CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACION. 1 8 6 6 3 ALBERTO BENAVIDES FUERTES Y OTROS CASACION. RADICACION. 1 8 6 6 3 ALBERTO BENAVIDES FUERTES Y OTROS Proceso No 18663 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta No. 082 Bogotá, D. C., diecisiete de julio del año dos mil tres.

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de las demandas de casación discrecional que presentan e invocan los defensores de los procesados ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES, GUILLERMO HERNANDO ROMO INSUASTY y ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO, contra la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia por el Tribunal superior del distrito judicial de Pasto, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado segundo penal del circuito de esa ciudad, en la que les impuso las penas principales de ocho (8) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a once (11) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de doce (12) meses, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del delito de peculado por aplicación oficial diferente, imputado en el pliego enjuiciatorio.

Antecedentes. 1.- La cuestión fáctica fue declarada en el fallo de segunda instancia de la manera siguiente: “Los Diputados de la Asamblea Departamental de Nariño, aprobaron la Ordenanza 003 de 10 de marzo de 1998, que consagró una prima de localización, vivienda y salud. “El Presidente de la Corporación, señor GUILLERMO HERNANDO ROMO INSUASTY, ordenó se cancelara esa prima por los primeros meses de ese año, sin que hubiera rubro, ni apropiación, ni disponibilidad presupuestal; y el Tesorero de la Asamblea, señor ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO, hizo las cancelaciones, sin hacer observación alguna.

“Para los meses subsiguientes, ya el Presidente de la Asamblea era el señor ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES, y ordenó el pago por los meses de abril, mayo y junio de 1998, sin que existiera apropiación ni disponibilidad presupuestal. Y el Tesorero de la Corporación, señor PEREZ ROSERO, hizo la cancelación, nuevamente sin hacer reparo alguno”. 2.- Iniciada la investigación por la Fiscalía diecisiete seccional delegada con sede en San Juan de Pasto (fl. 146), vinculó mediante indagatoria a ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO (fls. 168 y ss.), ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES (fls. 328), GUILLERMO HERNANDO ROMO INSUASTY (fls. 341), LUIS AGREDA MARTINEZ (fls. 178 y ss.-1), EDUARDO VICENTE BENAVIDES PORTILLA (fls. 188 y ss.-1), JAIRO LEON BRAVO VELEZ (fls. 197 y ss.-1), EDGAR ALBERTO BURBANO MARTINEZ (fl. 205 y ss.), JULIO CESAR BETANCOURT MARTINEZ (fl. 264 y ss.), VICENTE GERMAN CHAMORRO DE LA ROSA (fls. 275 y ss.), MANUEL ROBERTO GRUESSO ARROYO (fls. 281 y ss.), MARCO AURELIO GALINDEZ NARVAEZ (fl. 287 y ss.), RICARDO JURADO CALVACHE (fls. 294 y ss.), JOSE SERAFIN ROMO BURBANO (fl. 300), HUGO RAMIRO ROSERO ORTIZ (fl. 308), GERARDO RAMON DE LOS RIOS CHAVARRIAGA (fls. 315), FRANCISCO RUIZ ZUTTA BURBANO (fls. 322) y VICTOR IGNACIO JARAMILLO CASIERRA (fl. 352), y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito de peculado por aplicación oficial diferente para los tres primeros, y medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, para los demás (fls. 195 y ss.- 2). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 115-3), el veintiuno de enero del año dos mil calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra de los procesados ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO, ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES y GUILLERMO HERNANDO ROMO INSUASTY por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, al tiempo que precluyó la investigación a favor de los demás vinculados al proceso (fls. 234 y ss.) mediante providencia que el siete de marzo siguiente la Fiscalía quinta delegada ante el tribunal superior del distrito judicial de Pasto, confirmó íntegramente, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la representación del Ministerio público y los procesados PEREZ ROSERO, BENAVIDES FUERTES y ROMO INSUASTY (fls. 349 y ss.- 4). 4.- El juicio lo tramitó el Juzgado segundo penal del circuito (fl. 376-4), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 432 y ss.- 4), y el tres de mayo del año dos mil uno puso fin a la instancia condenando a los procesados ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO, ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES y GUILLERMO HERNANDO ROMO INSUASTY, a las penas principales de ocho (8) meses de prisión, multa en cuantía de once (11) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de doce (12) meses, a consecuencia de hallarlos penalmente responsables del delito imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 497 y ss-4). 5.- Recurrida esta decisión por los procesados y sus defensores, el Tribunal superior del distrito judicial de Pasto, por medio del fallo de segunda instancia proferido el tres de julio siguiente la confirmó íntegramente (fl. 571 y ss.- 4).

Dicha determinación se notificó mediante edicto que permaneció fijado en la Secretaría de la Sala durante los días 9, 10 y 11 de julio de 2001 (fl. 597- 4). 6.- Con fecha dos (2) de agosto siguiente, los procesados ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES, GUILLERMO HERNANDO ROMO INSUASTY y ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO presentaron memorial en el que manifiestan interponer recurso extraordinario de casación discrecional por considerar necesario “un pronunciamiento que fije, con criterio de autoridad, el alcance del artículo 399 del Nuevo Código Penal que, en lo que concierne a las respectivas hipótesis criminosas, reprodujo las previstas por el Artículo 136 del Código Penal derogado”. 7.- Después de algunas incidencias procesales que no son del caso referir, el ad quem concedió el recurso extraordinario (fl. 12 cno. Corte), y corrió los traslados de rigor, dentro de los cuales los defensores presentaron las correspondientes demandas (fls. 16 y ss.) sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte.

Las demandas.- 1.- A nombre de los procesados ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES y GUILLERMO HERNANDO ROMO INSUASTY. Después de identificar los sujetos procesales y la sentencia materia de impugnación, y sintetizar los hechos y la actuación llevada a cabo en las instancias, solicita de la Corte se admita al trámite la casación discrecional que invoca y postula a nombre de sus representados, por considerarlo necesario para garantizar los derechos fundamentales de los procesados, “añadiendo sobre el interés que surge en torno a un pronunciamiento que verse sobre la tipicidad específica, su modificación normativa y los alcances sobre vigencia temporal de la nueva legislación penal vigente”.

Seguidamente, con apoyo en la causal primera, cuerpo primero, de casación, un cargo postula contra el fallo del Tribunal en el que lo acusa de ser directamente violatorio de disposiciones de derecho sustancial, “por falta de aplicación del Art. 399 del C.P. en concordancia con lo dispuesto en el inciso 3º del Art. 29 de la C. N., Art. 6º del C.P. (Ley 599 de 2000, Art. 1º Decreto Ley 100 de 1980), y los Arts. 44 y 45 de la ley 153 de 1887)”.

Sostiene al efecto que la violación de las normas de derecho sustancial consistió en haberse impuesto a los procesados una pena privativa de la libertad de ocho meses de prisión, por cuanto la norma que sirvió de fundamento para la condena (art. 32 de la ley 190 de 1995), había perdido su vigencia para el 24 de julio de 2001, fecha en que entró a regir el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000).

“Esto significa, dice, que al realizar el juicio de tipicidad en este caso concreto en este día y hora, tenemos que la conducta de mis patrocinados es atípica, no se adecua a lo dispuesto en el Art. 172 del C.P. (vigente para la época de los hechos), en concordancia con la modificación impuesta por la Ley 599 de 2000”, pues el artículo 399 de esta nueva codificación, modificó sustancialmente el tipo de peculado por destinación oficial diferente al agregarle un complemento normativo relativo a que la conducta se realice “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”, lo que no se dio en el caso de los procesados.

Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación, y absolver a los procesados del cargo por el que fueran acusados (fls. 16 y ss. cno. Corte). 2.- A nombre del procesado ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO. En el acápite que la demandante destina a las “razones jurídicas de la casación excepcional”, manifiesta que ésta tiene “el propósito de obtener un nuevo desarrollo jurisprudencial de esa alta Corporación, que permita un pronunciamiento y planteamiento de relevante importancia para el desarrollo de los elementos configurativos de la tipicidad específica, la modificación normativa y su alcance interpretativo” en relación con lo dispuesto por el artículo 399 del Nuevo Código Penal.

Sostiene, además, que dicho pronunciamiento de la Corte resulta importante para garantizar los derechos fundamentales de su patrocinado, toda vez que con la sentencia demandada, fueron vulnerados los principios constitucionales de legalidad y de favorabilidad, al aplicar una norma que resulta desfavorable (art. 136 del C. P. de 1980) por la entrada en vigencia del artículo 399 de la Ley 599 de 2000.

Con fundamento en ello, un cargo formula contra el fallo del Tribunal, en el que lo acusa de ser violatorio, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, por haber condenado al procesado PÉREZ ROSERO con fundamento en lo dispuesto por el artículo 136 del Código Penal de 1980, cuando “a lo largo de todo el proceso se probó de manera fehaciente, que nunca se afectó los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos, como tampoco se perjudicó ningún presupuesto correspondiente a inversión”, exigencias éstas contenidas en la nueva normatividad (art. 399 de la ley 599 de 2000).

Con fundamento en lo anterior, solicita de la Corte casar la sentencia materia de impugnación y absolver al procesado ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO de los cargos que le fueran formulados (fls. 30 y ss. cno. Corte). SE CONSIDERA: 1.- Como quiera que la sentencia de segunda instancia fue proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, por delito que tiene fijada pena privativa de la libertad cuyo máximo no excede de ocho años (peculado por aplicación oficial diferente), resulta evidente que contra la misma no procede la casación común, sino la discrecional que los sujetos procesales invocan.

Los casacionistas no toman en cuenta, sin embargo, que la casación se rige por principios derivados de juicio extraordinario al tribunal de segunda instancia por las condiciones de emisión del fallo que pone fin al proceso, los cuales le dan razón de ser autónoma y distinta del juicio de responsabilidad, como en ello la jurisprudencia de esta Corte ha sido persistente.

Es, en consecuencia, una sede única que parte del supuesto que el juicio ha fenecido. Por esta razón, el ejercicio del derecho a impugnar debe orientarse a demostrar que la declaración judicial del derecho material se apartó de la voluntad de la norma, no a denunciar la configuración de errores fácticos o jurídicos no cometidos en el fallo, o que resulten de consideraciones externas a él. Corresponde, entonces, a un recurso que implica un juicio de juridicidad a la sentencia como decisión de mérito (errores in iudicando), y como acto culminante de un proceso exento de vicios de trámite o de garantía (errores in procedendo).

En el primer supuesto, la actividad de la Corte debe circunscribirse al examen del derecho material que el fallo contiene, mientras que en la segunda, su actividad ha de comprender el examen de la juridicidad de la actuación procesal cumplida, y desde luego un juicio sobre su legitimidad, en cuanto presupuestos para la adopción de la sentencia. Por estas razones, y por virtud del principio de limitación que gobierna la actuación de la Corte, la solución del recurso se halla circunscrita a la proposición en concreto de la especie de error cometido en el fallo, de tal manera que cualquier otra consideración por fuera de lo contenido en éste, resulta por completo ajena a los principios que rigen la casación y los fines para los cuales ha sido establecida, pues, es necesario insistir en ello, el proceso ya ha terminado y la casación no es examen de plena justicia, sea cual fuere el contenido o naturaleza de la inconformidad expresada por el recurrente.

En este orden resulta claro que al Juez de casación no le compete hacer pronunciamiento alguno en relación con la posibilidad de dar aplicación al principio de favorabilidad, pues en el entendido que el proceso culminó con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, el Estatuto Procesal (art. 79-7) establece que con posterioridad al fallo de mérito, dicha competencia corresponde a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad.

Esto es lo que sucede en el presente evento, en el que so pretexto de denunciar la transgresión de garantías fundamentales de los sentenciados, y por esta vía solicitar la aplicación del principio de favorabilidad, los demandantes acuden a la casación con el propósito de que la Corte ejerza una competencia de la cual carece, y proceda a revisar el fallo de mérito proferido por la segunda instancia sin que éste ostente incorrección jurídica o fáctica de alguna naturaleza.

Es tan claro esto, que la sentencia materia de impugnación excepcional fue proferida el tres de julio del año dos mil uno (fls. 571 y ss. cno. Trib.), es decir, cuando aún no había entrado a regir la ley 599 de 2000, por lo que en tales condiciones mal podría exigirse, como lo hacen los demandantes, la aplicación de un precepto que no se encontraba vigente para entonces.

Conclúyese de lo expuesto, que al resultar impertinente la afirmación de los recurrentes en el sentido de que el Tribunal Superior “ha debido aplicar por favorabilidad el Art. 399 de la Ley 599 de 2000”, toda vez que para la fecha del fallo dicha normativa no se encontraba vigente, y carecer la Corte de competencia para emitir el pronunciamiento que se demanda, pues ésta radica en los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad, no cabe más alternativa que inadmitir las demandas y devolver las diligencias a la Oficina de origen.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR las demandas de casación discrecional presentadas por los defensores de los sentenciados ALBERTO HERNANDO BENAVIDES FUERTES, GUILLERMO HERNANDO ROMO INSUASTY y ALVARO EFRAIN PEREZ ROSERO. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. YESID RAMÍREZ BASTIDAS HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE Permiso JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE L. QUINTERO MILANÉS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9 13