en cuenta el Tribunal para imponer la condena pensional, situación que conllevaría un doble y simultáneo beneficio para el demandante.

“ Es decir, que de haber tenido en cuenta el Tribunal dicha situación fáctica, lo hubiera llevado a concluir en que es el ISS la entidad de previsión social que debe reconocer la pensión de vejez al demandante cuando cumpla los 60 años de edad y acredite el número de semanas requeridas, pues la empresa demandada quedó exonerada por la ley de la obligación pensional que le impuso del Tribunal.” (fl. 134, C. Corte).

SE CONSIDERA A pesar de que los cargos se enderezan por distinta vía, el primero por la directa y el segundo por la indirecta, se despacharán conjuntamente, dado que persiguen idéntico objetivo. El propósito principal de la censura es demostrar que el Tribunal se equivocó porque para resolver no tuvo en cuenta la afiliación del demandante al Instituto de Seguros Sociales.

Desde esta óptica, le asistiría razón, puesto que en los antecedentes del fallo se hizo mención a éste hecho sin considerarlo al decidir. Sin embargo, este único aspecto de todas maneras no serviría para desquiciar totalmente el fallo, en la perspectiva de lo solicitado en el alcance de la impugnación en forma principal, en el sentido de que se absuelva de la pensión dispuesta por el ad quem.

En efecto, el hecho de que el demandante fuera trabajador oficial y estuviera afiliado al régimen de los seguros sociales no exonera a la entidad pública empleadora de reconocerle la pensión a los 50 años de edad, en virtud de que a aquel lo cobija el sistema de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, le es aplicable para el reconocimiento de la pensión, la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, que estableció el beneficio pensional a la edad anotada y después de haber laborado más de 20 años, dado también que cuando empezó a regir la Ley 33 de 1985, ya había prestado servicios por un término superior al allí señalado.

Este punto ya ha sido objeto de estudio y análisis por esta Sala de la Corte. Así, en sentencia 18368, dictada el 27 de septiembre de 2002, en proceso adelantado contra la misma entidad aquí demandada, se dijo lo siguiente: “ La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, la cual hace residir en razones estrictamente jurídicas, estriba en que no acepta que estando afiliado el actor al ISS para efectos de la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dicho juzgador haya condenado a la entidad de servicios públicos demandada a reconocerle y pagarle directamente una pensión legal de jubilación, hasta cuando cumpla los requisitos previstos para que acceda a la pensión de vejez a cargo de tal instituto, quedando a cargo de la empleadora el mayor valor, de haberlo, entre ambas prestaciones.

“Sin embargo, la acusación no está llamada a prosperar, pues la Corte ha dejado sentado que en tratándose de los trabajadores oficiales de los niveles nacional y territorial, - y el demandante lo era del nivel territorial-, contrario a lo que sucedió con los del sector privado, no se estableció la subrogación de la pensión de jubilación a cargo directamente del empleador por la de vejez a cargo del ISS, sino que, en contraste, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban esa asunción, aparte de que se crearon otros nuevos como el decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin afectar, eso si, la posibilidad de que los trabajadores oficiales pudieran afiliarse al ISS.

“En relación con un debate exactamente igual al presente, en sentencia del 17 de julio del año en curso, dijo la Sala: ‘La sentencia de esta Sala que cita la acusación abordó efectivamente el tema de la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, pero lo circunscribió particularmente al punto de la pensión sanción en el evento en que estos sean despedidos sin justa causa, es decir que no se ocupó propiamente del aspecto referente a la armonización de las normas generales previstas para estos servidores del Estado, respecto de las pensiones de jubilación, y las que regulaban el régimen de vejez a cargo del I.S.S., sobre el cual versa la controversia en este caso. ‘En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos. ‘Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “( )en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( ) ”’ Lo expresado conduce a la prosperidad del alcance subsidiario en el sentido de que la pensión a cargo de la entidad debe pagarse al demandante hasta el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asuma el pago de la pensión de vejez, si es que el actor llega a tener derecho a ella, habida cuenta de las cotizaciones que hubiera hecho a ese ente de seguridad social, siendo de cargo de la parte demandada únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la que le venía pagando y la de vejez que le otorgue el ISS.

Más adelante se harán las consideraciones de instancia. EL RECURSO DE LA PARTE DEMANDANTE ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia recurrida “para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y previa revocatoria de la sentencia de primera instancia, en la parte aún no revocada por el Tribunal, profiera una decisión en la cual se introduzca, en la sentencia proferida por el Tribunal, las modificaciones que me permitiré precisar en el desarrollo de los cargos.” (fl. 11, C. Corte).

Con tal propósito formula seis cargos que fueron replicados y que en seguida se estudian. PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por infracción directa, de los artículos 146 de la Ley 100 de 1993; 1 y 9 de la Ley 71 de 1988; 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1993; 4º del Decreto 1160 de 1989; 53, 115, 123, 228, 311, 312 y 313 de la Constitución Política; 4º, 177 y 187 del C. de P.C.; 38, 39, 41, 68, 85, 87, 93 numeral 4º y 104 de la Ley 489 de 1998; 91 y 190 de la Ley 136 de 1994; y por aplicación indebida de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la Ley 11 de 1986; 637 y 641 del Código Civil y 98 del Código de Comercio, al regular mediante su normatividad una situación extraña a sus mandatos; así como es violatoria por interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, al darles un entendimiento que lo llevó a que tales mandatos comprendan la situación fáctica de autos, siendo completamente ajenos a ello.

En la demostración dice que el actor, en su demanda, solicita el reconocimiento de un derecho pensional adquirido de conformidad con normas municipales, al haber completado los requisitos en ellas exigidos, para antes de la vigencia del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y con posterioridad a la de la Ley 11 de 1986; que el Tribunal no obstante comprender tal situación, decidió que tales requisitos debían haberse cumplido en enero 29 de 1986, fecha de iniciación de la vigencia de la Ley 11 de 1986, con desconocimiento del mandato del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que precisa que tales requisitos debieron cumplirse el 23 de diciembre de 1993, o sea al iniciar su vigencia, norma que hizo extensivo tal beneficio para quienes cumplieran los requisitos exigidos por las disposiciones municipales respectivas.

Que la situación fáctica fue confrontada, únicamente, con la Ley 11 de 1986, produciéndose con ello la aplicación indebida; y en cuanto a la no confrontación de la misma situación con la Ley 100 de 1993, aparece la violación por infracción directa, al no aplicar la norma que la regula. Que tal decisión la fundamentó el Tribunal en que la Ley 11 de 1986 dejó sin vigencia el régimen prestacional extralegal contenido en las disposiciones municipales, pero el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 previó que los servidores de las entidades territoriales o sus entes descentralizados, tienen derecho a pensionarse acorde con las disposiciones municipales que establecen tal prestación extralegal, al cumplimiento de los requisitos allí exigidos al momento de su vigencia. Que la Ley 100 de 1993, “por ser ley y por ser posterior, tiene la virtud de modificar y derogar las normas legales anteriores que se opongan a sus mandatos, normas de la ley 100 de 1993 que así priman sobre los mandatos de la Ley 11 de 1986 por ser éstas anteriores en el tiempo a las disposiciones de aquella.

“ Ese es el cargo formulado y esas son las razones por las cuales las normas legales citadas han sido violadas, así: La Ley 11 de 1986 por ‘aplicación indebida’ al paso que la Ley 100 de 1993 lo ha sido ‘ por infracción directa ‘. Lo digo con la esperanza de que, al menos ahora y aquí, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia pueda entender el cargo formulado y pueda comprender las razones por las cuales las denunciadas violaciones de la ley en que incurre el Tribunal se han producido en la sentencia objeto del recurso.” (fls. 17 y 18, C. Corte).

LA REPLICA Expone el opositor que el alcance de la impugnación es defectuoso por cuanto no dice cuál es la parte de la sentencia cuya anulación pretende, como tampoco qué debe hacer la Corte una vez revoque la de primer grado. Que el recurrente incurre en abierta contradicción con sus propios argumentos, al asegurar que no era aplicable la Ley 11 de 1986 y pedir la aplicación de la Ley 100 de 1993, sin reparar en que ésta disposición se refiere a “ ‘situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley’ ” (fl. 114, C. Corte).

Que no es cierto que en la sentencia atacada se hubiera manifestado que los requisitos para acceder a la pensión acorde con las normas municipales debían completarse en enero 29 de 1986. Que no puede negarse que con lo previsto en el artículo 43 de la Ley 11 de 1986, se derogaron todas las disposiciones de carácter municipal que regían para los trabajadores oficiales de tal orden.

Que tampoco es de aplicación la Ley 489 de 1998, por cuanto su vigencia se inició muchos años después de haber terminado la relación laboral entre las partes. SE CONSIDERA El Tribunal, para negar la petición principal de la demanda, relativa al reconocimiento de la pensión de jubilación mensual y vitalicia en cuantía mensual al 85% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, conforme a lo previsto por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y a los Acuerdos Municipales 82 de 1959, artículo 6º, y 20 de 1985, artículo 1º, tuvo dos argumentos básicos: en el primero consideró que si el actor se retiró el 15 de agosto de 1982, no podía dársele aplicación a aquella Ley, pues ello conllevaría darle efectos retroactivos; y en el segundo, sostuvo que la posibilidad de aplicar los Acuerdos Municipales terminó “ incluso para los servidores del Municipio de Medellín, con la expedición de la Ley 11 de 1986, ”, procediendo acto seguido a transcribir el artículo 43 y el parágrafo de esta ley.

El razonamiento anterior se aviene a lo que sobre este mismo punto ha venido considerando esta Sala, cuando se trata de decidir asuntos en que el trabajador ha laborado para las Empresas Públicas de Medellín, en donde inclusive también se ha venido sosteniendo que los Acuerdos Municipales solamente cobijaban a los servidores del Municipio de Medellín, pero no a los de la demandada.

Ahora, bajo el supuesto hipotético de considerar que los Acuerdos Municipales se aplicaban a los servidores de la demandada, habría que decir que en el presente caso el demandante, cuando entró en vigencia la Ley 11 de 1986, no había consolidado ningún derecho y tampoco cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 para los servidores del orden territorial, puesto que los 55 años los cumplió el 13 de octubre de 1995.

Para mayor ilustración, a continuación se reproducen varios apartes de la sentencia proferida por esta Sala el 5 de febrero de 2003, radicación 19337: “..ya la Sala ha fijado su criterio. Así en sentencia con radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, reiterada, precisó: “El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. ‘PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

“La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘ es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca. ‘Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor’”.

Así mismo, en sentencia 18879 del 11 de diciembre de 2002 se dijo: “La Corte, como lo ha hecho en número plural de decisiones anteriores, con ocasión de planteamientos similares a los aquí expuestos por el recurrente, reitera que los acuerdos municipales que establecieron o que establezcan prestaciones en favor de los trabajadores del Municipio, no son aplicables a los empleados de las entidades descentralizadas, pues si bien están adscritos o vinculados a la entidad territorial, la ley les reconoce independencia jurídica, la cual se concreta en la personería propia y en la autonomía de su patrimonio.

Ninguna norma constitucional o legal autoriza extender a los servidores de las entidades descentralizadas de los municipios, las disposiciones que en materia prestacional se establezcan para las personas directamente vinculadas con la entidad territorial. “Así las cosas, se tiene que el Tribunal no pudo incurrir en ningún yerro jurídico cuando no aplicó al presente caso el artículo 146 de la ley 100 de 1993, pues, para que operara en el asunto que nos ocupa la protección de los derechos adquiridos que tal disposición salvaguarda era imprescindible que al demandante lo cobijaran los Acuerdos Municipales invocados como fundamento de la pensión pretendida, lo cual, como ya vimos, no es así, toda vez que tales disposiciones no le son aplicables a los trabajadores de las Empresas Públicas de Medellín. “En efecto, ha dicho la Corte en todas las sentencias proferidas en casos similares al que aquí nos ocupa, entre otras, en las del 20 de octubre de 1998 (radicación 11157), 5 de abril de 2000 (radicación 13216), 28 de junio de 2001 (radicación 15955), 14 de agosto 2001 (radicación 15912), 12 de diciembre de 2001 (radicación 17130), febrero de 2002 (radicación 17778), junio de 2002 (radicación 18330), que: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida a favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a la Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios. ’" Por tanto, el cargo no prospera.

SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por interpretación errónea, del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, infracción que se presenta al darle el ad quem unos alcances que restringen su comprensión normal, dejando por fuera situaciones como la en estudio. En la demostración dice, refiriéndose al contenido del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que “ … para enero 1º de 1994 el demandante tenía la calidad de pensionado, así la sentencia que le pone fin a la segunda instancia sólo haya sido proferida por el Tribunal en julio de 2001 como quiera que dicha sentencia es declarativa de derecho, en manera alguna una sentencia constitutiva de derecho, como quiera que mediante ella simplemente se está declarando un derecho que existía desde el pasado, no, en manera alguna, constituyendo el derecho declarado hacia el futuro.

“ En tales condiciones, y así el legislador de 1993 hubiere incluido en la norma el –sic- expresión ‘RECONOCIDO’ el verdadero entendimiento del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 ha de ser aquel que comprenda en sus mandatos a aquellos pensionados en cuyo favor se hubiere causado el derecho con anterioridad a la fecha indicada en la norma citada toda vez que por tal razón ha de entenderse que para el momento en que fue expedida la norma ellos tenían ya la calidad de pensionados, lo cual es tanto como decir que para el momento de la expedición de la norma en comento ellos eran ‘ACTUALMENTE PENSIONADOS’ que es expresión legal empleada por el legislador.

“ No lo entendió así el Tribunal. Por el contrario al pregonar que la norma no puede aplicarse a la situación fáctica relativa al demandante por cuanto a favor de éste la pensión sólo fue reconocida en su sentencia, muy posterior a enero 1º de 1994, en violación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, por interpretación errónea, le dio a esta norma legal un entendimiento que la limita en sus reales alcances como quiera que excluye de su normatividad situaciones como las del demandante que, por lo arriba explicado, quedan comprendidas en sus mandatos.” (fls. 68 y 69, C. Corte).

LA REPLICA Manifiesta el opositor que “ Es indudable que el fallo recurrido tiene razón en cuanto a su apreciación de que al demandante no se le reconoció pensión de jubilación antes del 1º de enero de 1994, y que éste constituye el presupuesto fáctico del artículo 143 de la Ley 100, el mismo que no se refiere al momento de la causación del derecho, como parece interpretarlo la censura, sino al momento del reconocimiento de la pensión. Entonces la exégesis del ad quem sobre la disposición aludida se ciñe a su tenor literal, mientras que el impugnante desvía su sentido cuando entiende que donde la norma dice ‘se les hubiera reconocido’ debe interpretarse como si dijera ‘se les hubiere causado’.

“ Además éste cargo pretende un derecho extraño a la relación jurídico procesal y por tanto inadmisible en el recurso extraordinario. El literal C del hecho 9º de la demanda se relaciona con una pensión que pretendía la parte actora ‘a partir del 13 de noviembre de 1995’ por lo que era completamente descartable (folios 16 y 17), y no tiene que ver con la petición subsidiaria que fue la base de la pensión que le fue reconocida por el fallo gravado.” (fl. 116, C. Corte).

SE CONSIDERA El Tribunal negó los incrementos para atender el mayor valor de cotización en salud, con fundamento en que el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, “introdujo esa eventualidad solamente para ‘ quienes con anterioridad al 10 de marzo -sic- de 1994 se les hubiere reconocido pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte ’, y como la pensión del demandante se reconoce a partir de esta sentencia, no tiene derecho al beneficio invocado ”.

(folio 324 C. 1) El artículo 143 de la Ley 100 de 1993, inciso primero, acusado como interpretado erróneamente por la censura, es del siguiente tenor: “ A quienes con anterioridad al 1º de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley.” Es claro que a través de la sentencia del Tribunal se le reconoció la pensión de jubilación al actor, pero también lo es que la fecha de causación del derecho fue el 13 de octubre de 1990, surgiendo entonces equivocado el razonamiento del fallador en cuanto consideró que, para efecto del reajuste previsto por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, debía tenerse en cuenta la fecha de la sentencia, pues este tipo de decisiones, como se sabe, en principio es declarativo y no constitutivo de derechos.

El cargo prospera. Más adelante se harán las pertinentes precisiones para decidir en instancia. TERCER CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, al darle unos alcances restrictivos que dejan por fuera de su comprensión circunstancias como la presente. En la demostración afirma que el Tribunal le dio un entendimiento discriminatorio, carente de fundamento, al artículo 141 de la Ley 100 de 1993, ya que dicha ley se refiere en forma global a las mesadas pensionales, o sea que es aplicable a todas las mesadas pensionales, y no solamente a las que tienen su origen en esa Ley, pues no existe razón para que a partir del 1º de enero de 1994 la mora en el pago de las mesadas pensionales sea únicamente para las pensiones reconocidas con fundamento en la Seguridad Social Integral, dejando por fuera dicha aplicación para aquellas mesadas reconocidas por disposiciones legales diferentes.

Que tal entendimiento es, “como puede observarse, claramente discriminatorio, discriminación que no es posible pregonar como quiera que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, por mandato del artículo 13 de la Constitución Nacional, norma superior que, en tal evento, impone darle a la norma legal un entendimiento que impida que tal desigualdad se establezca.

“ No lo entendió así el Tribunal. Por el contrario al pregonar que la norma legal en cita no puede aplicarse a la situación fáctica relativa al demandante por cuanto la pensión de jubilación reconocida en su favor tiene origen en disposiciones que establecen pensiones patronales, incurre en violación del artículo 141 de la ley 100 de 1993, por interpretación errónea, como quiera que le dio a ésta norma legal un entendimiento que la limita en sus reales alcances como quiera que excluye de su normatividad situaciones como las del demandante que, por lo arriba explicado, quedan comprendidas en sus mandatos.” (fl. 72, C. Corte).

LA REPLICA Manifiesta el opositor que la hermenéutica del sentenciador es razonable en cuanto al no reconocimiento de intereses moratorios, puesto que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 los tiene previstos para las pensiones reconocidas bajo su imperio, y que como al demandante se le reconoció con fundamento en normas aplicables a los servidores públicos, no puede aplicársele la norma indicada.

Que el cargo pretende el reconocimiento de un derecho ajeno a la relación jurídico procesal, lo que es inadmisible en el recurso extraordinario. Que el literal F del hecho 9º de la demanda “al cual se remite la petición principal de la misma, nada tiene que ver con la pretensión subsidiaria que según el Tribunal fue la acogida en la parte resolutiva del fallo.” (fl. 117, C. Corte).

SE CONSIDERA Con relación a la pertinencia de los intereses moratorios a las mesadas por pensiones cuyo pago procede antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala por mayoría ha sido de criterio desfavorable a concederlos, en consideración a que en los términos del artículo 141, aquellos sólo se causan sobre las pensiones de que trata dicha ley, que son distintas a la que fue reconocida en este caso, con fundamento en normas aplicables a los trabajadores territoriales, al efecto la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año y la Ley 33 de 1985.

El criterio mayoritario de la Sala corresponde al plasmado, por ejemplo, en la sentencia del 11 de diciembre de 2002, radicación 18963, así: “ Para una mejor comprensión de la decisión de la Sala, es oportuno tener presente las siguientes conclusiones del proveído gravado, que no se controvierten: 1) que la demandante prestó sus servicios al banco demandado, como trabajadora oficial, entre el 16 de octubre de 1967 y el 23 de mayo de 1988, por un espacio de 20 años, 5 meses y 19 días. 2) que la actora nació el 28 de febrero de 1947 y cumplió 50 años en la misma fecha de 1997, cuando ya estaba vigente la ley 100 de 1993 -. 3) que a partir de esta fecha la demandante tiene derecho a disfrutar la pensión de jubilación prevista en el artículo 1º de la ley 33 de 1985, hasta cuando cumpla 60 años y el ISS asuma la pensión de vejez.

“Efectúa la Corporación el anterior recuento de los asertos más trascendentes del fallo gravado, porque del mismo emerge con diafanidad que el Tribunal efectivamente incurrió en el yerro de apreciación jurídica que se le imputa en el ataque, toda vez que es irrefutable que la pensión de jubilación que le reconoció a la demandante no es de las previstas en el régimen pensional que entronizó la ley 100 de 1993, lo cual es razón suficiente para colegir que no hay lugar para imponer a la demandada condena por los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de tal normatividad, pues no debe perderse de vista que este precepto estipula que los intereses en comento se causan únicamente “ en caso de mora en el pago DE LAS MESADAS PENSIONALES DE QUE TRATA ESTA LEY (…) " (mayúsculas fuera del texto).

Además, en el caso no se da la situación prevista en el artículo 288 de la ley 100 de 1993 para que se pudiera dar aplicación a su artículo 141, pues la primera norma dispone: “Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley.” Las reflexiones precedentes se acomodan al asunto que aquí se ventila, de donde, entonces, no se estructura el yerro jurídico imputado al Tribunal.

En consecuencia, el cargo no prospera. CUARTO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por infracción directa, el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, modificatorio del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, infracción que se presenta al no dársele aplicación a la norma primeramente indicada que regula la situación fáctica de autos. En la demostración cuestiona la fijación de la mesada pensional en las dos terceras partes del promedio salarial del último año de servicio, en consideración a que el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966 lo establece en el 75% para los trabajadores de entidades de derecho público.

Que el Tribunal no procedió en tal sentido, sino que aplicó el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 sin tener en cuenta la modificación antes anotada. LA REPLICA Considera el opositor que la infracción de la ley tiene como presupuesto, para su acusación, que sea trascendente, que de no haberse presentado, el fallo hubiera sido diferente, lo cual no se dio en este caso, ya que el ad quem recurrió al mínimo legal, el cual casi duplicó el total del mismo salario.

SE CONSIDERA Para liquidar el monto de la pensión, el ad quem reflexionó de la siguiente manera: “ Dicha pensión se cuantificará con los salarios que se reportaron por la demandada como pagados al señor León de Jesús Cano en el último año de servicios (fls. 157), que suman $258.100.25 en el año, o sea, que mensualmente representan la suma de $21.508.35 y al aplicarle las dos terceras partes a esta cantidad, alcanza la suma de $16.131.26 por concepto de mesada pensional, cantidad inferior al salario mínimo legal mensual de dicho año, que era de $41.025, razón por la que se impondrá como mesada pensional el monto de este salario,...” En la disquisición llevada a cabo por el fallador de alzada se advierte que, para fijar el monto de la pensión mensual, ella correspondía a las dos terceras partes de lo devengado mensualmente en el último año de servicios.

Sin embargo, al efectuar las operaciones aritméticas se apartó de ese referente y extrajo del salario mensual el 75%, pues la aplicación de ese porcentaje es lo que se refleja finalmente en el valor de $16.131.26 reconocido a la pensión. Como quiera que el objetivo de la parte recurrente era el de que se le aplicara el 75% al salario mensual devengado en el último año de servicios por el actor, acorde con el precepto legal cuya actuación reclama, resulta irrelevante entrar a hacer el estudio pertinente, ya que, se repite, en últimas, a nada práctico para las resultas del pleito, conduciría, pues además al tenerse en cuenta el salario mínimo de la época, fue éste el último reconocido, resultando así en la práctica un porcentaje mayor, como lo destaca con acierto el replicante.

Conforme con lo dicho, el cargo no prospera. QUINTO CARGO Acusa la sentencia de violar directamente, por infracción directa, los artículos 1 y 19 del C.S.T. y 8º de la Ley 153 de 1887, al no aplicar dicha normatividad a la situación fáctica de autos, siendo ella la que la regula. En la demostración dice que el salario devengado por el actor al momento de su desvinculación, era en promedio de $21.508.25, o sea el equivalente a casi tres veces el salario mínimo legal para la misma época.

Que para 1990, año en que adquiere el actor el derecho pensional, su mesada no alcanza a la tercera parte del salario mínimo mensual vigente, por lo que debió ser reajustada a él ($41.025.oo); que ello quiere decir que aún dándole cumplimiento al mandato legal de que ninguna pensión puede ser inferior a dicho monto, tal mesada pensional no guarda una justa proporción en cuanto al poder adquisitivo constante, traduciéndose en una notoria pérdida de la capacidad adquisitiva de bienes y servicios para el pensionado.

Que así no exista “una disposición legal expresa que le de solución a la situación de inequidad antes puesta de presente, la situación fáctica de autos reclama una decisión que se ajuste a los fines de la justicia y la equidad, necesidad a la cual responden –sic- lo dispuesto en los artículos 1º y 19º del Código Sustantivo del Trabajo y el 8º de la Ley 153 de 1887 cuando establecen los dos últimos que cuando no haya una norma que regule casos o materias semejantes, dentro de un espíritu de equidad, agregando el primero de los artículos citados que la finalidad del Código Sustantivo del Trabajo es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre los patronos y los trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social, finalidad del Código en referencia que ha de tenerse en cuenta al momento de proferir una decisión que dirima la contienda de autos.

“ … “ Entonces, frente a la situación de prácticamente total carencia de una disposición legal que solucione el problema surgido en relación con la pensión del demandante, a que se ha hecho referencia en el presente cargo, y en razón de lo dispuesto por los artículos 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 8º de la ley 153 de 1887, se impone la adopción del mecanismo legalmente adoptado de actualizar los factores salariales determinantes de la primera mesada pensional como un medio que ha de conducir a darle una solución justa, en equidad, al ostensible desequilibrio que se presenta en la pensión de jubilación reconocida a favor del demandante que coloca a éste en situación de tener que soportar él, y sólo él, las consecuencias de la incidencia de un factor de orden económico, como lo es la inflación, factor éste que ha hecho que no se mantenga el poder adquisitivo de su pensión, con manifiesta inequidad e injusticia.” (fls. 78, 80 y 81, C. Corte).

LA REPLICA Afirma el opositor que “Sobre el particular debe observarse que el fallador colegiado no incurrió en infracción directa de las normas indicadas en la proposición jurídica puesto que analizó el tema de la indexación laboral para, con acogimiento de la jurisprudencia al respecto, abstenerse de actualizar el salario base de la primera mesada pensional de acuerdo con el Indice de Precios al Consumidor.

El concepto de violación indicado como submotivo del ataque es equivocado y no permitirá la prosperidad del ataque.” (fl. 119, C. Corte). SE CONSIDERA El sentenciador de segundo grado negó la solicitud de la indexación de la primera mesada pensional, porque adujo que “ la Jurisprudencia imperante de la Corte Suprema de Justicia ha sido clara sobre el particular, al decir que no hay norma que permita actualizarla, y por tanto a dichos planteamientos nos atenemos sobre el particular, para decir que la petición del señor apoderado del libelista, no puede ser despachada favorablemente ”, procediendo en seguida a copiar apartes aplicables al caso de la sentencia emitida por esta Sala de la Corte, el 18 de agosto de 1999, radicación 11818.

Cuando una situación como la anterior se presenta, es decir, cuando el fallador para definir un punto sometido a su consideración se vale de la jurisprudencia, según criterio constante, uniforme y vigente de la Corte, debe el recurrente enderezar el ataque por la vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea de las normas tenidas en cuenta en esa jurisprudencia. Acorde con lo anterior, era obligación de la parte impugnante encaminar la acusación por interpretación errónea de las normas que citó en el cargo, en la medida en que ellas fueron objeto de análisis dentro de la sentencia atrás referida, porque si bien no aparecen mencionadas en el párrafo que transcribió, revisado el cuerpo total de dicho fallo sí fueron examinadas.

Por consiguiente, el cargo no es de recibo. SEXTO CARGO Acusa la sentencia de ser directamente violatoria, por infracción directa, de los artículos 1º del C.S.T. y 13 de la Constitución Política, por no aplicar dicha normatividad a la situación fáctica en estudio, siendo ella la que la regulaba. En la demostración dice que la condena al reconocimiento y pago de la pensión legal de jubilación, con fundamento en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, pagadera a partir del 13 de octubre de 1990, con una mesada de $41.025.oo, va a ser pagada por la demandada en la misma cantidad de hace doce o más años atrás, sin tenerse en cuenta la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda colombiana, con lo cual se perjudica económicamente al demandante.

Solicita que en la sentencia se consigne un medio que evite que sea el demandante quien asuma las consecuencias de la inflación, con la finalidad de que la mesada pensional “mantenga una estable capacidad de adquisición de bienes y servicios.” (fl. 85, C. Corte). LA REPLICA Dice el opositor que “Para rechazar este cargo es suficiente decir que hay carencia absoluta de proposición jurídica en tanto los preceptos acusados no consagran el derecho pretendido por el demandante.

“Pero por encima de todo, es esta una pretensión que no fue de la demanda inicial de este proceso, por lo que a esta altura se convierte en una nueva pretensión que no fue debatida en las instancias y por la que mal puede aquí en esta sede extraordinaria juzgarse a la empleadora.” (fl. 120, C. Corte). SE CONSIDERA Razón le asiste a la réplica en el punto que en este cargo se debate, porque, en primer lugar, el artículo 1º del Código Sustantivo del Trabajo, no consagra ningún derecho concreto de orden sustancial, para que de esta manera se cumpla con el requisito formal de la demanda de casación exigido por el artículo 90-5, aparte a), aún con la morigeración prevista por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991, convertido en legislación permanente por el artículo 162 de la Ley 446 de 1998; en segundo lugar, la denuncia de una norma Constitucional como la acusada tampoco suple la falencia anotada anteriormente; y en tercer lugar la actualización o indexación mensual de cada una de las mesadas pensionales a partir de noviembre de 1994, no fue solicitada en la demanda inicial, ni objeto de debate en las instancias, convirtiéndose entonces en una petición nueva, imposible de analizar en este instante procesal, puesto que se quebrantarían los derechos de defensa y contradicción que le asisten a la parte demandada.

El cargo no es de recibo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA A lo dicho al resolver los cargos de la demandada habría que añadir que en la demanda que dio inicio al proceso la parte actora en el hecho 6º, expuso: “ AFILIACIÓN AL I. S. S.: Cuando se inició en la ciudad de Medellín la vigencia del Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios en los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, por enfermedad no profesional, administrado por el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES, lo que sucedió en enero 1º de 1.967, las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN afiliaron a ese Régimen a todos sus servidores activos, EMPLEADOS PUBLICOS O TRABAJADORES OFICIALES toda vez que consideraban que todos sus servidores tenían la calidad de afiliados obligatorios a dicho régimen, ” (folios 14 y 15 C. 1).

Con la afirmación contenida en la transcripción vista, sin duda alguna se pone de manifiesto la afiliación del actor al ISS. Por tanto, ello reafirma lo resuelto en casación, en cuanto a que la pensión a cargo de la demandada corre hasta el momento en que el ISS eventualmente le reconozca la de vejez, siendo de cargo de la empresa, a partir de ese momento, únicamente la diferencia, en el supuesto de que sea mayor el valor de lo que le esté pagando que el reconocido por la entidad de seguridad social.

De otro lado, en correspondencia con lo expresado al resolver el segundo cargo propuesto por la parte actora es menester hacer las siguiente precisiones: En primer lugar el reajuste reclamado procede siempre y cuando hubiese cotización para salud por parte del pensionado, con la obligación correlativa de la entidad de seguridad social captadora de cubrir ese servicio, pero no durante el tiempo en que no está recibiendo la pensión, como en este caso, pues es claro que durante ese tiempo estuvo desamparado del riesgo.

En segundo lugar, el aumento indicado en el art. 143 de la Ley 100 de 1993, no incrementa el valor real de la mesada del pensionado, sino que lo que representa es un alivio o compensación en la misma proporción del aumento de la cotización en salud. Para mejor comprensión del asunto, resultan ilustrativas las reflexiones expuestas por esta Sala en la sentencia del 14 de agosto de 2002, Radicación 18563.

“Tanto los antecedentes y finalidades de la Ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revalorización en el ingreso real del pensionado, sino una compensación por la depreciación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100.

“Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementado no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a él la totalidad de la mesada.

“No de otra forma es dable entender que la Ley haya atado el aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revalorización especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento de la cotización en salud tienen derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha Ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga.

“Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada. “Incluso la Ley tuvo un carácter previsivo al permitir que la cotización adicional fuese sufragada mediante un aporte complementario durante su período laboral, lo que corrobora que la intención no fue enriquecer el patrimonio pensional sino cubrir el compromiso en salud con la seguridad social mientras se tenga la calidad de trabajador con posterioridad al 1º de enero de 1.994.

“Interesa agregar que el verdadero espíritu del legislador fue proteger a las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primero de abril de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los trámites normales de acreditación de requisitos o por negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio al simple acto formal de reconocimiento equivaldría a condenar injustamente al pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte.

“Como en el caso bajo examen el actor fue pensionado con efectos desde el 31 de diciembre de 1.991, quedaba comprendido dentro del inciso primero del artículo 143 de la Ley 100 de 1.993, que fue acertadamente interpretado por el Tribunal y en consecuencia el cargo no prospera.” De este modo, se aclara que los reajustes equivalentes a la elevación en la cotización para salud, al tenor de lo consagrado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y conforme a su finalidad, esto es, que no comportan una revalorización en el ingreso real del pensionado sino que compensan la depreciación de la pensión, derivada del incremento en el monto de la cotización por salud, y por lo mismo destinados a la Entidad Promotora de Salud, únicamente proceden en la medida en que se causen, esto es, a partir de la fecha en que se acredite la afiliación a dicha entidad.

Consecuencia de todo lo anterior, es que manteniendo la revocatoria de la decisión absolutoria de primera instancia respecto a la pensión, en la forma señalada en la sentencia impugnada, en sede de instancia se dispondrá que en el evento de que sea reconocida la pensión por vejez al demandante por parte del ISS, la entidad accionada sólo tendrá a su cargo el mayor valor en caso de existir y, de otra parte, conforme dicho el ente accionado asumirá los reajustes a que arriba se aludió. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el 3 de julio de 2001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en cuanto al fijar la pensión de jubilación a cargo de las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN E.S.P y a favor de LEON DE JESUS CANO LOPEZ a partir del día 13 de octubre de 1990, omitió agregar que dicha prestación se causaría hasta el momento en que el ISS asuma el pago de la pensión de vejez, si es que el actor llega a tener derecho habida cuenta de las cotizaciones que hubiera hecho a ese ente de seguridad, siendo de cargo de la demandada el mayor valor si lo hubiere entre la pensión reconocida por el ISS y la que aquella le venía pagando.

También se casará en tanto se abstuvo de ordenar los reajustes equivalentes a la elevación en la cotización para salud, NO SE CASA EN LO DEMAS. Por consiguiente, en instancia, manteniendo la decisión revocatoria del ad quem frente al fallo absolutorio de primer grado, se dispone el reconocimiento pensional, pero en los términos arriba señalados, así como el pago de los incrementos por salud que otorgará la entidad según lo explicado en la parte motiva.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ GERMAN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ LAURA MARGARITA MANOTAS GONZÁLEZ Secretaria