SALA DE CASACION LABORAL República de Colombia Corte Suprema de Justicia EXP. 18665 SALA DE CASACION LABORAL Radicación 18665 Acta N° 48 Magistrado Ponente: Dr. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ Bogotá D. C. veintiocho (28) de octubre de dos mil dos (2002). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado del BANCO POPULAR, contra la sentencia de fecha 22 de enero de 2002 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, en el proceso ordinario laboral promovido por JAIRO GRISALES LONDOÑO, contra el recurrente.

ANTECEDENTES El actor inició el juicio para que la entidad bancaria accionada fuera condenada a reconocerle la pensión de jubilación en forma retroactiva a partir del día 8 de septiembre de 1999 en los términos y cuantía estipulada en las normas legales. Igualmente, al reconocimiento y pago de las mesadas pensionales correspondientes junto con los intereses de mora tasados en forma legal.

Según los hechos expuestos en sustento de las pretensiones anotadas el señor JAIRO GRISALES LONDOÑO prestó sus servicios personales al Banco demandado entre el día 13 de abril de 1966 y el 30 de abril de 1991, cuando terminó la relación laboral a raíz de la renuncia presentada por éste, para acogerse a un plan de retiro voluntario, que le fue aceptada por el empleador.

Que el día 7 de septiembre de 1999, cumplió 55 años de edad teniendo en cuenta que nació el día 7 de septiembre de 1944. Igualmente indican que la entidad negó la pensión solicitada con el argumento de que al momento de la desvinculación del trabajador los servidores del Banco eran trabajadores oficiales, pero a la fecha de la petición del actor era y es una institución privada por lo que el peticionario debía esperar el cumplimiento de los sesenta años para que a través del Seguro Social le fuera reconocida la pensión de vejez, toda vez que al momento de su retiro solo tenía la mera expectativa de la pensión de jubilación pero no el derecho consolidado al faltar uno de los requisitos para hacerse acreedor a la misma.

Así mismo indican que a la fecha del retiro del accionante el Banco Popular era una sociedad de economía mixta del orden nacional y sus servidores se clasificaban como trabajadores oficiales, que los efectos de su privatización fueron con posterioridad a la dejación del cargo. RESPUESTA A LA DEMANDA A través de su apoderado judicial el Banco accionado se opuso a las pretensiones del demandante argumentando entre otras razones que como el demandante tenía mera expectativa pensional y no un derecho adquirido, la privatización del Banco Popular trajo como consecuencia necesaria, de acuerdo con las previsiones de la Ley 226 de 1995, el cambio de régimen legal aplicable para el reconocimiento de las pensiones de aquéllas personas que no llenaban los requisitos señalados en las disposiciones que regulan el derecho pensional en las entidades públicas.

En su defensa propuso las excepciones de Inexistencia de la Obligación, Pago e inexistencia de la persona jurídica demandada. DECISIONES DE INSTANCIA En primera instancia el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Manizales, en sentencia de agosto 31 de 2001, absolvió al Banco Popular de las pretensiones incoadas por el demandante. El Tribunal de Manizales, que conoció del recurso de apelación interpuesto por la actora, mediante sentencia de 22 de enero de 2002, revocó la absolución impuesta por el Juez del conocimiento y en su lugar ordenó al Banco Popular pagar la pensión de jubilación al señor Grisales Londoño, a partir del 8 de septiembre de 1999 en cuantía de $236.460 M/cte mensuales.

Dispuso además el incremento anual en la misma cuantía en que se haga al salario mínimo legal por el Gobierno Nacional. Igualmente que el Banco pagará las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año. Absolvió de las restantes pretensiones e impuso las costas de ambas instancias a la demandada. Consideró el Tribunal, que la Corte ya se ha ocupado de casos similares en los que se discute el mismo tema, siendo el Banco Popular también demandado y así trajo a colación las sentencias de la Corporación producidas en los procesos con radicación números. 13336 y l6805 respectivamente, transcribiendo in extenso del primer proceso citado lo sostenido por la Sala de Casación;

Para a continuación señalar el acogimiento “casi en su integridad” al criterio allí expresado toda vez que la condición de trabajador oficial del demandante mientras estuvo al servicio del banco no cambió porque éste posteriormente se hubiera privatizado, además que por la Ley 33 de 1985¸ los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la edad para la jubilación efectivamente sigue igual, o sea al cumplir 55 años.

Precisa, de otra parte, que como el demandante no estaba afiliado a un sistema de pensiones regulado por la ley 100 mal puede hablarse de que éste le sea aplicable en alguna de sus partes, pues lo demandado es una pensión de origen patronal, ceñida íntegramente a normas anteriores, por lo que no hay lugar a su liquidación con los parámetros del art. 36 de la Ley en cita.

Que “si Jairo Grisales Londoño en estricto sentido no obtiene una pensión a los 55 años pagadera por una Caja de Previsión Social, como bien lo dice la H. Corte Suprema en la sentencia reseñada, lo apropiado es que el Banco demandado la cancele teniendo en cuenta el 75% de los salarios y primas percibidas por el trabajador durante el último año de servicios, como lo permite el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969”.

EL RECURSO DE CASACION Inconforme con la decisión del Tribunal, la parte demandada interpuso recurso de casación con el que persigue se case los numerales primero, segundo y cuarto de la sentencia impugnada con el fin de que, la Corte constituída en sede de instancia, confirme en todas sus partes el fallo del a-quo. En subsidio aspira, en el evento de considerarse que le corresponde al Banco popular el reconocimiento de la pensión de jubilación al demandante a partir del 8 de septiembre de 1999, a que tal reconocimiento se efectúe hasta cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez al demandante, quedando a cargo del Banco el mayor valor que resulte entre la pensión de vejez reconocida por el I. S. S. y la jubilación otorgada por el Banco, si lo hubiere.

Con dicho objetivo formula dos cargos que no fueron replicados y serán estudiados en su orden. PRIMER CARGO Con fundamento en la causal primera de casación laboral sostiene que: “La sentencia impugnada viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 1°, 12 y 26 de la Ley 226 de 1995, en relación con los artículos 4°, 9°, 71 y 72 del Código Civil, 5° de la Ley 57 de 1887 y 52 del Código de Régimen Político y Municipal y 1°, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de diciembre 15 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto, respectivamente y 1° y 6° del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año. La aplicación indebida de las disposiciones legales mencionadas llevó al sentenciador a interpretar erróneamente los artículos 5° y 278 del Decreto ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1985 y 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo”.

La censura inicia la demostración del cargo resaltando que acepta los siguientes presupuestos fácticos establecidos por el Tribunal: “l.) El señor Jairo Grisales Londoño fue empleado al servicio del Banco Popular en Manizales, desde abril 13 de 1966 hasta el 30 de abril de 1991, ocupando un último cargo de Jefe 3° Prendaria y Martillo. “2) El actor estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales.

“3) El Banco Popular se privatizó siguiendo los lineamientos del Decreto 1118 de junio 25 de 1995 y la Ley 285 de 1996”. La acusación hace hincapié en que el Tribunal en las consideraciones del fallo gravado se refiera a la Ley 226 de 1995, “simplemente para considerar que el artículo 22 de dicho ordenamiento legal establece que las contingencias o pasivos conocidos u ocultos, incluso los laborales, pero pese a referirse a los arts 1°, 12 y 26 de la misma Ley, no los desarrolle, ni aluda a las situaciones jurídicas individuales que no quedaron consolidadas bajo el imperio de las disposiciones legales que regulan el derecho a la pensión de jubilación de los trabajadores oficiales” En desarrollo de esta crítica se refirió a la sentencia de esta Sala, radicada con el número 13.702, de 23 de agosto de 2000, de la cual transcribió algunos apartes, en la que se concluyó que el tránsito de legislación no es un asunto que afecte el régimen pensional de los trabajadores, cuando respecto de ellos aún no se ha consolidado su derecho a la pensión, puesto que la ley aplicable es la vigente durante el nexo.

Posición de la cual infiere el recurrente que la modificación normativa ocurrida entre la terminación de la relación laboral y la consolidación del derecho a la pensión, respecto de una situación jurídica en concreto, impone la aplicación de la ley derogada. Tesis que estima desatinada porque da lugar a afirmar que si en el futuro la ley pensional modifica la edad de jubilación para el hombre a los 70 años, quien haya terminado su relación laboral con tiempo de servicios cumplidos, pero sin la edad requerida, tendrá derecho indiscutible a la pensión de jubilación cuando llegue a los 60 años por tratarse de la “Ley pensional vigente durante el nexo” (las comillas son del recurrente).

Sostiene también la acusación que el planteamiento del juzgador de segundo grado confronta la teoría de los derechos adquiridos y de las simples expectativas y que llevada al extremo podría conducir a que se aplicara el régimen propio de los empleados oficiales, incluso para quienes el vínculo laboral no se ha extinguido y tuvieron en algún momento la calidad de trabajadores oficiales.

En síntesis considera la impugnación que en el caso del trabajador que no ha consolidado el derecho, por edad o tiempo de servicios, mientras el Banco fue de carácter oficial, deben aplicarse las condiciones propias del nuevo régimen legal, es decir las de los trabajadores particulares, dado que su derecho no se consolidó mientras el Banco Popular era de naturaleza pública y que por tanto solo tenían una simple expectativa.

Posteriormente indica el recurrente que la Ley 226 de 1995 determinó claramente que en virtud de los programas de privatización de las entidades públicas “terminarán las obligaciones que la entidad tenía, por sustentar el carácter de pública (art.12, numeral 2), una de ellas la de jubilar en condiciones de preferencia a sus trabajadores“.

Considera que si se extinguió esa obligación especial, el derecho correlativo, esto es, el de la pensión en las condiciones mas favorables de las corrientes no existe. Agrega a lo anterior que no se trata simplemente de aplicar las consecuencias de la Ley 226 de 1995, porque lo que va a suceder es que cuando el trabajador alcance la edad prevista en la Ley 33 de 1985, ésta no le sea aplicable por no estar dentro de la hipótesis prevista, puesto que al cumplir el demandante la edad el Banco no tendría la condición de público.

Al referirse más adelante la censura a la sentencia de esta Corporación, de 11 de julio de 2000, en lo atinente a la ley 226 de 1995, asevera que contiene varias inexactitudes, porque lo razonable es que al retirarse el demandante de la entidad, en la cual se desempeñaba como trabajador oficial, no solo perdiera tal calidad, sino aún la de trabajador.

Insiste el impugnante en la afirmación de que al desaparecer la naturaleza jurídica de entidad pública que ostentaba el Banco Popular y convertirse en un ente privado en virtud de la enajenación del capital estatal, el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión del demandante necesariamente es el regulado por los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, sin perjuicio de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Por otra parte sostiene que en el evento de considerar la Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Banco Popular, encontrará que el Tribunal pese a haber tenido por establecido expresamente en su decisión la circunstancia de estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales, omitió en su decisión la precisión respecto de la compartibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el Banco con la pensión de vejez que reconocerá el Instituto, una vez el demandante cumpla el requisito de edad exigido en sus reglamentos.

SE CONSIDERA Constituye el eje medular de la controversia planteada por la censura lo atinente a que la transformación del Banco Popular de entidad pública a privada originó para el demandante la aplicación de las condiciones propias del nuevo régimen legal, dando al traste la eventual posibilidad para él de adquirir el derecho a la pensión de jubilación de los servidores públicos como quiera que apenas contaba con una mera expectativa.

El tema ha sido objeto de estudio por parte de la Corte en varias oportunidades, tratándose de servidores que se retiraron con mas de 20 años de servicios, sin cumplir la edad y con anterioridad a que la entidad convocada a juicio se privatizara. Así, en la sentencia de noviembre 10 de 1998, radicada con el número 10876, se dijo lo siguiente: “Y es que asumiendo como hechos, en los que no discrepan las partes, que el demandante laboró para el banco demandado desde el 3 de diciembre de 1962 al 25 de marzo de 1986, es decir durante mas de 20 años, necesariamente el sentenciador de segundo grado, ha debido dilucidar, en primer lugar, qué disposiciones disciplinaban para la data de su desvinculación el punto relacionado con la pensión de jubilación reclamada, para lo cual resultaba forzoso razonar en dirección a que como la naturaleza jurídica de la entidad bancaria demandada era, para la fecha en que aquél dejó de prestar sus servicios, una empresa de economía mixta sometida al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado por disposición expresa del artículo 38 del decreto ley 080 de 1976, éste ostentaba la condición de trabajador oficial al hacer dejación de su cargo, en atención a la regla general prevista en el artículo 5° del Decreto 3135 de 12968, aspecto que inclusive acepta la contradictoria al descorrer el traslado de la demanda con que se inició este proceso (contestación a los hechos 2° y 6°) “Lo anterior es lo que a la postre aduce el recurrente cuando al finalizar el desarrollo del primer cargo dice: “En conclusión, si al entrar en vigencia la ley 33 de 1985, el actor tenía 23 años de servicio al banco demandado, se debe pensionar conforme a las disposiciones de edad que regían con anterioridad, o sea, los artículos 27 del D. 3135 de 1968 y el 68 del Decreto 1848 de 1969”..

“ En este orden de ideas, y deducida la calidad de trabajador oficial del demandante en el fecha en que terminó el contrato, se imponía, en aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, concluir que su jubilación era a los 55 años por encontrarse dentro del supuesto de que trata la norma referenciada, esto es, por haber servido durante más de 20 años en vigencia de dicha ley, ya que la misma en su inciso primero dispone:”El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio” “Pero más aún, al demandante también lo cobijaba el inciso primero del parágrafo 2° del articulo antes citado que dice: “para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándosele las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”.

Por lo tanto, como el actor para el 29 de enero de 1985, que es la fecha de la ley 33, llevaba mas de los 15 años de servicio porque empezó a trabajar el 3 de diciembre de 1962, lo cobijaba el artículo 27 del decreto 3135 de 1968 que le otorgaba el derecho a la pensión de” jubilación o vejez” con 20 años de servicios continuos o discontinuos y al llegar a la edad de 55 años, al igual que el artículo 1° del decreto 1848 de 1969 que consagra idénticos requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación, y el artículo 75 de tal normatividad que por regular puntos relacionados a la edad le son aplicables;…”.

(reiterada, entre otras, en las sentencias de julio 6 de 2000 radicación No.13.336, y la de 24 de Octubre de 2001 radicación 16.805). En cuanto a que el Tribunal pese a haber tenido por establecido expresamente en su decisión la circunstancia de estar afiliado el demandante al instituto de Seguros Sociales, supuestamente omitió la precisión respecto de la compatibilidad de la pensión de jubilación reconocida por el Banco con la pensión de vejez que reconocerá el Instituto de Seguros Sociales, una vez el señor Grisales Londoño cumpla con el requisito de la edad exigido en sus reglamentos; la Sala ha señalado reiteradamente que el recurso de casación laboral no es el medio idóneo para perseguir la adición de la sentencia de segundo grado, en el evento de que ésta no resuelva un punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, puesto que la parte afectada debe hacer uso oportuno de la solución prevista en el art.311 del C. de P. C. Luego si la parte perjudicada con la decisión incompleta prescinde voluntaria o inconscientemente de solicitar la sentencia complementaria correspondiente, su actitud no puede subsanarse mediante la utilización de este recurso extraordinario de casación, que tiene por finalidad anular las decisiones judiciales expresas en los asuntos permitidos por el Legislador.

No demuestra entonces la censura la violación de las normas relacionadas en la acusación y en los conceptos indicados en la formulación por lo que el cargo no tiene prosperidad. SEGUNDO CARGO Acusa por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 400 del Código Civil, 1°,2°,5°,10°,11,, 101 y 105 del Decreto Ley 1260 de 1970, en relación con los artículos 5° y 27 del >Decreto Ley 3135 de 1968, 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1° y 13 de la Ley 33 de 1985 y 3°, 4° y 19 del Código Sustantivo del Trabajo y 1°, 60 y 61 del Decreto 3041 de 1966 que aprobó el Acuerdo 224 de diciembre 15 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto, respectivamente y 1° y 6° DEL Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, como consecuencia del error de derecho en que incurrió el Tribunal.

Que “Dicho error de derecho consistió en haber dado por demostrada la edad del demandante, a través de la respuesta al oficio N°209 librado por el Juzgado al Instituto de Seguros Sociales y que obra a folios 70 a 72 del expediente (medio no autorizado por la ley para tal efecto). Este error de derecho condujo, a su vez, al sentenciador a dar por demostrado, sin estarlo, el cumplimiento del requisito de la edad del señor Jairo Grisales Londoño, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada”.

En la demostración del cargo se refiere a que los hechos y actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938, se probarán con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. Que el art. 106 del Decreto Ley 1260 de 1970 señala que ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso sino ha sido inscrito o registrado en la misma oficina.

Que no obstante esas claras exigencias legales, el Tribunal dio por establecida la edad del demandante, con una prueba no autorizada por la ley, como lo es la respuesta a un oficio librado al Instituto de Seguros Sociales obrante a folios 70 a 72 del expediente. Agrega que constituye un requisito fundamental para el reconocimiento de la pensión la prueba de la edad del solicitante y que la misma únicamente se puede demostrar con el registro civil de nacimiento por lo que no le era dable al Tribunal tener por cumplido el requisito legal con una prueba diferente, por lo que se demuestra el error de derecho que denuncia el cargo, siendo pertinente anotar que el Banco desde la contestación de la demanda manifestó que en este punto se atenía a lo que se demostrara respecto de la edad del actor.

Indica finalmente, que al no estar cabalmente demostrado en el proceso el cumplimiento del requisito de la edad por parte del Señor Grisales Londoño, no procedía la revocatoria de la decisión absolutoria de primera instancia para decretar, en su lugar, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada en el libelo introductorio.

SE CONSIDERA Según lo tiene establecido el art. 87 del C. P. L y S. S., modificado por el art. 60 del Decreto 528 de 1964: “Sólo habrá lugar a error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo”.

Acorde con lo precedente, el error de derecho consistiría en dar por probado un hecho por un medio desprovisto de la requerida solemnidad legalmente establecida para su validez o en no tenerlo por establecido cuando así se ha hecho con prueba solemne. El ad-quem según se observa a folio 20 de la sentencia de segunda instancia, en el cuaderno del Tribunal, estimó con fundamento en la información que maneja el Seguro Social y legible al folio 72 del expediente, que el demandante nació el 7 de septiembre de 1944 lo que coincide con lo expresado en el libelo genitor de contar con 55 años de edad y con lo manifestado por el actor al absolver el interrogatorio de parte, cuando manifiesta (folio 61 C.1): “Mis nombres, apellidos y documento son como quedaron anotados anteriormente.

Nací el 07 de septiembre de 1944 en Manizales Caldas…”. En el anterior contexto ningún reparo hay que hacerle a la forma como el Tribunal forjó su convicción en torno a la edad del demandante, pues la misma se atiene al principio adjetivo de la libre formación del convencimiento al que hace referencia el art. 61 del C. P. L. y S. S. En múltiples oportunidades la Corte como en sus sentencias del 16 de septiembre de 1981, 17 de julio de 1987 radicación 1104, 9 de marzo de 1995 radicación 7181 ha puntualizado que la edad de las personas se puede acreditar por cualquier medio probatorio.

En efecto, en la primera de ellas dijo: “ La edad de una persona se demuestra en forma mas adecuada y con certeza, en cualquier tiempo, por medio del acta de registro de nacimiento, de origen civil o eclesiástico, que de acuerdo con la regulación de la ley civil o de la canónica, debe contener, entre otras, la enunciación del día y la hora en que tuvo lugar el nacimiento.

Sin embargo, a falta de esa prueba principal sobre el estado civil de las personas, son admisibles para establecer específicamente la edad, otros medios de prueba, tal como lo prevé el artículo 400 del Código Civil” ( Rad. 6431). Por manera que el Tribunal no incurrió en el error que se le endilga toda vez que existe libertad probatoria para acreditar la edad como uno de los requisitos exigidos por la Ley para el reconocimiento de la pensión de jubilación, y por lo mismo no se requiere para su establecimiento de prueba solemne.

Así las cosas se impone el desestimar el cargo. Sin costas en el recurso por no haberse causado. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales el 22 de enero de 2002, en el proceso ordinario laboral seguido por JAIRO GRISALES LONDOÑO contra el BANCO POPULAR S.A. Sin costas.

COPIESE,

NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario PAGE 16