18668 INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia Corte Suprema de Justicia 16 Rad.No.18668 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL Radicación No.18668 Acta No.42 Magistrado Ponente: LUIS GONZALO TORO CORREA Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre de dos mil dos (2002).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de SERGIO DIAZ CUBIDES contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 21 de noviembre de 2001, en el juicio que le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES SERGIO DIAZ CUBIDES llamó a juicio ordinario laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que fuera condenada a pagarle una pensión de invalidez de origen no profesional, en cuantía igual al promedio salarial de los dos últimos años anteriores a la causación del derecho, con los reajustes legales y las mesadas adicionales, a la prestación de los servicios médicos asistenciales; al pago de los intereses legales generados a su favor desde el momento de la causación del derecho y hasta cuando se dictara sentencia favorable a sus peticiones y a las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones afirma que en su calidad de trabajador dependiente y asegurado obligatorio, tanto él como sus empleadores cumplieron con las cotizaciones para todos los riesgos amparados y cubiertos; que cuando todavía estaba laborando presentó secuelas invalidantes de origen no profesional, y a instancias del demandado se sometió a valoración médica laboral; que presentó toda la documentación requerida para demostrar el derecho que le asiste a la pensión y prestaciones asistenciales; que por medio de la Resolución No. 007379 de 1995 se le negó la pensión solicitada, por razones que desde ahora rechaza, ya que cumplió con el número de semanas cotizadas exigidas; que la citada Resolución no le fue notificada personalmente y tampoco se le requirió para la notificación por edicto, con lo cual entiende agotada la vía gubernativa.

El demandado, en la primera audiencia de trámite, se opuso a las pretensiones; propuso, en su defensa, las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa, carencia de causa, cobro de lo no debido, culpa o responsabilidad de terceros, las innominadas, y afiliación sin los requisitos legales. El Juzgado Quince Laboral del Circuito de esta ciudad, mediante sentencia del 28 de septiembre de 2001 (fls. 244 a 248, C. Ppal.), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda; condenó en costas al demandante.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL En grado jurisdiccional de consulta conoció el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., el cual, por fallo del 21 de noviembre de 2001 (fls. 262 a 267, C. Ppal.), confirmó el del a quo; no impuso costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem consideró que indudablemente, como lo anota el Juzgado, el ISS le negó al actor la pensión reclamada por no cumplir con los requisitos exigidos en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990.

Que de las pruebas aportadas al proceso, “en especial del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad demandada (Fl.50), del demandante (Fl. 51) del tramite –sic- administrativo dado por la entidad ante la petición del demandante del derecho que se controvierte en este juicio (Fl. 57 a 206), se acreditó en proceso únicamente que el demandante se afilio –sic- el 17 de mayo de 1990 como trabajador independiente, que fue declarada invalido –sic- el 20 de septiembre de 1990, cuando sólo había cotizado 18 semanas dentro de los últimos seis años anteriores a la invalidez, ello es el demandante a quien le incumbía la carga probatoria (Art. 177 del C.P.C.) no demostro –sic- llenar los requisitos exigidos por el Art. 9 del Acuerdo 049 de 1990, conforme a lo señalado por el Decreto 1138 de 1984 que aprobó el Acuerdo 023 y que en el Art. 8 ordena su aplicación a los trabajadores afiliados en forma independiente como en el caso de autos.” (fl. 265, C. Ppal.).

Seguidamente transcribió los artículos 4, 5 y 6 del Acuerdo 049 de 1990, vigente para la época en que el actor fue declarado inválido, para concluir que a éste le incumbía la carga probatoria, y que al no demostrar el mínimo de cotizaciones exigido por la ley, correspondía denegar sus pretensiones. EL RECURSO EXTRAORDINARIO Fue interpuesto por la parte demandante y concedido por el Tribunal.

Admitido por la Corte se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACION Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia impugnada, y que en sede de instancia se acceda a las súplicas formuladas por el actor en su demanda, luego de revocar la del a quo; que se provea en costas como corresponde. Con tal propósito formula dos cargos que no fueron replicados y que en seguida se estudian.

PRIMER CARGO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, por aplicación indebida del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, en relación con los artículos 13, 14, 16 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, como consecuencia de los siguientes errores evidentes de hecho: “1.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor cotizó al ISS para todos los riesgos cubiertos por dicho Instituto.

“2.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante fue afiliado al ISS adquiriendo la calidad de asegurado obligatorio, con derecho a exigir el reconocimiento y pago de la pensión solicitada. “3.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante cotizó al ISS más de 300 semanas. “4.- No dar por demostrado, estándolo, que el ISS aceptó la afiliación del actor y le impuso la obligación de cotizar para todos los riesgos.

“5.- No dar por demostrado, estándolo, que la solicitud de pensión la formuló el actor a instancia del propio Instituto. “6.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante fue calificado por el ISS con retroactividad a la fecha de solicitud de pensión por invalidez (fl. 66, C. Ppal.). “7.- No dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones efectuadas por el demandante fueron aceptadas por el ISS.

“8.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandado desconoció, con posterioridad a su afiliación legal, las semanas cotizadas cuando había aceptado la inscripción del trabajador como asegurado obligatorio. “9.- No dar por demostrado, estándolo, que del dictamen médico emitido por el ISS no se le dio traslado al actor. “10.- No dar por demostrado, estándolo, que el actor fue incapacitado por el ISS por el período comprendido entre el 28 de abril de 1994 y el 27 de mayo de 1995 –sic- (fl. 67, C. Ppal.).

“11.- No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que fue el mismo ISS el que al calificar al demandante el 24 de febrero de 1995, determinó que no podía realizar trabajo alguno.” (fl. 66 vto.). En la demostración dice que el Tribunal consideró, sin tener en cuenta todos los aspectos acotados anteriormente, que el demandante no tenía derecho a la pensión reclamada por no haber cotizado el número de semanas requeridas, inobservancia que conduce a la aplicación de la norma acusada, puesto que el demandado le aceptó la afiliación y le impuso el cumplimiento del pago de los aportes respectivos, con lo que obtuvo la calidad de asegurado obligatorio y el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones asistenciales y económicas, calidad que le fue desconocida no solamente por el demandado sino, igualmente, por el a quo y el ad quem; que como su inscripción fue aceptada debe concluirse que sus cotizaciones son válidas y, por ello, se le deben computar todas; y que, por el solo hecho de haberlo calificado retroactivamente, no puede desconocérsele su derecho, el cual, por el contrario, debe amparársele acorde con el número de semanas cotizadas, como lo determinan los artículos 13, 14, 16 y 25 del Decreto Ley 1650 de 1977, los cuales transcribe.

Considera que la violación a la ley se da cuando el ad quem parte de “la equivocada aplicación de que la norma deniega el derecho a favor del actor, siendo que quien lo niega es la calificación retroactiva sucedida por parte del propio Seguro Social, es decir, el ISS es Juez y parte para los efectos que interesan y quien olímpicamente con todo respeto no obstante haber aceptado desde un comienzo la calidad de trabajador obligado y legalmente llamado a inscribirse al ISS, después y cuando se accede a la pensión le desconoce precisamente esa condición de beneficiario de un derecho que reclama y por el cual pagó durante tanto tiempo.

“… No tuvo en cuenta tampoco el Honorable Tribunal Superior que la pensión reclamada por el trabajador es una pensión que él causó y que el actor pagó y que no puede considerarse que como quiera la calificación del ISS fue ceñida a determinar que el estado de invalidez se debe retrotraer a una fecha muy anterior a la fecha de su solicitud prestacional, cuando el médico ha debido y debe es determinar el si es o no una persona inválida, no se tiene derecho a ella por no cumplir dizque con un número de semanas cuando acontece todo lo contrario, esto es, que el trabajador demandante si –sic- cumple con dicho mínimo de semanas, ya que la fecha a considerar lo es aquella en donde se califica la invalidez, es decir, el 24 de Febrero de 1995, cuando se califica su estado de invalidez.” (fls. 11 y 12, C. Corte).

SE CONSIDERA El cargo no puede ser objeto de estudio por la Sala, pues no cumple con el requisito de técnica de citar en forma singularizada las pruebas que supuestamente apreció en forma equivocada o dejó de apreciar el Tribunal, tal como lo exige el aparte b) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y Seguridad Social.

Únicamente, al final de varios de los errores de hecho relacionados, enuncia algunos folios que corresponden al lugar de ubicación dentro del expediente de distintos documentos; sin embargo ello en manera alguna suple la exigencia anotada, dado que también la jurisprudencia ha explicado que es deber de quien acude en casación, cuando de la vía indirecta se trata, singularizar las pruebas, indicar si fueron mal apreciadas o inestimadas, explicar lo que cada una de ellas contiene y la incidencia que su mala estimación o falta de valoración produjo en el fallador y que lo llevó a cometer el desatino o los desatinos fácticos que le endilga.

Amén de lo dicho, observa la Corte que en el desarrollo del cargo, la parte recurrente presenta un alegato más propio de las instancias que lo que debe ser un planteamiento sucinto de la demanda de casación, como lo reclama el artículo 91 del CPT. Ya que, si bien en la demostración del cargo aduce que, de acuerdo a los documentos de folios 66 y 67, se debe tomar como fecha de estructuración de la invalidez del actor la del 24 de febrero de 1995, en que fue elaborada la documental referida, para establecer que el demandante satisfacía las semanas de cotización exigidas por el artículo 9º del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con el “Decreto 1138 de 1984,que aprobó el Acuerdo 023 art.8”, deja por fuera del ataque, los otros medios de prueba que tuvo el ad quem para formar su convicción en cuanto a la fecha de la invalidez, con lo cual dicha conclusión continúa inmodificable soportada en aquellos.

En efecto, el Tribunal consideró en torno al punto lo siguiente: “ De las pruebas allegada –sic- al proceso, en especial del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad demandada (Fl. 50), del demandante (Fl.51) del trámite administrativo dado por la entidad ante la petición del demandante del derecho que se controvierte en este juicio (Fl. 57 a 206), se acreditó en el proceso únicamente que el demandante se afilió el 17 de mayo de 1990 como trabajador independiente, que fue declarado inválido el 20 de septiembre de 1990, cuando sólo había cotizado 18 semanas dentro de los últimos seis años anteriores a la invalidez, ” (folio 265) El texto anteriormente transcrito enseña también que el fallador de alzada al analizar el trámite administrativo obrante de folios 57 a 206, tuvo en cuenta los documentos de los folios 66 y 67, de modo tal que no podía la parte impugnante señalar, refiriéndose a estos 2 últimos documentos, que la “violación” por parte del Tribunal, se produjo “ sin tener en cuenta las pruebas anotadas, llega a la equivocada inteligencia de desconocer la calidad de trabajador asegurado, de –sic- que el Seguro Social le reconoce y le acepta esta calidad y por lo tanto de contera desconocer el total de semanas por él cotizadas ”.

(folio 12 C. de la Corte) Conforme con lo expuesto el cargo se desestima. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia, por la vía directa, de ser violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, en relación con el artículo 47 ibídem. En la demostración dice que “al perder el derecho la señora Leonor Angulo de Villalobos -sic- (?), debe a continuación revisarse si a favor de mi Poderdante procede la pensión incoada, de donde debe colegirse que ella si –sic- es la llamada a ser la única beneficiaria o derechohabiente del trabajador pensionado fallecido, por cuanto es indudable que su condición de compañera permanente como así lo ha reconocido y aceptado el ISS, la hace acreedora a dicha prestación, conforme lo ha definido la citado –sic- normativa contenida en la Ley 12 de 1975 que es interpretada por demás, en forma errónea por el Honorable Tribunal Superior.

“ Y la interpreta erróneamente, pues le fija un alcance para efecto de establecer que la pensión incoada procede a favor de la mentada Señora ANGULO, cuando la norma en cita no solo –sic- le fija si bien es cierto a favor de la cónyuge supérstite del trabajador pensionado fallecido, sino que también señala dicha prestación igualmente a favor de la Compañera Permanente de dicho trabajador, de suerte que, su interpretación no puede ser exclusivamente que la pensión procede en principio a favor de la esposa y solo –sic- procedería después de no existir físicamente esposa, a favor de la Compañera Permanente.

Tanto la esposa como la compañera permanente, se encuentran en igualdad de condiciones frente al derecho que se reclama y se encuentra en igualdad de derechos, pues la procedencia de la Compañera a acceder a la pensión que reclama no está supeditada a la inexistencia por así decirlo y si ello se me permite afirmar, de la Cónyuge del trabajador fallecido con derecho a pensión y por ende se debe demostrar.

El –sic- Cónyuge o la Compañera, concurren a la pensión y por ende se debe demostrar cual –sic- de las dos ostenta un mejor derecho, por lo tanto, existiendo como existe disposición que determina el derecho incoado a favor de quien represento, debe llegarse a la inequívoca conclusión que ésta y no quien fuese su esposa es la llamada a ser beneficiaria de dicha sustitución pensional, pues por demás, la esposa perdió ese derecho por las razones ya explicadas y en Cargo precedente.

“ No puede con el debido respeto el Honorable Tribunal Superior, discernir que como quiera existe un conflicto de intereses entre la esposa y la compañera, tiene aquella preferencia por la sola circunstancia particular o especial de ser la esposa del trabajador fallecido, sin que se considere para nada la Compañera Permanente, cuando ésta se encuentra en igualdad de condiciones que aquella.

La pensión se genera a favor de cualquier deudo, cuando la Ley así lo determina, de suerte que, mal podría hacer la disposición en consulta discriminatoria por así afirmarlo, cuando sabido es que todos somos iguales ante la Ley; la pensión se genera por cumplirse con los requisitos que en la misma Ley se determinan y, se pierde ese derecho por que –sic- la Ley misma también así lo determina; para el sub judice, mi Poderdante demostró hasta la saciedad y ello obra al plenario, no solo –sic- la calidad invocada y así reconocida por la demandada como Compañera del trabajador pensionado fallecido, sino que además, demostró que a su favor correspondía dicho derecho por cumplir precisamente con los requisitos que en la normativa se determinan para que se proceda de conformidad.” (fls. 13 y 14, C. Corte).

SE CONSIDERA Es flagrante e inocultable la equivocación de la censura en la formulación y desarrollo de este cargo, ya que, de un lado, el ad quem desde ninguna perspectiva analizó el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, para de alguna manera poder aceptar su denuncia por interpretación errónea y, de otro, lo que comprende el desarrollo de la acusación no corresponde a lo que se discutió en el proceso, puesto que la condición de fallecido del actor no fue motivo de alegación, pues, desde luego, él es quien demanda y no la señora LEONOR ANGULO DE VILLALOBOS, la cual por ninguna parte del juicio aparece mencionada y menos como ”compañera del trabajador fallecido” para reclamar una supuesta sustitución pensional como se advierte de la lectura del ataque.

Por tanto, el cargo se desestima. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 21 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta SERGIO DIAZ CUBIDES al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS GONZALO TORO CORREA FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESÚS ANTÓNIO PASTAS PERUGACHE Secretario