CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Única Instancia - Juzgamiento N.° 18.654 Humberto Tovar Herrera Corte Suprema de Justicia PAGE República de Colombia 3 Única Instancia – Juzgamiento N.° 18.654 Humberto Tovar Herrera Corte Suprema de Justicia Proceso No 18654 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO Aprobado Acta N° 24 Bogotá, D.C., marzo veinticinco de dos mil cuatro.

VISTOS El doctor HUMBERTO TOVAR HERRERA, en su condición de ex Gobernador del Departamento de Guainía, fue acusado por el Fiscal General de la Nación en resolución del 19 de julio de 2001 como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, los dos primeros en concurso homogéneo.

De acuerdo con lo que manifestó en la indagatoria y en la audiencia pública, el doctor TOVAR HERRERA se identifica con la cédula de ciudadanía N°. 10.163.044 de La Dorada (Caldas), ciudad en la que nació el 3 de abril de 1956, casado con la señora Estefanía Chávez, padre de dos hijos, ingeniero civil de profesión; además del cargo de Gobernador, se desempeñó como Director de Planeación Municipal de Guainía, durante 2 meses, y Secretario de Obras Públicas del mismo departamento, por 14 meses.

Realizada la audiencia pública, la Corte dictará sentencia de única instancia de acuerdo con las facultades previstas en los artículos 235-4 de la Constitución Política y 75-6 del Código de Procedimiento Penal.

HECHOS Los cargos que la fiscalía formuló contra el ex Gobernador HUMBERTO TOVAR HERRERA tienen que ver con la celebración de los siguientes contratos que tramitó cuando regentaba los destinos del Departamento de Guainía: 1. Contrato n.° 086 del 22 de agosto de 1995 con Hernán Uribe Mejía, representante legal de Dicumcol Ltda., cuyo objeto fue la adquisición de un generador Stamford de 767Kw, por valor de $26.567.700, en el cual se detectaron sobre costos equivalentes al 51%, es decir, por $8.981.771. 2.

Contrato n.° 134 del 20 de noviembre de 1995 con José Francisco Vallejo Ramírez, propietario del establecimiento Comercializadora Mauro con sede en Puerto Inírida, para el suministro de repuestos de las unidades de generación eléctrica Isotta Fraschini de 900Kw y 637Kw. En la fase precontractual fueron observadas inconsistencias, toda vez que en el proceso de selección del contratista se allegaron propuestas, junto con la de aquél, que no son reales sino que sirvieron para simular el cumplimiento del principio de selección objetiva. 3.

Contrato n.° 159 del 7 de diciembre de 1995 celebrado con el mismo José Francisco Vallejo Ramírez, por $20.103.600, para el suministro de materiales eléctricos, en el cual, lo mismo que en el indicado en el punto precedente, en la etapa precontractual fueron aportadas dos cotizaciones solamente para dar la apariencia de que se observaron los requisitos exigidos en el Decreto 855 de 1994. 4.

Contrato n.° 141 A del 26 de diciembre de 1995, celebrado con Marcos Hollman Acevedo Pérez, por $ 27.913.448 para la adquisición de 65 y 3.226 metros lineales de tubería Novaform Pavco de 10 y 12 pulgadas, respectivamente. Respecto de este negocio se pregona que dos personas que figuran como participantes del proceso precontractual en realidad no presentaron las propuestas incorporadas al correspondiente trámite, las cuales, además, parece que fueron elaboradas por una misma persona. 5.

Contratos para el suministro de aceite Rimula CX40. El 30 de noviembre de 1995 el ex Gobernador TOVAR HERRERA celebró los siguientes contratos para la adquisición de lubricante: 5.1. n.° 136 con Francisco Díez Vergara, representante de la firma Sulubricantes Ltda., por $27.881.000, para el suministro de 49 tambores de aceite de 55 galones cada uno. 5.2. n.° 138 y 141, con Anastacia Morales y Zunilde Quintero, respectivamente, por $2.276.000 cada uno, para la compra de 4 tambores de aceite de 55 galones. 5.3. n.° 139 y 140 con María Antonia Alarcón y Carlos Andrés Bello Díaz, en ese orden, cada uno por $7.397.000, para el suministro de 13 tambores por 55 galones de aceite. 5.4.

Nota de suministro n.° 286 del 28 de noviembre de 1995, con la que autorizó a Wilgbert Velandia la entrega a la gobernación de 3 tambores por 55 galones de aceite, por $1.707.000; en la misma fecha suscribió la nota de suministro n.° 287, por igual cantidad y similar valor, a nombre de Blanca Cecilia Padilla. 5.5. Nota de suministro n.° 314 del 5 de diciembre de 1995, por medio de la cual ordenó la adquisición de 165 galones de aceite, por $1.650.000, a Hugo Ceballos.

Respecto de los anteriores contratos se predica la omisión de licitación pública para la adquisición de la mencionada mercancía. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE La presente investigación se adelantó con base en la compulsación de copias que un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia decretó dentro del proceso radicado bajo el número 2.393 mediante resolución del 14 de junio de 1996, hecho que dio lugar a la apertura de indagación preliminar, la cual culminó el 10 de febrero de 1998, cuando el Fiscal General de la Nación ordenó la apertura de instrucción. Luego de que se vinculara mediante indagatoria a TOVAR HERRERA (23 de junio de 1998) y se le resolviera situación jurídica con detención preventiva sin derecho a excarcelación por los delitos de interés ilícito en la celebración de contratos, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación (20 de octubre de 1999), la investigación fue cerrada el 3 de diciembre de 2000.

Con resolución del 19 de julio de 2001, el Fiscal General de la Nación acusó a HUMBERTO TOVAR HERRERA como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación. La atribución de la responsabilidad frente a las señaladas conductas punibles fue sustentada con los siguientes fundamentos: 1.

Contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. Empieza la fiscalía por fijar el marco normativo de la imputación, motivo por el cual invoca el artículo 146 del derogado Código Penal, la Ley 80 de 1993 en cuanto contentiva de los principios y procedimientos que rigen las fases de tramitación, celebración y liquidación de los contratos estatales, y el Decreto 855 de 1994, que reglamenta la denominada contratación directa a fin de garantizar la imparcialidad y objetividad en el proceso de selección. Afirma el órgano investigador que el delito se configuró respecto de dos situaciones diversas: una, la que tiene que ver con el trámite dado a los contratos 134, 141 A y 159, y otra, con el que se aplicó en la compra del aceite Rimula CX40. 1.1.

En relación con los tres primeros contratos mencionados, se aclara que la conducta se amolda a las previsiones del artículo 146 y no a las del 145 del Decreto 100 de 1980, como se expuso al resolver la situación jurídica, pues si bien el ex mandatario se interesó en favor de los contratistas, para el efecto omitió requisitos legales esenciales de la tramitación de los citados negocios.

De esa manera, se le imputa el quebranto de la selección objetiva prevista en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993. Las pautas de selección objetiva tienen la entidad de requisitos legales esenciales en los contratos que celebra el estado, reglamentadas en el Decreto 855 de 1994, luego la trasgresión de las mismas conduce a que se actualice el delito previsto en el artículo 146 del Código Penal de 1980, como ocurrió con la conducta de TOVAR HERRERA respecto a la tramitación de los contratos 134, 159 y 141 A de 1995.

Las pruebas enseñan que la escogencia de los respectivos contratistas, José Francisco Vallejo Ramírez (134 y 159) y Marcos Hollman Acevedo (141 A), no fue el resultado de un concurso abierto y transparente, el cual no sólo fue omitido sino simulado en su totalidad para dar apariencia de respeto a los dictados de la ley en materia contractual.

Dentro de la investigación se acreditaron estas situaciones: que TOVAR HERRERA en su calidad de Gobernador, de manera personal y directa se encargaba del proceso de solicitud y recolección de ofertas para la administración, así como de su evaluación y selección; que en tales trámites hubo procedimientos irregulares, tales como la incorporación de cotizaciones que a nombre de distintas personas presentaba un mismo oferente, quien finalmente era el seleccionado como contratista, a instancia del procesado.

Entre los elementos probatorios que demuestran que HUMBERTO TOVAR HERRERA se encargaba directamente de solicitar las ofertas y seleccionarlas, está el testimonio del jefe de compras y suministros de la Gobernación, José Humberto Duque, del cual se desprende que cumplía una labor asistencial y que el proceso contractual estaba controlado en forma exclusiva por el Gobernador.

TOVAR HERRERA, en la indagatoria que se trasladó de la radicación n.° 2.393, hizo alusión al bajo perfil del único funcionario vinculado a la oficina de compras y suministros, circunstancia que imposibilitaba a éste para asumir con responsabilidad el cargo. En la que rindió dentro de este proceso dijo que a través de las correspondientes secretarías sectoriales se convocaba al comercio local para que presentara propuestas sobre los bienes que se quería adquirir, por medio de avisos publicados en carteleras.

Esta última afirmación fue desmentida por José Francisco Vallejo Ramírez y Heriberto Saavedra Trujillo. Estas personas dijeron que el Gobernador era quien de manera directa solicitaba las cotizaciones. Además, pusieron de presente la forma irregular como se adelantaba la fase precontractual, de modo concreto en la incorporación de cotizaciones con la finalidad de dar apariencia de cumplimiento a las reglas de contratación, en particular al deber de selección objetiva, con la consecución de dos ofertas de esa clase.

La prueba, además, enseña que TOVAR HERRERA tenía conocimiento sobre la irregular cotización de los elementos que se requerían, pues de antemano elegía al contratista que iba a hacer el suministro, a quien le solicitaba la presentación de dos ofertas “ de relleno ”, lo cual dedujo la fiscalía del análisis armónico de las declaraciones de los señores Vallejo y Saavedra. Los avisos de invitación a contratar que en su momento aportó la defensa, refuerzan la conclusión que TOVAR HERRERA tenía el control directo de la contratación, pues mientras éste manifestó que tales invitaciones eran cursadas por los respectivos secretarios sectoriales, aquéllos corresponden al Gobernador, lo que significa que esos funcionarios no participaron en los procedimientos contractuales, como suele ocurrir de conformidad con los principios de delegación y desconcentración de funciones.

Respecto del contrato 134, la fiscalía destaca que los otros dos oferentes reconocieron que presentaron cotizaciones sin que tuvieran la real voluntad de contratar con el estado, como lo dijeron Bernate García y Sopó Silva, lo que hicieron como un favor a Vallejo. Igual cosa sucedió con el contrato 159, pues aun cuando los otros dos proponentes dijeron que presentaron las cotizaciones, Vallejo los desmintió al expresar que el señor Pardo no tuvo inconveniente en aportarlas.

El mencionado Pardo se dedica en Inírida al sacrificio de ganado, circunstancia fácilmente apreciable en esa localidad y, por tanto, no estaba en condiciones de presentar propuestas de las características técnicas de las especificadas en el contrato, ni de ofrecer a la administración condiciones aceptables de confiabilidad y seriedad. Habida cuenta que TOVAR HERRERA asumió de modo directo y personal la escogencia de los contratistas por la inexistencia de funcionarios que verificaran la seriedad de las propuestas, era de esperarse que en virtud del principio de responsabilidad previsto en la ley 80 de 1993, a fin de cumplir los fines de la contratación estatal y de proteger los derechos del ente territorial, con independencia del cúmulo de funciones a su cargo, verificara quiénes eran los oferentes de los bienes que se pretendía adquirir.

Lo mismo puede decirse en relación con el contrato 159, pues aunque Vallejo no informó cómo obtuvo la cotización presentada por Luis Segundo Hernández, de antemano se sabía que se le iba a adjudicar a aquél, luego la cotización se requería para que el proceso de selección tuviera apariencia de transparente y objetivo. Similar irregularidad ocurrió respecto del contrato 141 A, porque las cotizaciones que no fueron seleccionadas las presentaron indígenas del Departamento dedicados a la agricultura, uno de los cuales dijo que no había elaborado ni firmado la oferta que se presentó a su nombre.

Frente a la tesis de la defensa consistente en que no hay nada de raro respecto a que los oferentes fueran indígenas, pues en el Guainía el 67.5% de la población tiene ese origen, adujo la fiscalía que el deber va más allá de acopiar numerosas cotizaciones, pues conforme al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, es necesario que la administración confronte el precio al que se ofrecen los artículos en el comercio, que verifique la dedicación de quien hace la propuesta al renglón respectivo, y si estas funciones no se delegan, el ordenador del gasto no puede excusarse en el cúmulo de tareas para dejar al margen esas actividades de verificación. No es admisible que un indígena dedicado habitualmente a la agricultura resulte como oferente de unas cantidades considerables de metros lineales de tubería. Además, si TOVAR HERRERA hubiera sido ajeno a este concreto proceso de contratación, se habría dado cuenta de lo inconsistente del mismo, pues las tres cotizaciones que en teoría concursaron son idénticas, tienen similares características de presentación, de lo que se infiere que fueron elaboradas por una misma persona, y que su aporte tenía como finalidad dar apariencia de legalidad al trámite, ya que en realidad era uno solo el oferente a quien se le iba a adjudicar el contrato.

En suma, respecto de los contratos 134, 159 y 141 A celebrados por HUMBERTO TOVAR HERRERA se vulneró el principio de selección objetiva, porque en todos los casos en verdad sólo tuvo a consideración la propuesta de la persona que finalmente resultó contratista y debido a que conocía que las restantes cotizaciones eran mendaces, en los términos ya explicados.

Los medios de convicción demuestran también que TOVAR HERRERA inclinó su voluntad para seleccionar a los contratistas aún antes de recibir las ofertas. Además, que pretermitió de manera abierta las reglas que rigen la contratación administrativa, con total conciencia. Del mismo modo, el ingrediente subjetivo es evidente, pues de la inobservancia de los requisitos legales esenciales en los mencionados contratos es posible deducir que el ánimo del Gobernador era el de adjudicar los contratos a quienes de antemano había señalado como contratistas, antes de que presentaran sus ofertas, lo que se traduce en un acto de favorecimiento o de provecho para éstos.

Luego de unas consideraciones en respuesta a un planteamiento de la defensa, relacionado con la inferencia que hace a partir de un informe investigativo, consistente en que con él demuestra que no existía vínculo entre los contratistas y el procesado, y que para la fiscalía no permite corroborar o descartar el móvil delictivo, reafirma que en relación con los contratos 134, 141 A y 159 se configuró el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales. 1.2.

Esta misma figura delictiva atribuye la fiscalía a TOVAR HERRERA respecto de todos los negocios que tuvieron que ver con la adquisición de aceite Rimula CX40, entre el 28 de noviembre y el 5 de diciembre de 1995, pues se acudió de modo artificioso a la figura de la menor y mínima cuantía para eludir el trámite obligatorio de la licitación pública, el cual es un requisito legal esencial en la contratación estatal, en aras del principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

El órgano instructor concreta cuáles son los importantes cometidos que cumple la licitación pública y luego, al precisar que los mencionados contratos se celebraron bajo la modalidad de la contratación directa, también concreta cuál era el presupuesto de rentas, ingresos y gastos del Departamento de Guainía para 1995. Su monto ascendía a $3.359.863.059,66, luego el ente territorial podía contratar de modo directo hasta por el equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales de esa época, es decir, hasta por $29.773.375.

Si se suma el valor de las notas de suministro 286 y 287 de noviembre 28; de los contratos 136, 138, 139, 140, 141 de noviembre 30, y de la orden de compra 314 de diciembre 5, todos de 1995 y que tenían por objeto la compra del lubricante (por tambores a un precio unitario de $569.000), se observa que se comprometieron recursos por $52.291.000, cifra superior al monto máximo para la contratación directa, la cual hacía imperioso que el Gobernador tramitara el contrato por medio de licitación pública.

Las circunstancias de la cercanía de las fechas de celebración de los aludidos contratos, el valor de uno de ellos, muy cercano al tope permitido para contratar de modo directo, hacen evidente que hubo una compra fraccionada, que resulta ilegal porque con ella se eludió la licitación pública. La fiscalía hace énfasis en que el hecho de que la Ley 80 de 1993 no prohíba de modo expreso la figura del fraccionamiento, como lo hacía el Decreto 222 de 1984, no significa que la administración quedó habilitada para fraccionar compras, sino que, al contrario, hizo más drástica la prohibición por cuanto erigió en principios de la contratación estatal la transparencia y la selección objetiva, cristalizados en la licitación pública; luego la concurrencia de unidad de proveedor y objeto contractual no son exigencias de la normatividad vigente para concretar el fraccionamiento, sino que basta la realización de varios contratos de mínima cuantía con similar finalidad para que se entienda excluida la licitación. Por esa razón no puede admitirse que la mínima cuantía se obtenga de dividir un mismo objeto contractual en varios contratos, porque constituye mecanismo dirigido a eludir la licitación como exigencia debida para la adquisición de suministros de la misma naturaleza.

De otra parte, para establecer el elemento subjetivo, la fiscalía, a partir de las explicaciones vertidas por TOVAR HERRERA en su indagatoria sobre la razón para haber contratado de la manera conocida, atinentes a la necesidad de invertir en generación de energía en los 8 corregimientos, 7 inspecciones de policía y en la capital del Departamento de conformidad con los convenios existentes con ICEL (004 y 005 de 1995, en los cuales se detalló el aporte que correspondía a cada una de esas localidades), encontró que, en principio, los contratos 136 y 139 se hicieron con cargo a recursos provenientes del acuerdo 005, mientras que los restantes fueron imputados al convenio 004.

Sin embargo, ni en los contratos, ni en las notas de suministro, se especificó que el lubricante tuviera como destino a alguna de esas comprensiones territoriales, como tampoco se hizo mención a este punto en las comprobantes de ingreso de la mercancía. Por esa razón, mediante inspecciones judiciales practicadas en el almacén de la Gobernación, se estableció que a la fecha de ingreso del aceite adquirido mediante los contratos 136, 138, 139, 140, 141 de noviembre 30; y de las órdenes de compra 286, 287 de noviembre 28 y 314 de diciembre 5 de 1995, había una existencia física de ese producto por 1.815 galones; que de acuerdo con las notas de entrada al almacén, por concepto de los contratos y notas de suministro bajo examen ingresaron 5.060 galones adicionales, por lo que aumentó la existencia a 6.875 galones.

Del mismo modo se estableció que el total de egresos de aceite RIMULA CX40 durante 1995 fue de 1.808 galones, de lo que se deduce que las compras que se hicieron entre noviembre y diciembre de ese año fueron destinadas para abastecer las necesidades de 1996, porque la cantidad despachada fue inferior a la que había almacenada. Además, durante la vigencia de 1996, según el kardex, sólo se entregaron 3.843 galones, aunque de acuerdo con las notas de egreso en realidad se despacharon 3.858 galones.

Del mismo modo, conforme a las notas de egreso que se recogieron en la diligencia, se estableció que el aceite fue distribuido así: con destino a las plantas Isotta 637Kw y 900Kw; Unidades Cummins 767Kw y 1.250Kw, localizadas en Inírida, 2.773 galones; con destino al taller de mecánica y motobombas, 427 galones; con destino a plantas eléctricas ubicadas en otras localidades de Guainía, 747 galones.

Las inspecciones judiciales mencionadas enseñan que el aceite adquirido a través de los contratos y notas de suministro cuestionadas, no se distribuyó de acuerdo con los convenios existentes con el ICEL, ya que en el almacén no existía procedimiento alguno para ejecutar tales convenios ni control que permitiera establecer que el aceite se repartió conforme lo dijo el procesado en su indagatoria.

La fiscalía puntualiza que la cantidad de lubricante adquirida a través de los mencionados contratos y de las notas de suministro no guarda relación con las necesidades a cubrir, pues la prueba dejó en evidencia que aquélla excede a éstas, es decir, fueron excesivas e innecesarias, tanto que a lo largo de 1996 no se alcanzó a consumir el que se compró a finales de 1995, a pesar de que una porción importante se destinó a aspectos diferentes a los de la generación eléctrica, como ocurrió con la remesa a los talleres de la Gobernación. Eso se refleja en el hecho de que de acuerdo con las notas de egreso del almacén, durante 1996 se remitieron a las diferentes localidades del Departamento así como a la Coordinación de Servicios Administrativos, un total de 13.5 tambores por 55 galones, cantidad que coincide con la que se adquirió con uno solo de los contratos, el 138 o el 141, cada uno por 13 tambores.

Tampoco es creíble que los 2.695 galones adquiridos por medio del contrato 036 por valor cercano al límite que hacía exigible la licitación pública, se hubiesen destinado a la generación de energía eléctrica en Inírida, porque fueron despachados a las distintas plantas que allí funcionaban, 2.773 galones, y para el taller de la Gobernación 427 galones, luego las entregas superaron la adquisición. De esa forma, sostiene la fiscalía que, de acuerdo con las pruebas, no fueron razones de orden financiero las que determinaron el fraccionamiento de la adquisición en varios contratos, ni se debió a la distribución de los recursos fijada por el ICEL, sino que se explica en la finalidad de evadir el trámite obligatorio de la licitación pública, ante la necesidad del Gobernador en comprometer los recursos de esa entidad, que debían ser ejecutados en 1995, ya que a finales de noviembre de ese año era imposible agotar el procedimiento de una licitación, lo cual hace emerger el conocimiento de la prohibición y la voluntad de incurrir en la conducta.

La adquisición del lubricante fue un despilfarro de los recursos, porque había existencia del producto, de lo cual se extracta el aspecto subjetivo de la conducta, la obtención de provecho ilícito, concretado en el ánimo del procesado de beneficiar a los contratistas, al ser las compras innecesarias e irracionales y no satisfacer las reales necesidades de generación eléctrica, y porque, además, los recursos que se comprometieron no estaban destinado a la adquisición exclusiva de aceite sino a la inversión y mantenimiento de las plantas generadoras situadas en las distintas localidades de ese territorio. 2.

Falsedad ideológica en documento público. El Gobernador TOVAR HERRERA incurrió en ese delito con ocasión de la celebración de los contratos 134, 141 A y 159 de 1995, porque de modo implícito dio fe de un hecho que no era cierto, como que la adjudicación fue resultado de la plena observancia de los requisitos señalados en la ley, esto es, que se consideraron varias ofertas, que fue seleccionada la mejor en virtud del factor objetivo del menor precio de los bienes ofrecidos.

Siendo como es el contrato público un acto completo, ceñido a procedimientos preliminares que le dan validez y definen su contenido, la invitación a cotizar que hace la administración, el recibo de ofertas, la evaluación de éstas y la adjudicación, integran el contrato, el cual queda condicionado a la calidad, cantidad, precio y plazo de entrega de los bienes o servicios fijados en la oferta y que acepta la administración. En tal medida, el contrato administrativo puede ser considerado como un documento público compuesto, conformado por documentos simples, privados y públicos “ que por sí solos carecen de contenido, pero que integrados constituyen unidad probatoria autónoma ”, razón por la cual todos los elementos que se incorporan al proceso de contratación (cotizaciones, certificado de disponibilidad presupuestal y adjudicación, certificado de Cámara de Comercio del oferente seleccionado, la minuta misma), constituyen un solo documento que obra como prueba del trámite, por lo que no pueden ser apreciados de modo aislado ya que así pierden su real contenido.

Si en el trámite se allegan una o varias cotizaciones falsas, cuando se incorporan a la actuación administrativa, no pueden ser tenidas como documentos privados sino que adquieren el carácter de documento público compuesto. TOVAR HERRERA, afirma la fiscalía, conocía que las cotizaciones allegadas dentro del trámite de los contratos 134, 159 y 141 A eran falsas, pues al margen del mecanismo empleado para conseguirlas, sabía que su incorporación al proceso contractual era nada más que para dar apariencia de cumplimiento a una selección objetiva, por manera que al firmar los contratos con apoyo en esas ofertas, que integraban un documento público denominado contrato estatal, faltó a la verdad.

La conciencia que tenía el procesado acerca de que las ofertas servirían para fingir la selección objetiva, fluye del requerimiento que le hizo al señor Francisco Vallejo para que aportara otras dos cotizaciones de relleno, cuando en realidad ya había decidido adjudicarle los contratos al mencionado individuo. No existe duda acerca de la participación de TOVAR HERRERA en la obtención irregular de las propuestas, pues aunque los otros oferentes dijeron haber cotizado para cumplir un rito y favorecer a Vallejo, el testimonio de éste y de Saavedra Trujillo permiten establecer que tales cotizaciones eran allegadas por una misma persona, hecho no sólo consentido sino requerido por aquél para pasar por alto el deber de seleccionar la mejor oferta.

En lo que hace relación con el contrato 141 A también es posible hacer igual análisis, pues si bien no hay prueba directa del acuerdo entre TOVAR y el contratista para llevar al trámite de contratación las cotizaciones de relleno, esta circunstancia se hace evidente en virtud de la similitud entre las cotizaciones que en efecto se aportaron, lo cual refleja que uno solo fue el autor, lo cual permite inferir que ese contrato tuvo el mismo procedimiento ilegal que el concretado en los contratos 134 y 159. 3.

Peculado por apropiación. En orden a establecer la presencia de los elementos objetivos de esta conducta punible, la fiscalía precisa que HUMBERTO TOVAR HERRERA fue elegido Gobernador del Departamento de Guainía para el período comprendido entre 1995 y 1997, calidad en la cual realizó las actividades de ordenación del gasto respecto del presupuesto del ente territorial durante ese lapso.

En 1995, fue quien en nombre de la mencionada sección territorial suscribió los contratos mencionados. Los elementos de prueba señalan que TOVAR HERRERA, además de la suscripción de los contratos, evaluaba las propuestas que llegaban a su despacho y las aprobaba; además, algunos de esos negocios se iniciaron por la solicitud que hacía a los comerciantes para que cotizaran determinado artículo, de lo cual se deduce que tenía control directo sobre el proceso de adjudicación. El aspecto subjetivo respecto de la apropiación de bienes del estado se deduce, según la fiscalía, de la existencia de sobre costos en el contrato 086-95, porque la disposición de dineros a favor del contratista implicó una cancelación de sumas que sobrepasan el valor real del bien adquirido, en detrimento del Departamento.

Se puede afirmar, entonces, que la apropiación se efectuó a favor de un tercero, mediante acto consciente del procesado en orden a pagar a favor del contratista una suma mayor de la debida por el artículo objeto de contrato, no obstante el conocimiento que TOVAR tenía sobre la materia. La prueba documental enseña que hay una diferencia notoria entre los costos generales de venta que asumió el contratista, incluido el margen de ganancia, y el valor cancelado por la Gobernación. De acuerdo con los respectivos documentos, el generador Stanford ofrecido en venta a la Gobernación, fue importado por Dicumcol – Equipos Técnicos Ltda., por un valor de US$ 8.488; por concepto de flete externo el importador canceló el equivalente a US$1.069 por el traslado del equipo hasta Bogotá. De esa forma, de acuerdo con la tasa representativa del mercado vigente a esa época ($960,25 por el dólar de aduana), el costo del equipo fue de $9.156.742.

También están documentadas las erogaciones que hizo el contratista, como pago de impuestos de nacionalización; valor del transporte hasta el aeropuerto de ‘Catam’ y de allí a Inírida; pólizas; impuestos de timbre y pago de estampillas pro desarrollo, lo que permitió establecer unos costos generales de venta por $14.202.881, adicionados por un margen de utilidad neta a favor de aquél de $2.840.576, para un total de $17.043.457, lo cual arroja un sobre precio del 56% porque el valor del contrato fue de $23.305.000, adicionados en $3.262.700 por concepto del IVA del 14%, para un total de $26.567.700.

A esa conclusión se llegó después de documentar todos los costos que asumió el contratista por la venta del generador para la planta eléctrica de Puerto Inírida. También se auscultó la metodología que aplicaban los comerciantes con sede en esa localidad para fijar los precios. De esa manera, las declaraciones de los comerciantes Jorge Veloza, Juan Crisóstomo Castillo, Rodrigo Naranjo Quintero, Juan Rivero Roldán, Abdul Escobar Ochoa, Mario Arango Jiménez y Heriberto Saavedra Trujillo, informan que los precios de los artículos en Inírida se fijaban según si el cliente era un particular o una entidad oficial.

Para este caso, las ventas se adicionaban del 35% al 50% respecto del valor del bien en Bogotá, por la necesidad de pagar transporte aéreo, pólizas, impuestos y por la demora del estado en cancelar las cuentas, porcentaje que cubría las erogaciones adicionales. Si se aplica ese procedimiento, es decir, el 50% sobre el valor del generador ($9.156.742 de precio base), en consideración a las condiciones geográficas del lugar al que se tenía que remitir, a su traslado por vía aérea, a los costos directos e indirectos que se asumen por contratar con el estado y al margen de ganancia que de modo legítimo puede percibir cualquier comerciante, la suma a cobrar no podría ser superior a $17.585.929.

No se puede admitir que comprenda un margen adecuado de ganancia comercial, la venta de un artículo a la administración con un aumento de dos veces y media su valor real, porque el sobre precio no encuentra razón atendible en ninguno de los anteriores factores, aun cuando se admite que lo comerciantes cobren un poco más del valor del bien frente a un particular, máxime si se trataba de contratos con los antiguos territorios nacionales.

Ese procedimiento se acerca a la cifra que calculó la fiscalía como precio de venta aproximado del generador, incluido un margen de ganancia superior al que señaló el gerente de Dicumcol como el que aplicaba a sus negocios, ya sea con la inclusión de las erogaciones exactas que hizo el contratista o con la adición del 50% sobre el valor del equipo, y todavía existe una diferencia de casi diez millones de pesos frente al precio que efectivamente se cobró. Frente a la explicación consistente en que el contratista incurrió en algunos gastos que no fueron considerados por el perito, que tienen que ver con la instalación del generador, incluida la construcción de un pedestal para su acople con la planta eléctrica, la cual fue modificada de modo sucesivo hasta llegar a afirmarse que el contratista participó en la supervisión de esa labor, la fiscalía hace referencia al testimonio del gerente de Dicumcol, la empresa contratista, quien dijo que ese trabajo tenía un costo aproximado de $5.000.000, porque las estructuras (los pedestales) tuvieron que ser fabricadas en Bogotá y acondicionadas luego en el sitio, frente a lo cual el procesado aportó unos documentos que explican los costos del contrato 086-95, incluida la instalación técnica del generador.

La fiscalía descartó esas justificaciones, porque realizada inspección judicial en la sede de la mencionada empresa, no se encontró soporte del mencionado gasto, y en razón de que efectuada diligencia similar a la planta de generación eléctrica, se pudo establecer que Dicumcol no llevó a cabo trabajos adicionales relacionados con el montaje de la planta, porque no fue necesario construir ningún pedestal.

Del mismo modo, se allegó la orden de trabajo n.° 001 del 20 de enero de 1996, mediante la cual se encargó al señor Hugo Varón Roa de la construcción de una base en lámina con sus perforaciones y riel para acople del generador, por $638.000. También se estableció que la única actividad que hizo el electricista enviado por el contratista fue la de realizar pruebas de correcta instalación del equipo, lo cual no le llevó más de un día laboral, pues el trabajo de montaje lo adelantó personal de la Gobernación. Eso desvirtúa la certificación del electricista Rigoberto Suárez en el sentido de haber realizado en nombre del contratista la instalación y puesta en servicio del generador Stanford en Puerto Inírida, por lo cual Dicumcol habría cancelado $3.965.000, soportados en las cuentas de cobro 406 del 13 noviembre (anticipo gastos viaje –pasajes y viáticos-), 407 del 26 de noviembre (compras varias), 421 del 26 de noviembre de 1995 (viáticos), y 425 del 11 de diciembre de 1996 (saldo final de gastos).

Los comprobantes de egreso de Dicumcol a favor de Rigoberto Suárez, presuntamente asociados a esas cuentas, fueron dos: uno, del 25 de enero de 1996, relacionando las dos primeras y la cuarta; otro, del 11 de diciembre de 1995, en el cual se incluyó la tercera. Se supo que el generador fue instalado tan solo a finales de enero de 1996, que las pruebas de acople y de carga las hizo un electricista enviado por Dicumcol, quien se hizo presente el martes 30 de enero, conforme lo informó Rodrigo Rojas Cerón, electricista de la Gobernación, lo cual fue corroborado en el oficio que éste le remitió al Secretario de Obras.

Está descartado que el contratista haya construido el pedestal y que haya asumido la instalación del equipo. Del mismo modo, la fiscalía pone en evidencia las contradicciones e inconsistencias de la versión dada por el electricista Rigoberto Suárez, en especial lo relacionado con las fechas de desplazamiento a Puerto Inírida, la permanencia allí, los trabajos realizados y las fechas de pago por los servicios que prestó, razón por la cual estima como no atendibles las explicaciones sobre el pago cercano a cuatro millones de pesos a favor de aquél, a lo que añade que los comprobantes de egreso allegados por el contratista carecen de veracidad, porque no corresponden a los servicios que se dice incluían, frente a lo cual hace las respectivas confrontaciones.

Observa que el costo cobrado por Rigoberto Suárez no se compadece con la labor efectivamente realizada, pues mientras que por el montaje de una planta de 1250Kw en Puerto Carreño cobró $4.800.000, las labores que en efecto hizo de revisión en la conexión de un alternador y las pruebas de carga, no pudieron facturarse por $3.965.000. Tampoco se puede justificar con el costo del pasaje, pues éste era de $170.000 en el trayecto Bogotá-Puerto Inírida-Bogotá, según el listado de Satena, ni en el costo de hospedaje así tuviera que estarse de martes a sábado, de modo que el único desembolso en el que se incurrió por concepto de supervisión del montaje fue de $210.000.

Otros gastos que la defensa clama que se incluyan, como pago de retención en la fuente por $133.000, y la diferencias de $265.000 de saldo del impuesto de estampilla pro desarrollo, no inciden de manera significativa en los cálculos efectuados por la fiscalía y, además, según lo explicó el perito, corresponden, en el primer caso, a un pago anticipado que se hace a la administración de impuestos de acuerdo al rol ordinario del vendedor, el cual no puede ser subsidiado por la entidad compradora; y en el segundo, porque lo certificado difiere de la suma alegada por el defensor.

Tampoco admite la fiscalía los valores que se dice fueron cancelados por concepto de IVA ($1.852.000, según la defensa, $3.262.700, de acuerdo con el Ministerio Público), porque el pago que se reconoció por ese concepto fue el que hizo el contratista al momento de nacionalización de la mercancía, el cual fue reconocido como costos directos del equipo.

Y porque, frente a la tesis del Ministerio Público, ese impuesto se calcula sobre el valor de venta de un bien (14% para la época de los hechos), de modo que a mayor precio de éste más alta la cuantía del impuesto; por tanto, si hay sobre costo en el valor de la mercancía, también lo habrá en el IVA. En punto del reconocimiento del margen de ganancia, la fiscalía aduce que aún reconociendo, como se hizo, un margen del 50%, subsiste uno del 51% de sobrefacturación en el contrato.

En ese margen no pueden incluirse las erogaciones que se hicieron por concepto de la adquisición del bien, fletes externos e internos, seguros, gastos de nacionalización, impuestos nacionales y departamentales, aranceles, formularios, pólizas, transporte aéreo y terrestre, porque fueron erogaciones que se consideraron individualmente. Las pruebas también indican que el procesado actuó con dolo, pues antes de ser gobernador se desempeñó como Jefe de Planeación Municipal y Secretario de Obras Públicas del Departamento, lo que permitía que tuviese conocimiento de las dificultades a nivel energético, materia sobre la cual tenía dominio, conforme se deduce de la exposición vertida en la indagatoria, cuando dijo que recomendó la adquisición de un motor Perkins y haber participado en la compra de un transformador, lo que permite inferir que cuando aprobó la cotización de Dicumcol tenía elementos para evaluar la seriedad y buen precio de la oferta.

Además, sabía quién suministraba esa clase de generadores, como lo ilustró Ramiro Rojas Cerón, técnico electricista de la Gobernación. Todos esos aspectos dan pie para concluir que a pesar del sobre precio que ostentaba la oferta de Dicumcol, le dio visto bueno para adquirir un bien por mayor valor del que correspondía pagar. No hay constancia de que haya hecho consulta alguna, que examinase un contrato anterior o que hubiese encomendado al Secretario de Obras un estudio sobre el tema.

Apenas conoció la propuesta vía fax, le impartió aprobación, lo que indica que obró de manera consciente y voluntaria para favorecer los intereses de la empresa proveedora del equipo, permitiendo que obtuviera una ganancia excesiva, en perjuicio del patrimonio público. LA AUDIENCIA PÚBLICA 1. Alegatos de la Fiscal Delegada. 1.1. Celebración de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales esenciales.

La señora Fiscal empieza por recordar cómo desde el año 1991 el estado colombiano se reconfiguró en social y democrático de derecho, lo cual acarreó que las leyes también se adecuaran a esa nueva estructura. Reflejo de ese cambio institucional es la expedición de la Ley 80 de 1993, la cual introdujo una serie de principios de carácter obligatorio para los administradores públicos, entre ellos el de selección objetiva, el cual fue violado por el ex gobernador HUMBERTO TOVAR HERRERA.

Eso ocurrió respecto de los contratos 134, 159 y 141 A. Los dos primeros celebrados con el señor Francisco Vallejo, tenían como objeto el suministro de repuestos eléctricos y para una planta Issotta Fraschini, respectivamente. Este individuo dijo que fue seleccionado para esos contratos y que se le pidieron otras cotizaciones, las cuales fueron presentadas por el señor Javier Sopó Silva, quien manifestó que las pasó de relleno porque él no vende esos repuestos, y el señor Hernando Bernate, quien dijo haber firmado una hoja en blanco para que Vallejo la llenara.

Las cotizaciones adicionales que presentó la persona que resultó seleccionada no representaban una verdadera intención de los demás cotizantes de contratar con el estado, ni de concursar; lo hicieron para legalizar el contrato. En virtud del principio de transparencia, todas las cotizaciones debieron estar sobre la mesa del encargado de escogerlas, para hacer una selección objetiva, mediante la consideración de las necesidades a cubrir y el cotejo con lo que se ofrecía; pero si existe en realidad una sola cotización, no se puede escoger.

El mismo desarrollo tuvo el contrato 159, adjudicado a Vallejo, en el cual intervinieron como presuntos proponentes Luis Segundo Hernández, vendedor de ropa, y el señor Fernando Pardo, persona dedicada al sacrificio de ganado. Estas cotizaciones, a despecho de lo afirmado por TOVAR HERRERA en el sentido de que un comerciante puede vender desde ropa hasta un avión, fueron aportadas por aquéllos a solicitud de Vallejo en virtud a que en la Gobernación le habían hecho la exigencia de otras dos ofertas.

En lo que tiene que ver con el contrato 141 A, para la adquisición de una tubería novaform de 18 pulgadas, con destino a Barrancominas, destaca los pormenores que sucedieron antes de la celebración, como que el señor Hollman Acevedo presionó para que se lo adjudicaran en virtud de la colaboración que había prestado en las faenas políticas, que después no pudo cumplir con el mismo porque en Inírida no se conseguía esa clase de tubería, por lo que tuvo que pedir autorización para cederlo; del mismo modo, recuerda que las otras dos cotizaciones fueron presentadas por indígenas dedicados a la agricultura y que uno de ellos, incluso, dijo no reconocer la firma del documento cuando se le puso de presente.

También se produjo el fenómeno de cotizaciones de relleno, circunstancia que da base para concluir que el contratista fue elegido de antemano, en desmedro del principio de selección objetiva, al cual se debe apegar todo administrador de la cosa pública, porque maneja dineros que son de todos, lo cual debió hacer con criterios de transparencia y pulcritud; como obró al contrario, perjudicó a todos los asociados, razón por la cual debe formulársele reproche por su conducta, para que se le imponga la respectiva sanción, porque todo el proceso de contratación estaba controlado por el ex Gobernador TOVAR HERRERA.

En torno a los contratos que involucran la adquisición de aceite Rimula CX40, también la fiscal sigue los derroteros fijados en el pliego de cargos, para insistir que existió, en violación de los principios de transparencia y selección objetiva, un fraccionamiento con el fin de eludir la licitación pública, a lo que añade que la compra fue excesiva e innecesaria, un despilfarro, habida cuenta de las existencias de ese elemento cuando se hizo la adquisición, comparadas con el consumo del mismo, tanto durante 1995 como en 1996. 1.2.

Peculado por apropiación. Sobre este cargo, la Fiscal Delegada retoma los argumentos contenidos en la resolución de acusación, en particular aquellos que tienen que ver con el rechazo a las explicaciones relacionadas con los sobre costos, para concluir que aún si se consideran todos los pagos que hizo el contratista por impuestos, transporte, tasas, hay un exceso del 56% en el valor del bien toda vez que adicionados todos esos conceptos, el valor máximo de venta no debió ser superior a $17.043.457.

Reitera que tampoco son de recibo los supuestos pagos que se le hicieron al ingeniero electricista Rigoberto Suárez, porque el trabajo que hizo se limitó a la supervisión del montaje y puesta en funcionamiento del generador Stanford, dado que este elemento se montó sobre un pedestal que ya existía y al que se le hicieron unas adecuaciones por parte de un ornamentador de Inírida, a quien la Gobernación le canceló la suma de $638.000.

Por esa razón, el delito de peculado se estructura porque al liquidar el contrato el Gobernador TOVAR HERRERA regaló parte de los dineros públicos a una persona. 1.3. Falsedad ideológica en documento público. Sobre este cargo la Fiscal Delegada sostiene que el procesado TOVAR HERRERA estaba al tanto de la falsedad de las cotizaciones que fueron presentadas por las personas que participaron en el proceso que culminó con el otorgamiento de los contratos a José Francisco Vallejo y Hollman Acevedo, porque a éstos era a quienes desde un principio se les iba a otorgar.

Tales propuestas eran de relleno, porque ninguno de esos cotizantes tenía la voluntad de contratar con el estado, simplemente le dieron al beneficiado los datos para que llenara las propuestas como le conviniera, de todo lo cual estaba al tanto TOVAR HERRERA, razón por la que también debe ser condenado por la conducta punible que define el artículo 219 del Código Penal de 1980.

Culmina la Fiscal con la alusión a los tipos penales contenidos en los artículos 146 y 219 del Decreto 100 de 1980, que también deben ser aplicados. Agrega que está presente la causal genérica de agravación referida a la posición distinguida que tenía el procesado en su comunidad en cuanto era el primer mandatario de la región, y observa que tiene antecedentes de haber incurrido en delitos contra la administración pública, por lo que no habría lugar a conceder la condena de ejecución condicional ni a sustituir la prisión por la prisión domiciliaria. 2.

Alegatos del agente del Ministerio Público. 2.1. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Empieza por hacer referencia a los contratos 134 y 159 de 1995, celebrados por el procesado con José Francisco Vallejo Ramírez. Asevera que las cotizaciones que adjuntaron no fueron reales sino amañadas, para dar apariencia de legalidad, como así lo dijo el mismo Vallejo y lo ratificó el señor Javier Sopó, cuando expresó que presentó la oferta para hacerle un favor a aquél y señaló que los repuestos cotizados no los vendía. Vallejo además desmiente a los señores Pardo Pardo y Luis Segundo Hernández, porque sostiene que éstos allegaron las cotizaciones por pedido de la Gobernación, porque las necesitaban, no porque tuvieran voluntad de contratar.

Esto lo ilustra con el señalamiento de la actividad a la que el primero de los mencionados se dedica, matarife o expendedor de carne en Guainía, por lo que no estaba en capacidad de vender los repuestos objeto del contrato; además, la Ley 80 exige, para evitar esas burlas, que los oferentes estén inscritos en la cámara de comercio y en el registro único de proponentes, lo cual no constató Pardo.

Dentro del proceso está demostrado que TOVAR HERRERA se encargaba de modo personal del proceso contractual, lo que reafirma el compromiso de su responsabilidad penal frente a la violación del principio de selección objetiva, porque aquél era quien escogía al contratista de su predilección de modo caprichoso. De acuerdo con los planteamientos de la fiscalía, el señor agente del Ministerio Público comenta, en relación con los contratos y órdenes de compra cuyo objeto fue la compra de aceite, de acuerdo con el presupuesto fijado para Guainía en la vigencia de 1995, que las contrataciones de menor cuantía no podían ser superiores a $29.773.375.

Como las adquisiciones que de ese producto se hicieron a través de los mencionados actos ascienden a la cifra de $52.292.000, aparece con claridad que hubo un fraccionamiento de contrato con la finalidad de evadir la licitación pública, instituto que está prohibido en la Ley 80 de 1993 toda vez que su artículo 24 de manera expresa proscribe eludir los procedimientos de la selección objetiva.

La contratación administrativa debe seguir un proceso reglado, no discrecional, acorde con el ordenamiento jurídico, el cual fue quebrantado por parte del Gobernador de Guainía. Además, las compras del lubricante fueron innecesarias, porque había existencia, por lo que no aparecía razón para hacer tal erogación. No hay duda, entonces, que se violaron ostensiblemente los principios de legalidad y transparencia, el cual recoge el de igualdad entendido como la posibilidad de los ciudadanos de poder prestar sus servicios a la administración pública. 2.2.

Falsedad ideológica en documento público. El ex mandatario incurrió en esta conducta punible porque en virtud de tener el control directo del proceso de contratación, solicitaba las ofertas y las seleccionaba, tenía pleno conocimiento de que las cotizaciones que se acompañaron a los mencionados contratos eran falsas. José Francisco Vallejo Ramírez, Heriberto Saavedra Trujillo y José Humberto Duque, con sus declaraciones demuestran que en el contrato 134 los dos últimos se prestaron para entregar cotizaciones que no correspondían a una verdadera intención de contratar.

Así, también lo informó Hernández García al manifestar que le entregó a Vallejo el formulario de cotización firmado en blanco para que él lo llenara, situación similar que se presentó respecto del contrato 159. Según la jurisprudencia, comenta el Procurador Delegado, quien extiende un documento público que puede servir de prueba tiene la facultad certificadora de los hechos que corresponden al ejercicio de sus funciones, por lo que está obligado a consignar la verdad, motivo por lo que se presume veracidad en esa clase de documento.

En este caso la falsedad no se dio en la suscripción del contrato, sino en unos elementos que son básicos para materializar la contratación, como son las cotizaciones. 2.3. Peculado por apropiación. A no dudarlo, empieza el Procurador, la sobrefacturación consentida por un servidor público dentro de su función contractual puede caer en la descripción de esa conducta punible, pero tampoco cabe duda que la apreciación de la prueba se rige no por el íntimo convencimiento sino por las pautas de la sana crítica.

En esa tarea, el juez debe escuchar a su voz interna, la cual, en este caso, suscita intranquilidad en el espíritu, porque estima que el juicio comparativo que hizo la fiscalía para concluir que existió sobre costos en la compra del generador Stanford habría llevado a un estado de certeza si se hubiere comparado precios con otras agencias o almacenes vendedores de máquinas similares.

Pero para deducir que hubo sobre costos la fiscalía partió de apreciaciones subjetivas, pues además de los costos en que incurrió el contratista, se atuvo a la manera como los comerciantes de Inírida fijaban los precios, según el comprador fuese un particular o el estado, lo que a juicio del Procurador Delegado es insuficiente para fundar un acertado juicio de valor.

Frente a este aspecto cobra importancia el principio de selección objetiva, que desarrolla el de igualdad, en orden a establecer cuál es el ofrecimiento más favorable. En este sentido faltó comparar si en el mercado existía un generador con la misma capacidad, es decir, 676Kw, de mejor marca que el Stanford y más barato que el que se ofrecía, lo cual habría permitido dilucidar si hubo o no sobre costo.

Por las anteriores razones, el señor agente del Ministerio Público solicita que se condene a HUMBERTO TOVAR HERRERA por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, pero que se absuelva del cargo por peculado por apropiación. 3. Alegato de HUMBERTO TOVAR HERRERA. 3.1. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Aduce que siempre tuvo en consideración, para seleccionar las propuestas que llegaban a su despacho la que resultara más favorable, los factores de cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio, de acuerdo como lo reglamenta la Ley 80 de 1993, así como los previstos en el Decreto 855 de 1994 para los casos de contratación directa.

Hace un perfil del señor Francisco Vallejo, adjudicatario de los contratos 134 y 159, como un comerciante conocido ampliamente en la región, con más de 17 años de trayectoria, con respetable solvencia económica, dueño de una empresa organizada e inscrita en la Cámara de Comercio de Villavicencio, que tiene los equipos suficientes para realizar y cumplir cabalmente los contratos, que cuenta con un contrato con una empresa aérea para transportar la carga de Bogotá a Inírida.

Opina que la fiscalía no consideró adecuadamente las condiciones de Guainía, un departamento aislado del centro del país, con acceso casi exclusivo por vía aérea o por una combinación terrestre y fluvial (por carretera hasta Puerto Lleras y desde allí por el río Guaviare hasta Inírida). Se trata de un transporte dispendioso y costoso, a pesar de lo cual el señor Vallejo presentó una propuesta favorable al departamento, considerados todos esos factores, frente a los cuales cualquier ordenador del gasto también la habría escogido, en lugar de las de Bernate y Sopó, o las de Pardo y Hernández.

En lo que respecta al contrato 141 A celebrado con el señor Hollman Acevedo, asevera que por los nombres de las personas que firmaban las otras propuestas, completamente españolizados, no podía saber que se trataba de indígenas. En cuanto al cuestionamiento que se le hace por solicitar, recolectar, evaluar y seleccionar ofertas con destino a la administración departamental, destaca que son funciones asignadas al Gobernador del Departamento por el decreto ordenanzal 073 del 28 de junio de 1993, que también están establecidas en la Ley 80 y en la Constitución Nacional.

El hecho de que en Guainía no hubiera delegación como sí la hay en otras zonas del país, no significa que la ordenación del gasto no se pudiese centrar en el Gobernador, como así lo ordena el citado decreto ordenanzal, y lo explicó el Secretario de Gobierno, José Erley Plata Sánchez, quien también aclaró cuál era el procedimiento para contratar.

Destaca que José Francisco Vallejo en ningún momento dijo que era él, TOVAR HERRERA, quien le solicitaba las cotizaciones de respaldo, sino que era la administración departamental, más concretamente en la oficina jurídica, como tuvo ocasión de declararlo en la audiencia. Es más, el señor Vallejo tiene su residencia en Bogotá y su esposa administra sus asuntos en Inírida y es quien va a la oficina jurídica.

Ha sido a partir de supuestos como lo han vinculado de manera directa con Vallejo, cuando éste manifestó que nunca tuvo trato directo con él, y que fue su esposa quien le dijo que en la oficina jurídica le habían solicitado las cotizaciones de respaldo con el supuesto conocimiento del Gobernador. Vallejo, recalca TOVAR HERRERA, en ningún momento lo ha sindicado de que le haya pedido cotizaciones de respaldo, por el contrario, dijo que esta situación se presentó con otros funcionarios de quienes no suministró nombres.

También afirma que se buscó establecer si Heriberto Saavedra fue contratista del Departamento, frente a lo cual se estableció que durante su período administrativo no celebró ningún contrato. Se trata de un malqueriente que quiso enlodar su buen nombre. Sobre la declaración de Fredy Duque, jefe de la Oficina de Compras y Suministros del Departamento, comenta que es una dependencia que de acuerdo al manual de funciones, no tiene la de ordenar el gasto.

La función de compras y suministros depende de la Secretaría de Gobierno, a la cual está subordinada aquella oficina. José Erley Plata informó que el Gobernador TOVAR HERRERA nunca manejó la contratación a espaldas de sus funcionarios, y precisó cómo se planeaba y programaba la ejecución del gasto, a través de juntas de gobierno, en las cuales los secretarios de despacho eran quienes enviaban las diferentes solicitudes y necesidades.

No hubo simulación alguna del procedimiento, porque quedó documentado que se fijaron avisos invitando a la comunidad a cotizar, como lo dijo Vallejo, quien informó que en una ocasión su esposa le comentó que en la cartelera de la oficina jurídica se estaba invitando a cotizar unos víveres, que él presentó la cotización, pero que en esa oportunidad no salió favorecido.

De esto se deduce que no existió un acuerdo previo para favorecerlo, porque además no se probó que existiera un vínculo o interés con él. En la inspección judicial practicada en Inírida se demostró que no hay nexo alguno entre los contratistas y los oferentes con el Gobernador. De acuerdo con la estructura orgánica y el manual de funciones, es al asesor jurídico a quien le corresponde revisar los proyectos de contratos y actos administrativos que debe firmar el Gobernador.

El mismo Secretario de Gobierno y Administración explicó que una vez seleccionada la mejor oferta, se remitía a la Secretaría de Hacienda para que se colocara la imputación presupuestal, y luego se enviaba a la oficina jurídica para la elaboración de la correspondiente minuta. Él, TOVAR, como Gobernador no tenía ningún trato directo con los contratistas.

Si Vallejo presentó cotizaciones de respaldo, fue sin su conocimiento ni aprobación, por lo cual se le asaltó en su buena fe, porque contaba con funcionarios con una responsabilidad previa en el proceso contractual, por lo que al recibir de ellos, concretamente de las secretarías de despacho, los paquetes de las propuestas con las invitaciones, procedió a suscribir los contratos.

Añade que Bernate y Sopó manifestaron que no lo conocen y que a quien le hicieron el favor fue a José Francisco Vallejo. Los contratos 134 y 159 fueron cargados a los recursos otorgados por el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, ICEL, organismo descentralizado adscrito al Ministerio de Minas y Energía. Estos recursos no hacían parte del presupuesto del Departamento sino que eran administrados por éste, de suerte que están sujetos a un régimen para contratar diferente, esto es, que el límite para la contratación directa afectándolos es distinto al que corresponde para Guainía, porque es el que atañe al ICEL.

No hay, entonces, evasión del proceso licitatorio. Vallejo también desmintió que fuera de uso corriente que los contratistas fuesen seleccionados de antemano por el Gobernador y que ellos se presentaran con cotizaciones de respaldo para salir favorecidos; que eso solamente ocurrió con los dos contratos cuestionados, por solicitud de la administración departamental, de un funcionario de la oficina jurídica de quien no dijo el nombre, de donde surgió la versión de ese supuesto funcionario, quien le dijo a la señora Blanca que el Gobernador al parecer tenía conocimiento, lo que sirvió para que se le endilgara el delito.

La declaración de Vallejo debe examinarse a profundidad y con mucho cuidado, porque respecto del contrato 159 dijo que presentó la oferta el 3 de diciembre, fecha en la que también obraba la del señor Fernando Pardo y la de Luis Segundo Hernández, cuando ésta fue aportada el 4 de diciembre. No era un requerimiento de la administración departamental sino tal vez una argucia de Vallejo para poder favorecerse de los contratos, sin que tuviera necesidad de hacerlo porque contaba con una sólida empresa.

En cambio Luis Segundo Hernández dijo que él fue a llevar su propuesta sin que Vallejo lo hubiese invitado al efecto, luego sí tenían conocimiento de la existencia de unas carteleras en la oficina jurídica para publicar las invitaciones a cotizar, como el mismo Vallejo lo reconoció. De otra parte, puntualiza lo sucedido con el contrato 141 A, cuyo objeto era el de suministrar tubería para el alcantarillado de aguas negras de Barrancominas, adjudicado al señor Marco Hollman Acevedo, respecto del cual se publicaron en la cartelera de la oficina jurídica los avisos 18 y 21; fueron recibidas, además de la de aquél, las propuestas de Henry Omar Rodríguez y Angie Roselli Beltrán Salcedo, por cuyos nombres era imposible saber que eran indígenas.

Una vez se le envió el paquete con el aviso y las propuestas, después de verificar los factores propios de la contratación directa como precio, plazo, garantías, cumplimiento, seleccionó la de Acevedo por ser un comerciante serio, acreditado en Guainía. Para el efecto no hubo ninguna clase de intermediación del diputado Alfredo Rodríguez, ni de José Erley Plata, quien tampoco tuvo contacto con Hollman Acevedo.

Suele ocurrir que cuando los comerciantes conocen el aviso, cotizan en Bogotá vía telefónica; en esta cotización se equivocó Acevedo, y cuando se dio cuenta de las especificaciones verdaderas de la tubería y el sitio donde tenía que ubicarla, solicitó autorización para ceder el contrato, porque no le quedaba rentabilidad. Frente a eso dice que cuál interés tenía de favorecer a alguien con un contrato que no le iba a ser rentable.

Agrega que Acevedo presentó la propuesta sin su autorización y no sabe si él mismo allegó las de respaldo, como tampoco que hubiera un acuerdo entre ellos. La cesión del contrato se produjo luego bajo la administración de José Erley Plata. En cuanto al proceso de contratación para la compra de aceite Rimula CX40, expone cuál era el estado de generación eléctrica en el conocido territorio para la época de los hechos y las grandes dificultades para suministrar el servicio, debido al aislamiento y a que no está interconectado.

Comenta que no hubo ánimo alguno de evadir el proceso licitatorio, como lo afirmó la fiscalía, porque se iba a agotar el año fiscal de 1995, ya que los recursos provenían de unos acuerdos interadministrativos celebrado con el ICEL, el 04 de 1994 y el 05 de 1995, en cuya cláusula 5ª se señala como plazo de ejecución de los recursos el agotamiento total de los mismos.

En 1995 todavía estaba ejecutando recursos de ese primer convenio, luego no tenía ningún afán de evadir la licitación pública. El ICEL, que era la entidad encargada de súper vigilar el buen manejo de los mencionados recursos, nunca hizo glosa alguna por mal manejo de los mismos, toda vez que se estaban ejecutando conforme lo dice la ley respecto de los institutos descentralizados, que es la del presupuesto general de la Nación, la cual establece que la cuantía mínima para contratar corresponde al presupuesto del instituto y no al del departamento respectivo.

No hay fraccionamiento, porque de conformidad con la cláusula primera de los mencionados acuerdos, el objeto de los mismos era utilizar los recursos para la administración, mantenimiento e inversión que puedan darse en el sistema de generación de cada localidad. Esto comprende no sólo a Inírida, sino también a Morichal, Barrancominas, San Felipe, Cacaotal, Chaquita, Chorrobocón, Laguna Colorada.

Mediante un estudio que solicitó a la Secretaría de Obras Públicas, elaborado el 23 de noviembre de 1999, demostró cuál era el consumo de aceite en los equipos de generación eléctrica en Inírida y en la zona rural. En la capital, al momento de entregar su mandato, existía una capacidad de 5.000Kw disponibles y se prestaba el servicio durante 18 horas diarias; en la actualidad se hace desde las once de la mañana a una de la tarde, y de cinco o seis de la tarde a once de la noche, en una población que está a 40° a la sombra.

Añade que sí tenía conocimiento de la problemática, debido a que fue parte del gobierno de Hildebrando Díaz Molano, pero desde el punto de vista técnico, no contractual. La fiscalía no quiso reconocer que los recursos fueron enviados por el ICEL, en virtud de unos convenios. El 04 de 1994 tenía que ser ejecutado bajo una cuenta de ese nombre; de la misma manera tenía que ejecutarse el convenio 05 de 1995, por lo que eran dos rubros distintos.

Los contratos 138 y 140 fueron suscritos bajo ese primer convenio. Agrega que todos los contratos fueron examinados exhaustivamente y no se halló sobre facturación, por el contrario, se encontró que el precio correspondía al del mercado, no de Inírida, sino al de Villavicencio. El olvido de la Secretaría de Obras Públicas o de la de Hacienda, en el sentido de anotar en la imputación presupuestal para qué comunidad era cada adquisición, sirvió para que se dijera que existe fraccionamiento.

Explica que se hizo la compra del aceite mediante diferentes contratos y órdenes de suministro, porque era para satisfacer los requerimientos de comunidades muy apartadas y de difícil acceso e incluso ubicadas en zonas con problemas de orden público. Además, según los acuerdos con el ICEL, se debe rendir cuenta detallada de la inversión, frente a lo cual no hubo ningún reparo por esta entidad.

Señala que en todo caso no puede responder por un error de los funcionarios encargados de revisar la documentación, pues se guió por el principio de confianza. Sin embargo, en la Secretaría de Hacienda, que es donde se descarga el rubro correspondiente, está el registro de los montos asignados a las diferentes comunidades, en cumplimiento a una cláusula del acuerdo que señala que los recursos se deben administrar en cuentas diferentes.

Frente a los contratos mencionados que tiene que ver con la compra de aceite, como respecto de los contratos 134, 141 A y 159, tuvo en cuenta el criterio de selección objetiva y los factores de la contratación directa señalados en el artículo 29 de la Ley 80 de 1993 y en el 3º del decreto 855 de 1994. Si hubo alguna irregularidad en el proceso contractual correspondiente a los mencionados en último lugar, los contratistas son los que tienen que responder por su actuación delictiva, porque con mala fe indujeron en error a la administración departamental; mas sin embargo, Vallejo fue objeto de auto inhibitorio por parte de la fiscalía. 3.2.

Falsedad ideológica en documento público. El procesado alude a las declaraciones rendidas por Francisco Vallejo, en especial a la vertida dentro de la audiencia pública, para subrayar que quien le administraba sus asuntos en Inírida era la esposa, toda vez que él tenía fijada su residencia en Bogotá, que ni Vallejo ni su cónyuge tuvieron trato directo con TOVAR, que la señora de éste le dijo por teléfono que en la oficina jurídica le habían pedido cotizaciones de respaldo con el supuesto conocimiento del Gobernador.

Afirma que no sabía que los señores Bernate y Sopó le hubieran prestado dos formularios en blanco o puesto de antemano la firma, ni sabe cómo hizo Vallejo para completar las tres propuestas. También señala el procesado que durante su administración le dio prioridad a los comerciantes de la región, luego sí estaba cumpliendo con sus obligaciones constitucionales.

Destaca que Vallejo terminó por decir que nunca manifestó que TOVAR HERRERA era quien le pedía directamente las cotizaciones de respaldo. De otra parte, dice el acusado que si se demostró que el señor Heriberto Saavedra nunca contrató con el departamento, cómo va a decir que cuando él, TOVAR, quería favorecer o beneficiar a alguien le adjudicaba un contrato.

Ese señor es un malqueriente que sólo pretende enlodar su buen nombre. La fiscalía accedió a incorporar al proceso los avisos de invitación que se fijaban en la cartelera de la oficina jurídica, sólo después de que resolvió situación jurídica; cuando los obtuvo, modificó el argumento para sostener que no era la inexistencia de tales documentos, sino que los mismos fueron para aparentar la legalidad del trámite.

Reitera que Vallejo es un comerciante reconocido, con una empresa comercializadora debidamente registrada en la Cámara de Comercio de Villavicencio, durante 17 años no ha tenido problema en la contratación con el estado, pese a lo cual dijo que no seguía contratando con el departamento, lo cual no es cierto, porque el 12 de julio de 2001 suscribió un contrato de compraventa; es decir, que mientras él continúa en desarrollo normal de sus actividades, el procesado está frente a esta actuación. Esto para significar que no había ninguna razón para dudar del buen nombre de Francisco Vallejo, quien tenía una reputación intachable.

Comenta que las inspecciones judiciales practicadas en Inírida permiten concluir que entre los diferentes proponentes y TOVAR no existía vínculo alguno, ni ellos hicieron referencia a tener lazo de amistad o interés que lo haya movido a asignarles de antemano la contratación cuestionada. Como ha podido demostrar de manera documental que no le asiste responsabilidad penal por los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, afirma que su conducta como Gobernador no merece reproche. 3.3.

Peculado por apropiación. El encausado TOVAR HERRERA afirma que la fiscalía desconoce el resultado del proceso radicado bajo el n.° 13.663 que se le siguió por peculado, pero lo utiliza para enrostrarle una conducta criminal. Por eso no sabe que a lo largo de muchos años le tocó demostrar como contratante lo que debía probar el contratista, como en qué se fundamentó para presentar la propuesta, los costos directos e indirectos que estimó para hacer el ofrecimiento.

Le ha tocado sentarse a probar que es inocente, a pesar de que la norma constitucional dice lo contrario. Afortunadamente, en esa sentencia se sentó una metodología que enseña cómo se deben determinar los sobre costos. La mencionada metodología debe traerse a este proceso para resolver su situación, porque la Corte determinó que además de los costos directos también se tenían que apreciar los indirectos que tienen que ser asumidos por los contratistas para poder cumplir con el objeto del contrato.

La fiscalía no quiso reconocer que hay unos costos indirectos, como el del 3% de la estampilla pro desarrollo, impuesto departamental, que se aplica sobre el valor total del contrato. Hace ver que el contratista aportó el recibo del descuento efectuado cuando le giraron el anticipo, lo que ocurrió 6 meses después de haber entregado la planta funcionando; es decir, el anticipo se pagó contra entrega, lo que significa que el contratista asumió de su propio bolsillo los gastos directos e indirectos que demandaba el cumplimiento del contrato; entonces, al momento del pago del anticipo se le descontó el 50% correspondiente al valor de la estampilla pro desarrollo, pero la fiscalía no tuvo en cuenta el pago de la otra mitad, como consta en el certificado de la Tesorería Departamental.

En cuanto al impuesto al valor agregado, IVA, afirma que la fiscalía sólo reconoció el cancelado con ocasión de la importación. Precisa que el generador fue importado de Estados Unidos por el contratista Dicumcol con su propio dinero y que lo pagó en dólares. Por eso, al valor neto de esa maquinaria, $23.305.000, le agregó el 14% del IVA que es un impuesto nacional, por tanto, legalmente presupuestado y equivalente a $3.262.700.

La imputación de un sobre costo equivalente al 56%, que representan $8.981.771 no tiene sentido, porque a nadie le cabe en la cabeza que un gobernador se vaya a prestar para que una empresa tan grande como Dicumcol se robe esa cifra, o para que se despilfarre el dinero de tal manera. Desde 1998 o 1999 Dicumcol aportó los documentos que acreditan el pago de impuesto, pero la fiscalía no los reconoció al momento de resolver la situación jurídica.

Frente a eso, en respuesta a un derecho de petición formulado por el procesado, la DIAN certificó que esa empresa sí había cancelado el impuesto, el cual había sido relacionado en la factura cambiaria de compraventa expedida el 23 de noviembre de 1995. Observa que a pesar de que el contrato se había firmado desde el 12 de agosto de 1995, ya para noviembre del mismo año el contratista estaba haciendo los trámites para pagarle a la nación lo relacionado por impuestos, sin ni siquiera haber recibido el anticipo, todo esto debido a que es una empresa seria, representante en Colombia de Cummins, gran multinacional que se dedica a fabricar plantas de generación eléctrica diesel.

La fiscalía tuvo en cuenta, pero bajo su propia óptica, los gastos de la supervisión técnica para la puesta en servicio del generador Stanford. Sobre este aspecto hace un recuento de los antecedentes de la adquisición, dice que Ramiro Rojas Cerón, técnico electricista del Departamento, fue la persona encargada de hacer los contactos con diferentes empresas, entre ellas Dicumcol, para que presentaran propuestas.

Oswaldo Ceballos, ingeniero de ventas de esta compañía, allegó una que incluía los costos de la supervisión técnica, porque se contaba con una planta Cummis de 767Kw con más 20 años de servicio, que estaba acoplada a otro generador; entonces el estudio técnico de compatibilidad lo hizo Oswaldo Ceballos, que presupuestó los costos de la supervisión. Rigoberto Suárez informó que si hubiese quedado mal acoplado el generador a la planta eléctrica, al momento de darle encendido la unidad habría fallado.

Los peritos de la Universidad Nacional conceptuaron que sí se requería la supervisión técnica para el transporte, acople, montaje y puesta en marcha del generador Stanford. Esa supervisión había sido legal y oportunamente pactada. Los mismos peritos estimaron que el costo de permanencia en Inírida durante una semana por profesional es de $1.000.000.

Para los anteriores efectos, allí estuvieron dos profesionales, como lo afirma Rigoberto Suárez. Al contrario de lo que sostiene la fiscalía en el sentido que la supervisión se hizo en un día, TOVAR explica que de la certificación de Ramiro Rojas Cerón, en la cual hizo constar que el generador se entregó funcionando el 1º de febrero de 1996 y que el martes 30 de enero de 1996 se había hecho presente el técnico enviado por Dicumcol para realizar las pruebas de acople y carga, se puede apreciar que como enero es un mes de 31 días, el mencionado año el día 30 fue un martes, el 31 miércoles, y jueves 1º de febrero; el viernes estuvo en la Secretaría de Obras Públicas y el sábado viajó a Bogotá. Esto significa que los técnicos estuvieron una semana laboral en Inírida, de martes a sábado, porque de allí no se sale cuando se quiere sino cuando llega el avión. Entonces, si según los peritos el costo de permanencia por semana va de $1.000.000 a $1.500.000, por dos técnicos serían $3.000.000, y de acuerdo a lo manifestado por Rigoberto Suárez, que también llevó sus equipos, lo que implica un costo, no resulta descabellada la cifra de $3.965.000 por garantizar un contrato que valía casi $27.000.000.

Por esta razón, solicita se reconozca ese valor cancelado por Dicumcol entre noviembre y diciembre de 1995 como costos del montaje del generador, de la misma manera como se hizo en la sentencia del 2 de julio de 2003. También clama el procesado porque se incluyan otros costos que no fueron adecuadamente reconocidos por la fiscalía, como el del transporte del generador desde Bogotá hasta Inírida, concretamente la diferencia entre lo que estableció el perito y lo que admitió la fiscalía, es decir, $1.748.620, porque esta entidad partió del peso del equipo, algo más de dos toneladas, pero no de sus características.

Otro costo indirecto es el de la retención en la fuente, el cual descarta el perito del C.T.I., por considerar que se deduce de la declaración anual de renta y patrimonio del contratista. Al respecto aduce que en la sentencia proferida por esta Corte dentro del radicado 13.663, se reconoció la misma situación al señalarse que si ese dinero no lo recibe el contratista, tampoco se debe considerar para la determinación de la sobre facturación. En el mismo fallo, sobre la concreción del margen de utilidad, dice TOVAR, la Corte aplicó una metodología diferente a la expuesta por la fiscalía, que apenas reconoció un 20% sobre el total del dinero invertido por el contratista.

Consiste en tomar los costos directos e indirectos, calcular el total de la inversión, al que se le aplica un 27.85% como margen de utilidad neta; de acuerdo con los criterios expuestos por el señor Oswaldo Ceballos, quien a nombre de Dicumcol elaboró la cotización, hizo el proceso de costeo del generador y de la puesta en sitio, e informó que el margen de utilidad iba del 20% al 40% dependiendo del servicio de pos venta requerido y de la ubicación del equipo.

De acuerdo con lo anterior, mal se puede hablar de sobre facturación, porque si se parte de $14.202.881 mencionados por la fiscalía en la resolución de acusación como el resultado de los costos directos e indirectos en que incurrió el contratista, y se adicionan $265.000 del saldo de la estampilla pro desarrollo, $3.262.700 por el 14% del IVA, $3.755.000 del costo de la supervisión técnica, $1.748.620 del reajuste del transporte aéreo, el nuevo costo de venta sería de $23.234.201, al que si se le suma el margen de utilidad neta por el 27.85%, $6.470.000, más el deducible del 3% de retención en la fuente por $797.000, se llega a un costo total de venta de $30.501.000, es decir, que se hubiera podido contratar la compra del generador hasta por $30.000.000, pero se hizo por $26.567.000, por tanto, no hubo sobrefacturación. De esa manera, si la administración de Guainía no sufrió detrimento patrimonial por la adquisición del generador Stanford, tampoco puede deducírsele responsabilidad penal, por sustracción de materia. 4.

Alegatos del defensor. 4.1. Hace referencia inicial a los cargos por contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público. Para entender la situación es preciso, dice, ubicarse en el escritorio del gobernador. Con ese propósito entra a criticar el testimonio de Vallejo, por lo que recalca la manera como en la versión suministrada en la audiencia pública dijo algo distinto a lo que había expresado con anterioridad.

A esa persona no se le puede creer, porque si estaba contratando desde 1985 con el estado, cómo es posible que manifieste que la gobernación le exigió cotizaciones de relleno, o que en un principio señalara a TOVAR y luego cambiara la versión para hablar del departamento. Acepta que las cotizaciones sí se allegaron y fueron presentadas a HUMBERTO TOVAR, como lo explica Erley Plata cuando manifiesta que el procesado se reunía con los secretarios, quienes le presentaban las diferentes propuestas y él escogía la más adecuada.

Si así son las cosas, en dónde está la violación al principio de transparencia o al de selección objetiva, se pregunta. Esa conclusión emerge del ardid tramado por Vallejo para librarse de los cargos, pero sólo hasta cuando hizo presencia en la vista pública fue cuando sintió temor y cambió su versión. También se pregunta el defensor de dónde saca la fiscalía que su defendido tuvo contacto directo con Vallejo o que obró con dolo.

Agrega que si bien es cierto que TOVAR era el único que tenía a su cargo la tramitación, también lo es que no sólo él sino toda la administración pública fue asaltada en su buena fe. La fiscalía no pudo probar que existiera una relación anterior entre el procesado y los contratistas como para pensar que él cuadró los contratos o que compuso esa circunstancia. Sí hubo introducción de documentos falsos a la administración, pero eso lo hicieron los contratistas, lo cual no se le puede trasladar a TOVAR, quien escoge la propuesta que considera más favorable en observancia de los criterios fijados en la Ley 80.

En lo atinente al reproche por el fraccionamiento, el defensor sostiene que TOVAR HERERA dio aplicación al convenio con el ICEL sin tener en cuenta la Ley 80, porque se le exigía que destinara a las diferentes localidades el producto, razón por la cual no se configura el aspecto subjetivo. Está probado, además, que después de darle trámite, el Gobernador remitía la documentación a la oficina jurídica para que cuando se le regresara de nuevo con el contrato procediera a firmarlo, sin que estuviera dentro de su deber una revisión continua.

Además, no está demostrado que HUMBERTO TOVAR se hubiese interesado en favorecer a los contratistas. Si la falsedad fue hecha por los mismos contratistas, o que esto fuera costumbre en Guainía, es un asunto que no se le puede endilgar a TOVAR HERRERA porque él trató de llenar los presupuestos de cumplimiento y experiencia, de una manera ágil, con el fin de seleccionar la propuesta más favorable.

Si el interés hubiese sido diferente, los avisos de invitación no figurarían, pero se cumplió con la ley y se hicieron tales avisos, no se omitió ningún paso, no hubo simulación ni se llevó a cabo un procedimiento irregular. Entonces, si no se probó que de la introducción de documentos falsos haya tenido conocimiento el procesado, no se le puede imputar el delito de falsedad documental, como tampoco el de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Insiste en las contradicciones en que incurrió el señor VALLEJO, en especial la manifestación relacionada con la existencia de un escrito en el cual se le pedían las otras cotizaciones, pero cuando se le pidió que precisara como se produjo esa exigencia, dijo que había sido de modo verbal. Tampoco está probado que HUMBERTO TOVAR hubiera asumido de modo directo y personal la escogencia de los contratistas.

Comenta el defensor que no ve claro el aspecto subjetivo del delito, que tiene que ver con el propósito de obtener provecho, el cual no se comprobó. Es más, para la época de los hechos las relaciones con la Asamblea Departamental eran lejanas, por lo que no hay modo de establecer que los diputados hayan influido. Comenta que si bien en la Ley 80 de 1993 desapareció la prohibición del fraccionamiento de los contratos como la contemplaba el Decreto 222 de 1983, la que quedó de modo tácito en esa ley, era por esto muy difícil colegirla para alguien que no tenía conocimientos en derecho como TOVAR HERRERA, quien tampoco contaba con un equipo avezado en materia jurídica.

Por eso, las decisiones que tomaba nacían de su buena fe, con el propósito de darle lo mejor al Departamento. En torno a la adquisición del aceite Rimula CX40, expresa que la fiscalía encontró que para el año 1995 se abastecieron 1.500 galones, y al siguiente fueron 3.500, de lo cual, a simple vista, el volumen aumenta en más del 100%, pero en eso no hay mala fe.

Señala que Rigoberto Suárez dijo que había cotizado su trabajo en $5.000.000, pero lo que se le pagó fueron $3.900.000, los cuales si canceló la administración, pero porque consideró que esa era la mejor propuesta para la compra del generador. El Guainía es una región en la cual no sobran los contratistas, como lo dijo el señor Plata, porque a veces no se alcanzaban a reunir ni dos cotizaciones, frente a lo cual hay que tomar una opción, y el enjuiciado tomó la que era más viable.

Si el Gobernador tenía o no el control directo del proceso de adjudicación de los contratos, de todos modos estaba limitado por otras personas, porque eran las secretarías las que le enviaban las propuestas. Agrega que no se puede cuestionar que en un momento determinado TOVAR HERRERA haya hecho determinado contrato, como ocurrió con el del generador, porque simplemente no había otras propuestas.

Sobre el punto, pide que se tengan en cuenta los otros conceptos a que se refirió el inculpado, los cuales sumados dejan ver que no era intención de él cometer el delito. Considera que es necesario apreciar que las decisiones que tomó TOVAR HERRERA estuvieron precedidas por el engaño, por la trampa, de lo cual no fue conocedor. Por esas razones solicita que HUMBERTO TOVAR HERRERA sea absuelto de los tres cargos, o que en el peor de los eventos, se acumulen las condenas a que haya lugar, en virtud a que fue sentenciado en otro proceso.

También si al apreciar las pruebas se crea una duda, que sea resuelta a favor de aquél. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De acuerdo con el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, el fallo condenatorio debe apoyarse en prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia del hecho punible y la responsabilidad del acusado. El Fiscal General de la Nación acusó al doctor HUMBERTO TOVAR HERRERA como presunto autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, según la tipificación del artículo 146 del Decreto 100 de 1980, modificado por el 32 de la Ley 190 de 1995, el cual fija pena de prisión de 4 a 12 años, multa de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años; falsedad ideológica en documento público, tipificado por el artículo 219 ibídem, que lo sanciona con prisión de 3 a 10 años; y peculado por apropiación, de acuerdo con la tipología del artículo 133 de la misma codificación, reformado por el 19 de la citada Ley 190, en el cual prevé una sanción de 6 a 15 años de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de 6 a 15 años, normas que sancionan al servidor público que en ejercicio de sus funciones, en su orden, consigne una falsedad al extender documento público que pueda servir de prueba; tramite contrato sin observancia de requisitos legales esenciales, o lo celebre o liquide sin el cumplimiento de los mismos, con el propósito de provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero; se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ésta tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones.

Es pertinente señalar, para efectos de los artículos 123 de la Constitución Política y 63 del Código Penal de 1980 (hoy, 20 de la Ley 599 de 2000), que el señor HUMBERTO TOVAR HERRERA tenía la calidad de servidor público para el momento de los hechos, toda vez que fungía como Gobernador del Departamento de Guainía, cargo para el cual resultó electo en el período 1995-1997.

El estudio de la estructuración de las conductas punibles imputadas al procesado TOVAR HERRERA y la eventual responsabilidad penal, se hará en el mismo orden fijado en la resolución de acusación. 1. Contrato sin cumplimiento de requisitos legales. Esta especie delictiva le fue enrostrada a TOVAR HERRERA en concurso homogéneo, por dos situaciones diferentes.

Una, la que tiene que ver con la celebración de los contratos 134 del 20 de noviembre, por $25.638.026; 159 del 7 de diciembre, por $20.103.600, y 141 del 26 de diciembre, por $27.931.448, todos de 1995, los dos primeros celebrados con José Francisco Vallejo Ramírez y el último con Marcos Hollman Acevedo Pérez. La otra, tiene que ver con la celebración de los contratos y la expedición de órdenes de suministro para la adquisición de aceite Rimula CX40. 1.1.

Por lo que hace referencia a los contratos 134, 159 y 141 A, el Fiscal General de la Nación pregona que en el proceso precontractractual el procesado TOVAR HERRERA desconoció el deber de selección objetiva, porque las ofertas que se acompañaron a las de los proponentes seleccionados fueron incorporadas nada más que para simular el cumplimiento de esa exigencia. La defensa, por su parte, aunque reconoce que, en efecto, las cotizaciones adicionales o de respaldo, como las denominan, fueron allegadas sin que los respectivos proponentes tuvieran un verdadero ánimo de contratar con el Departamento, sostiene que eso ocurrió sin el conocimiento ni el consentimiento de HUMBERTO TOVAR HERRERA, quien no tenía vínculo de ninguna clase con los contratistas.

El caudal probatorio sugiere más allá de toda duda, que la tesis sostenida por la Fiscalía, respaldada en este aspecto por el agente del Ministerio Público, es la que se encuentra plenamente acreditada dentro del proceso. La ley 80 de 1993 establece cuáles son los principios que rigen la contratación administrativa, de la siguiente manera: ART. 23.— De los principios en las actuaciones contractuales de las entidades estatales.

Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán a las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

De acuerdo con esa normatividad, para el cabal cumplimiento del principio de transparencia la contratación debe desarrollarse mediante el mecanismo de la licitación pública o el concurso, salvo que, entre otros factores, se trate de un asunto de menor cuantía, caso en el cual se puede contratar directamente (artículo 24). La fijación de cuándo es factible contratar de manera directa por el aspecto de la cuantía, está determinada por el monto del presupuesto anual de la respectiva entidad pública –artículo 24-1,a- (en este caso, un ente territorial).

Al proceso se trajo copia de las Ordenanzas n.º 013 de noviembre 15 de 1994 y 008 de 1995, que fijaron el presupuesto de ingresos, rentas y gastos del Departamento de Guainía para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1995, el cual ascendía a la suma de $3.359.863.059,66, motivo por el cual podía contratar en forma directa hasta por el equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales de ese año, esto es, hasta por $29.773.375.

En virtud a que ninguno de los tres contratos que aquí se cuestiona es superior a la cifra acabada de indicar, no es aducible irregularidad alguna por el hecho de no haberse seleccionado los correspondientes contratistas por licitación pública o concurso. Pero este postulado no significa que el principio de transparencia pudiera ser arrasado, pues la misma Ley 80 establece el deber de selección objetiva, en lo que nos interesa, en los siguientes términos: ART. 29.— Del deber de selección objetiva.

La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva. Ofrecimiento más favorable es aquel que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido.

El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación. El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello.

Del mismo modo, para desarrollar tanto el principio de transparencia como el deber de selección objetiva, fue expedido el Decreto 855 de 1995 (abril 28), que reglamentó lo relacionado con la contratación directa. Señala la norma correspondiente: “ ART. 3º—Para la celebración de los contratos a que se refieren los literales a) y d) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993 y para efectos del cumplimiento del deber de selección objetiva, se requerirá de la obtención previa de por lo menos dos (2) ofertas.

La solicitud de oferta podrá ser verbal o escrita y deberá contener la información básica sobre las características generales y particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, condiciones de pago, término para su presentación y demás aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato que se pretende. No obstante lo anterior, la solicitud de oferta deberá ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar así lo amerite.

En todo caso, la oferta deberá ser escrita. Cuando se trate de contratos cuya cuantía no supere el diez por ciento (10%) de los montos señalados en el literal a) del numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, los mismos se celebrarán tomando en cuenta los precios del mercado, sin que se requiera obtener previamente varias ofertas. Para la celebración de los contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía de la respectiva entidad estatal, además de dar cumplimiento a lo establecido en este artículo deberá invitarse públicamente a presentar propuestas a través de un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un término no menor de dos días.

No obstante la entidad podrá prescindir de la publicación de dicho aviso cuando la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo permita, de lo cual dejará constancia escrita. PAR.—La entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, en los siguientes eventos: cuando las haya solicitado y sólo haya recibido una de ellas; cuando de acuerdo con la información que pueda obtener no existan en el lugar varias personas que puedan proveer los bienes o servicios; cuando se trate de contratos intuito persona, esto es que se celebran en consideración a las calidades personales del contratista, y cuando la necesidad inminente del bien o servicio no permita solicitar varias ofertas.

De todo lo anterior se dejará constancia escrita. En todo caso, la entidad tendrá en cuenta para efectos de la contratación los precios del mercado, y si es del caso, los estudios y evaluaciones que para el efecto se hayan realizado. ” De acuerdo con ese plexo normativo y como quiera que la cuantía de los contratos era superior a cien salarios mínimos legales mensuales y excedía del 50% de la menor cuant��a que para 1995 correspondía al Departamento, la invitación a contratar debía hacerse pública por medio de aviso fijado en lugar visible de la entidad.

Aunque desde el punto de vista formal se cumplió ese requisito, toda vez que los respectivos avisos con los que el Gobernador del Departamento invitaba a contratar fueron publicados, como así aparece en los originales que se allegaron (folio 126 y ss., cuaderno original n.° 4) que corresponden a las copias que en su momento aportó la defensa (folio 239 y ss, cuaderno original 3), los elementos de convicción demuestran que las cotizaciones que en virtud de ellos se aportaron no estaban destinadas a ofrecer una posibilidad de escogencia de la mejor o la más conveniente, sino que obraron para dar la apariencia de que se surtió un trámite transparente, pues en la realidad el oferente estaba seleccionado de antemano. Aunque TOVAR HERRERA sostiene que si bien de acuerdo con el manual de funciones tenía a su cargo la selección del contratista, también había otros funcionarios que se encargaban de las labores preliminares, de tal suerte que cuando los documentos pertinentes llegaban a su despacho, suponía que estaba todo debidamente revisado y en regla, es decir, que el contrato era viable y que, por tanto, procedía a suscribirlo.

Pero al contrario, los medios de prueba permiten establecer que era TOVAR HERRERA quien concentraba en sus manos todo el proceso contractual, pues no sólo determinaba cuáles eran las necesidades a satisfacer, sino que recibía las propuestas y señalaba al oferente con quien se iba a contratar. Del testimonio de José Humberto Duque, quien a la sazón se desempeñaba como Jefe de Compras y Suministros de la Gobernación, se puede extractar con claridad que no todas las cotizaciones llegaban a esa dependencia para el trámite de rigor, porque como lo dijo en el que rindió el 22 de enero de 1996, el cual obra como prueba traslada, algunas “ no se llevaron al libro de radicación porque de pronto se desviaron o no las conocí o no me las hicieron llevar ”.

En el que rindió el 17 de octubre de 2002 fue más explícito y manifestó que “ en ese entonces el Gobernador recibía las cotizaciones y recibía lo que se iba a contratar con equix (sic) persona, ya porque era el Jefe de todos nosotros, él era el que le daba el manejo a las contrataciones y él era quien recibía las cotizaciones y ofertas ( ) En respuesta a los contratos mencionados 134, 141 y 159, no tuve conocimiento y no pasaron por la oficina de compra de suministros (sic) y en relación no tuve ningún contacto con los contratistas ( ) el señor Gobernador lo maneja a su debido modo y a la espalda de sus subalternos ”.

De esa manera, la aparición de los mencionados avisos de invitación a cotizar, no tiene la virtud de respaldar la invocada legalidad del trámite de los contratos bajo examen. Recuérdese que dos de los citados contratos fueron adjudicados al señor José Francisco Vallejo Ramírez. En el número 134 del 20 de noviembre de 1995 (suministro de repuestos para las unidades Isotta Fraschini), su cotización, por $25.638.026, estuvo acompañada de las suscritas por Hernando Bernate García (Electro Plantas) -$32.343.120- y Javier Sopó Silva -$29.648.884-.

En este concreto negocio los otros dos proponentes reconocieron que pasaron sus ofertas, no porque en verdad tuvieran la aspiración de que la Gobernación les adjudicara el suministro de los mencionados elementos, sino porque le estaban colaborando a Vallejo para que éste pudiera contratar con el Departamento. El señor Hernando Bernate García bajo la gravedad del juramento informó que por lo general cuando alguien va a realizar una transacción con una entidad estatal, el proveedor le pide el favor de suministrarle una hoja de cotización en blanco, quien la elabora y la presenta; en cuanto a la cotización que obra anexa como soporte del contrato 134, de modo enfático dijo que no la había presentado, pero que la firma es la suya y el sello de su empresa, a lo que agrega que fue al señor Vallejo a quien le facilitó la hoja de cotización en blanco (folio 73 cuaderno original n.° 2).

Por su parte, Javier Sopó Silva fue más explícito y expresó que el señor Francisco Vallejo le pidió el favor de que le hiciera una cotización para presentarla a la Gobernación del Guainía, la cual hizo con los datos de artículos y precios que él le suministró; añadió que los elementos materia de ese documento no los vende y que su cotización era de relleno o para completar los requisitos que se exigían (folio 76, cuaderno original 2).

A su turno, José Francisco Vallejo Ramírez sostuvo en su inicial declaración del 25 de agosto de 1998 (folio 63 cuaderno original n.° 2), que en efecto le hizo la solicitud al señor Sopó Silva para que hiciera una cotización, la cual tenía la finalidad de legalizar el contrato, porque la que él, Vallejo, había pasado previamente, ya tenía el visto bueno del Gobernador TOVAR HERRERA, quien sabía que las cotizaciones adicionales se conseguían con personas conocidas.

En la versión que dio en la audiencia pública, Vallejo reitera que después de aprobadas sus ofertas, las correspondientes a los contratos 134 y 159, se le pidió que allegara otras cotizaciones para efectos de legalizarlos, razón por la cual acudió a los señores Bernate y Sopo, pero en esta oportunidad aclara que esa solicitud se la hizo la administración departamental, donde se dio a entender, cuando preguntó por la razón de la misma, que el Gobernador estaba al tanto, lo que no quiere decir que él haya dicho que fue TOVAR HERRERA quien lo requirió para que las aportara.

De otra parte, aunque uno de quienes aparece con presentación de cotización dentro del trámite del contrato 159 para el suministro de materiales eléctricos, Luis Segundo Hernández, afirmó que lo hizo de manera directa al enterarse por algunos electricistas de la Gobernación que esta entidad requería los materiales (folio 124, cuaderno original n.° 2), el otro proponente, Gil Fernando Pardo Pardo, cuyo giro ordinario de negocios es el sacrificio de ganado, aceptó que hizo la oferta a petición de Vallejo o de la esposa de éste, para llenar el requisito, y con una escala de precio diferente (folio 211, cuaderno original n.° 1).

De acuerdo con lo anterior, no es de recibo la postura de la defensa, consistente en que TOVAR HERRERA fue asaltado en su buena fe porque la responsabilidad de revisión de los contratos estaba asignada a otros funcionarios, pues lo que sí expuso de modo enfático y reiterativo José Francisco Vallejo a lo largo de todas sus intervenciones, fue que la administración le exigió el aporte de unas cotizaciones adicionales después de que el Gobernador TOVAR les diera su visto bueno, luego es fácil deducir que así no haya sido éste quien de manera directa le solicitó aportar las otras propuestas de respaldo, sí sabía que previamente sólo había considerado la de aquél, a la cual había otorgado beneplácito y, por ende, que no había nadie más con real interés en suministrar los respectivos bienes.

Ahora, por lo que respecta con el contrato n.° 141 A, del 5 de diciembre de 1995, celebrado con Marcos Hollman Acevedo Pérez por $27.931.448, cuyo objeto fue el suministro de tubería novaform, la irregularidad es manifiesta. Sobre este particular, Acevedo Pérez, quien se dedica al comercio en el renglón de los víveres, dijo en un principio que el referido negocio se lo ayudó a gestionar el diputado Alfredo Rodríguez –persona que niega este aserto-, pues le dijo que se contactara con el Gobernador, cosa que hizo, por lo que habló con José Erley Plata Sánchez, al que le manifestó que le diera el contrato pues nunca le habían otorgado uno y él, Acevedo, les había colaborado en la política; aquél le expresó que pasara una cotización y que así lo hizo.

La adjudicación en efecto salió a su nombre, pero luego se dio cuenta que no podía cumplir con el objeto, motivo por el cual solicitó autorización para cederlo. Ciertamente resulta en extremo cuestionable que entre la documentación soporte del contrato en referencia aparezca, además de la cotización firmada por Marcos Hollman Acevedo, otra suscrita por Henry Omar Rodríguez, quien es un indígena miembro de la comunidad Yurí Caño Bocón, dedicado a la pesca y a la agricultura de subsistencia y que manifiesta de modo enfático que no firmó la referida propuesta (folio 147, cuaderno original n.° 2), la cual aparece con las mismas características de presentación que la de aquél, en cuanto a tipo de letra, exposición del texto, con la única diferencia de los valores.

Si bien es cierto Acevedo no hizo expresa mención a TOVAR HERRERA pues se refirió como Gobernador a José Erley Plata, fue el primero quien en nombre del ente territorial firmó el consabido acuerdo de voluntades. Entonces, si la cotización de Henry Omar Rodríguez no fue firmada por éste, es obvio entender que también operó como una propuesta de relleno para que pareciera que el deber de selección objetiva se había observado a cabalidad y que el proceso contractual fue transparente.

También es posible deducir que TOVAR HERRERA estaba al tanto del quiebre a la normatividad contractual, pues en una comunidad pequeña como la de Inírida, con un comercio incipiente y poco desarrollado para la época de los hechos, como así ha sido puesto de presente por los mismos comerciantes, es fácil saber quién está en capacidad de responder por esa clase de operaciones, máxime si se considera que en este caso se trataba de un volumen importante de artículos, por un valor cercano al límite que posibilitaba la contratación directa.

En este punto no es satisfactoria la explicación vertida por el encausado consistente en que otros funcionarios cumplían la tarea de verificación, pues si fuese cierto que primero examinaba las ofertas que se ponían a consideración de la administración para seleccionar la que resultare conveniente de acuerdo a los criterios legales, ninguna dificultad le habría significado percibir la virtual identidad de las mencionadas cotizaciones y así desvelar el pretendido engaño. Al contrario, del hecho de haber celebrado el contrato con Acevedo Morales se colige que el ánimo fue el de favorecerlo en contrapartida a la colaboración en la actividad política que, según éste, prestó. No obstante lo anterior, es bueno aclarar que la cotización firmada por Anyi Roseli Beltrán Salcedo (perteneciente a la misma comunidad indígena de Henry Omar Rodríguez), la cual, de acuerdo con la acusación, también obró como relleno o respaldo del contrato 141 A, no está referida a este negocio porque su contenido hace alusión a la solicitud de oferta publicada mediante el aviso n.° 021 para la adquisición de 739.25 metros lineales de tubería novaform de 10 pulgadas de diámetro, y de 993.25 metros lineales del mismo artículo, pero de 12 pulgadas, mientras que el aviso 018 y el contrato que lo materializó, el 141 A, trataban de 65 metros lineales de esa tubería por 6 pulgadas de diámetro, y de 3.226,80 metros lineales, por 8 pulgadas de diámetro.

Esa circunstancia influirá en el sentido del reproche, cuando se trate el cargo por el delito de falsedad ideológica en documento público.. 1.2. También se le imputa al ex Gobernador HUMBERTO TOVAR HERRERA la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, toda vez que al suscribir varios acuerdos de voluntades y librar unas notas de suministro, actos que tenían el mismo objeto, la adquisición de aceite Rimula CX40, los cuales se llevaron a cabo entre finales de noviembre y los primeros días de diciembre de 1995, se eludió el deber de selección objetiva porque debía contratar mediante licitación pública, en razón de que sumados los correspondientes valores la cifra resultante es superior al monto que de acuerdo con el presupuesto departamental posibilitaba la contratación directa, pero no obstante lo hizo mediante este mecanismo.

En efecto, al desarrollar el principio de transparencia, el artículo 24 de la Ley 80 de 1993 señala como regla general que la escogencia del contratista siempre será a través de licitación o concurso públicos, salvo en asuntos de menor cuantía, cuyos valores se determinan en consideración al presupuesto anual de la respectiva entidad pública, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

Como en el caso específico del Departamento de Guainía el presupuesto de rentas, ingresos y gastos para la vigencia fiscal comprendida entre el 1º de enero y el 31 de diciembre de 1995 ascendió a $2.442.268.495, según la ordenanza 008 de 1995 (abril 3), que modificó la 13 del 15 de noviembre de 1994, y que a su vez se adicionó en $817.594.564,66 mediante la ordenanza 009 de 1995 (folios 88 y ss cuaderno original n.° 1, 10 cuaderno original n.° 4), el referido presupuesto quedó en $3.259.863.059,66, lo que significa que por equivaler este guarismo a 27.409 salarios mínimos legales mensuales de esa vigencia ($118.933,50), la menor cuantía para contratar de manera directa tenía un límite equivalente a 250 salarios mínimos legales mensuales, esto es, de $29.773.375, según el numeral 1,a de la citada norma, dado que el presupuesto se ubicaba dentro del rango de 12.000 y 120.000 de esa clase de salario.

Los citados contratos, notas de suministro y orden de compra que tuvieron por objeto la adquisición de aceite Rimula CX 40, con cargo a los convenios 04 y 05 suscritos entre la Gobernación y el ICEL, fueron los siguientes: Clase Fecha Contratista Cantidad Valor N. de S. 286 28-11-95 Wilgbert Velandia 3 tambores por 55 galones $1.707.000 N de S. 287 28-11-95 Blanca Padilla 3 tambores por 55 galones $1.707.000 Contrato 136 30-11-95 Francisco Díez 49 tambores por 55 galones $27.881.000 Contrato 138 30-11-95 Anastacia Morales 4 tambores por 55 galones $.2.276.000 Contrato 139 30-11-95 María Alarcón 13 tambores por 55 galones $7.397.000 Contrato 140 30-11-95 Carlos Bello D. 13 tambores por 55 galones $7.397.000 Contrato 141 30-11-95 Zunilde Quintero 4 tambores por 55 galones $2.276.000 N. de compra 314 5-12-95 Hugo Ceballos 165 galones $1.650.000 Totales 5.060 galones $52.291.000 Como puede observarse, en una frenética actividad de contratación, en un corto lapso de 7 días, el endilgado TOVAR HERRERA comprometió recursos públicos que sumados superaban en casi el doble la cifra que la Ley de contratación autorizaba para contratar de manera directa.

No puede ser de recibo que la razón para proceder a la adquisición del referido producto haya sido la fuente de los recursos afectados, esto es, los que transfirió el ICEL en el año de 1995 al Departamento de Guainía, en virtud de las actas de compromiso 04 y 05, bajo el prurito de que como el objeto de tales acuerdos era la prestación del servicio de energía eléctrica a usuario de bajos ingresos en las zonas no interconectadas, que como allí se hizo una específica distribución de los dineros para cada una de las localidades que integran esa sección territorial, era necesario que se comprara el derivado del petróleo de manera individual; que la administración adquirió el compromiso, entre otros, de separar la contabilidad general de la que se lleve para la prestación de ese servicio, y que por ser aquélla la fuente, el presupuesto referente que marcaba el hito para contratar de manera directa era el de la entidad transferente y no el del Departamento, luego no había afán por agotar los recursos, pues la vigencia del acta era hasta la completa terminación de éstos.

Esos razonamientos no resisten el menor análisis. Primero, porque en las actas de acuerdo se especificó la cantidad de dinero dirigida a cada una de las poblaciones de Guainía, con la obligación expresa de destinarlos a las mismas, sin que se señalara qué cantidad estaba destinada a la compra de aceite para la adecuada prestación del servicio.

En segundo término, porque en ninguno de los contratos, notas de suministro o de compra se hizo claridad sobre la cantidad de aceite adquirida que por medio de ellos iba destinada a alguna de esas localidades, y porque tampoco se detalló en qué cuantía se aminoraba la porción de dineros que correspondía a cada una de éstas ni cuál era el remanente después de la adquisición, a efectos de un pormenorizado control.

Además, aunque la cláusula quinta de las mencionadas actas de compromiso estipula que la vigencia de las mismas es hasta la ejecución total de los subsidios transferidos, también precisa que no podrá exceder el tiempo establecido por la ley para la vigencia de los recursos, lo cual traduce que una vez recibidos éstos por el ente territorial, debían ser incorporados al correspondiente presupuesto para que se ejecutaran dentro de la vigencia de éste con destino a los fines de la prestación del servicio de energía eléctrica a usuarios de bajos ingresos.

En este sentido, no tiene base alguna la alegación según la cual, como se trataba de dineros provenientes del presupuesto general de la nación transferidos a través del ICEL, el referente para la contratación era el monto del presupuesto de esta entidad y no el del Departamento, porque una vez desembolsados, su administración competía, después de su debida incorporación al presupuesto departamental, al ente territorial y no a aquél instituto, a quien apenas le cabía una tarea de control e interventoría (cláusula undécima), circunstancia que no se erigía en patente para desconocer los parámetros fijados en el Estatuto de Contratación y así realizar negocios jurídicos al desgaire.

Y no puede decirse que el Gobernador TOVAR HERRERA desconocía que ese era el mecanismo, pues él mismo, mediante Decreto n.° 213 del 1º de septiembre de 1995, adicionó al Presupuesto de la Gobernación del Guainía para la vigencia fiscal de ese año como ingreso no tributario, la suma de $75.000.000, en virtud de un contrato celebrado entre el ICEL y la Gobernación el 19 de noviembre de 1993, por $330.000.000 para la instalación de plantas diesel, construcción de obras civiles y redes de energía eléctrica, análisis de factibilidad y diseño de la micro central de Puerto Inírida, de los cuales se había recibido la primera cantidad el 24 de marzo de 1995, con la que se abrió un crédito adicional en el capítulo de gastos de inversión a cargo de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte (folio 4, cuaderno original n.° 5).

Además, la Ley Orgánica del Presupuesto que estaba vigente para esa época, Ley 38 de 1989, señala que por el principio de anualidad el año fiscal comienza el 1º de enero y termina el 31 de diciembre de cada año y que “ Después del 31 de diciembre no podrán asumirse compromisos con cargo a las apropiaciones del año fiscal que se cierra en esa fecha y los saldos de apropiación no afectados por compromisos caducarán sin excepción ”.

Del mismo modo, el artículo 94 ibídem establecía la obligación de las entidades territoriales de seguir principios análogos contenidos en esa Ley en la expedición de sus códigos fiscales o estatutos presupuestales. A su vez, el artículo 61 de la Ley 179 de 1994, modificatoria de la Orgánica fijaba la obligación de las entidades públicas que reciban recursos de asistencia su incorporación dentro del presupuesto.

Conforme a ese esquema normativo, es indiscutible que las mencionadas transferencias debían formar parte del presupuesto del Departamento de Guainía y de conformidad con esto, su ejecución a través de contratos debía ceñirse a los lineamientos de la Ley 80 de 1993, esto es, ejecutarse dentro de la vigencia fiscal correspondiente, la cual para el caso específico, era la de 1995.

Entonces, como los recursos fueron recibidos en ese año, entre agosto y septiembre de 1995 (folio 51 y ss, cuaderno original n.° 2 de la Corte), se deduce que tenían que ser ejecutados en esa misma vigencia. De ahí es que se infiere, como en su oportunidad lo señaló la Fiscalía, que el procesado estaba afanoso por acelerar el gasto con cargo a los dineros provenientes de las transferencias en cuestión, motivo que lo llevó a adquirir sin planificación alguna y por medio de distintos actos jurídicos, la gran cantidad de lubricante, 5.060 galones, en un período de 7 días, por una suma de $52.291.000, la cual lo obligaba a seguir el trámite de la licitación pública, que obviamente no alcanzaba a agotar puesto que empezó a hacer las diferentes contrataciones cuando estaba próxima a expirar la vigencia fiscal de 1995.

Ahora, tampoco es de recibo la explicación consistente en que en virtud de las obligaciones adquiridas en las actas de compromiso del ICEL, en las cuales se detallaban las partidas específicas para las localidades, se tenía que contratar de manera independiente con destino a cada una de ellas, primero, porque en ninguno de los contratos se especificó que cada una de las adquisiciones tenía como destino concreto alguna de ellas; segundo, porque nada impedía que si fuese necesario comprar toda esa cantidad de aceite para los fines de generación eléctrica de las comunidades de menores ingresos, se hiciese de modo global a través de una sola adquisición, sin perjuicio de su ulterior desglose para efectos de las posteriores actividades de control e interventoría. Además, también está demostrado que fue una compra innecesaria, confrontadas las existencias del lubricante para cuando el adicional ingresó al almacén, con los consumos de ese producto.

En la inspección practicada al Almacén de la Gobernación se pudo establecer que había una existencia de 1.815 galones (folio 33, cuaderno original n.°5) para el momento en que ingresó el lubricante adquirido por 5.060 galones (4 de diciembre de 1995 respecto de las notas de suministro, y 19 de diciembre de 1995 en relación con los contratos), para elevar la cantidad del producto a 6.875 galones.

También se estableció que durante 1995 egresaron 1.808 galones, y en 1996, 3.858 galones. Del mismo modo, de acuerdo con las notas de egreso, se determinó que durante 1996, con destino a plantas y generadores situados en Inírida fueron despachados 2.773 galones de aceite, y a las ubicadas en otras localidades del territorio de Guainía, 747 galones, para un total de 3.520 galones, de manera que si se resta esta cantidad al incremento del lubricante que se produjo en almacén en virtud de las compras mediante los contratos y notas de suministro cuestionados, 5.060 galones, quedaría una existencia de 1.540 a final de 1996, resultado que no contempla las remisiones efectuadas a destinos que nada tenían que ver con la generación de energía eléctrica (taller de mecánica y motobombas, 427 galones).

Se añade a esto el hecho según el cual en las notas de egreso no se dejó constancia de que los envíos correspondían a los valores asignados en las actas de acuerdo para las distintas comunidades del Departamento; además, si se observa que durante todo 1996 el despacho a las diferentes localidades de Guainía distintas a Inírida fue por 747 galones, se puede concluir que es una cantidad que prácticamente coincide con la de uno solo de los contratos, el 138 o el 141, cada uno por 13 tambores de 55 galones de aceite Rimula, es decir 715 galones, luego bastaba con la cantidad que se adquirió con cualquiera de ellos para suplir las necesidades de aquellas apartadas regiones.

Queda sin explicación atendible el motivo por el cual se fraccionó la compra del lubricante en la forma conocida. En el mismo sentido, no puede admitirse que con la adquisición cuyo valor estuvo fronterizo al tope para contratar de manera directa, el 136 por $27.881.000 para la compra de 49 tambores de aceite o, lo que es lo mismo, 2.695 galones, se buscara satisfacer las necesidades de Inírida en materia de generación eléctrica, pues así como también lo encontró la Fiscalía, las plantas consumieron 2.773 galones en 1996, y el taller de la Gobernación 427, en razón de que las entregas fueron mayores que la compra y que en este caso tampoco hubo detalle respecto a que con el contrato se afectaba el dinero de la transferencia destinado de modo específico a esa capital, ni en los envíos se puntualizó que correspondían a la ejecución del acta de compromiso y para los fines allí indicados.

De otra parte, no puede tener cabida la explicación del enjuiciado TOVAR HERRERA según la cual fue un error de omisión en el que incurrieron los responsables de hacer las anotaciones, al no dejar sentados en las notas de ingreso o en las de egreso la concreta destinación del lubricante, porque, como se vio, las cantidades adquiridas e ingresadas, no concuerdan con los egresos específicos a lo que concernía de modo directo con el cumplimiento de las actas de compromiso suscritas con el ICEL y, además, porque como fue él quien rubricó estas actas y los contratos, tenía conocimiento de la manera detallada como se debían arbitrar los recursos, habida cuenta de los informes que debía suministrar a aquella entidad.

Así las cosas, aparece con claridad que concurrió en la subjetividad de TOVAR HERRERA un evidente ánimo de desconocer los requisitos legales esenciales de la contratación administrativa porque: i) debía ejecutar el valor de la transferencia del ICEL en virtud de las actas de compromiso, antes de la extinción de la vigencia fiscal de 1995; ii) para eso, aunque era innecesario, decidió adquirir una cantidad excesiva de aceite lubricante por medio de múltiples actos, agotados en 7 días, a cuyo fin acudió a la contratación directa cuando del monto total de las adquisiciones se imponía una licitación pública, es decir, fraccionó los contratos; iii) con la maniobra, aparece evidente también que quiso favorecer a los contratistas que hicieron la provisión, precisamente porque las compras del producto en tales cantidades, ni eran necesarias ni se destinaron en su totalidad al cubrimiento de una adecuada prestación del servicio de energía eléctrica a los sectores más vulnerables de la población. 1.3.

La responsabilidad de HUMBERTO TOVAR HERRERA respecto a las celebraciones de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales está acreditada dentro del proceso en el exigido grado de certeza. En efecto, los principios consagrados en la Ley 80 de 1993: economía, transparencia y responsabilidad (artículo 24), concordados con aquellos que rigen la función administrativa: igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (artículo 209 de la Constitución), los cuales están dirigidos a lograr el adecuado cumplimiento de los fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, entre otros (artículo 2º ibídem), son comunes a todas las formas y mecanismos de contratación establecidos en ese ordenamiento.

Lo anterior significa que la corriente concepción de la figura de la contratación directa como una excepción a la licitación o concurso públicos es equivocada, en cuanto puede inducir a la creencia de que excluye la regla común, o sea la licitación, y por tanto no está a la altura para cumplir los fines u objetivos de ésta. Se trata, en cambio, de otra forma de seleccionar objetivamente a un contratista, con la plena y total observancia de los principios que rigen a toda contratación pública, esto es, y lo que más importa al caso, el de transparencia, junto al plexo axiológico de la moralidad, igualdad e imparcialidad.

Nada de esto fue observado por TOVAR HERRERA, porque en los casos de los contratos 134, 159 y 141 A no se cumplió una verdadera selección del oferente, toda vez que desde antes de contratar ya había indicado a quienes iban a aparecer como contratistas, efecto para el cual, como es sabido, se estructuró el entramado de una debida escogencia, a través de la incorporación de propuestas desapegadas de la realidad, a fin de que aquéllos obtuvieran de esa forma un provecho, a todas luces ilícito, lo cual ocurrió con protuberante desprecio por las pautas ideales de una sana contratación. Aunque bajo una modalidad diferente, en el caso de los numerosos contratos que tuvieron que ver con la adquisición del aceite Rimula, TOVAR HERRERA también pasó por encima de las exigencias de transparencia, objetividad, imparcialidad y moralidad, porque sin el menor miramiento por las verdaderas necesidades de los habitantes de su región y luego de evadir la exigencia de la licitación pública, la cual se imponía en consideración a la cuantía del artículo a comprar, afectó recursos del tesoro público, para favorecer a los correspondientes contratistas, en algo que no cubría los requerimientos para una adecuada prestación del servicio de energía eléctrica.

Todos esos comportamientos los ejecutó, desde luego, sin que mediara circunstancia justificante alguna, con prístino daño a la administración pública, caro bien jurídico que está vertido, ante todo, al servicio de la comunidad con la teleología de alcanzar las anheladas paz y justicia sociales. Esas maniobras amañadas y torticeras, desde luego, ningún beneficio reportan, porque, al contrario, significa tomar provecho de la voluntaria asunción de un cargo de elección popular, comprometido como el que más a buscar el bienestar de la comunidad, a fines egoístas.

Por todo eso, merece sin ninguna discusión el condigno reproche de la jurisdicción. 2. En las precedentes consideraciones quedó el esbozo de las circunstancias fácticas generadoras de la conducta punible de falsedad ideológica en documento público. Ya quedó precisado que con la proterva finalidad de que los contratos 134 y 159 del 20 de noviembre y del 7 de diciembre de 1995, respectivamente, suscritos entre el Gobernador de Guainía, HUMBERTO TOVAR HERRERA, y José Francisco Vallejo Ramírez, el 141 A del 26 de diciembre del mismo año, celebrado entre aquél funcionario y Marcos Hollman Acevedo Pérez, aparecieran como si se hubieran llevado a término como producto de un procedimiento de selección objetivo y transparente, además de las ofertas que los señalados contratistas aportaron, a instancias de TOVAR HERRERA se adjuntaron otras rubricadas por unas personas que no tenían la verdadera intención de participar en el trámite de escogencia, en el caso de los dos primeros actos, y fue incorporada una cotización que aparece firmada por un individuo que sostuvo no haberla emitido, en el del tercero. Aunque esos documentos anexos tuvieron como autores a personas particulares –Hernando Bernate García y Javier Sopó Silva (contrato 134), Luis Segundo Hernández y Fernando Pardo Pardo (Contrato 159), y alguien indeterminado que firmó por Henry Omar Rodríguez (contrato 141 A)-, circunstancia que permitiría tenerlos, en principio, como documentos privados, esta primigenia naturaleza muta por la de documentos públicos en virtud de su adosamiento a los respectivos trámites contractuales, dentro de los que obraron para hacerlos aparecer como virtuosos y así enmascarar su amañada realización. En efecto, como la vía seleccionada por el justiciable para comprometer a la administración en los referidos contratos fue la contratación directa, el marco normativo que desarrolla los principios que rigen esa actividad pública es el Decreto 855 de 1994, cuyo artículo 3º establece que en los eventos de contratación señalados en el artículo 41-1,a y d de la Ley 80 de 1993, en aras de cumplir con el deber de selección objetiva, es obligatorio obtener de manera previa por lo menos dos ofertas.

Como lo ha sostenido la Corte, es el marco normativo que delimita el ámbito de acción del respectivo servidor público y regula su actividad, el que sirve de criterio para determinar si ha incumplido con la obligación de documentar verídica y fielmente, por haber observado aquél contexto a cabalidad (sentencia de segunda instancia, 26 de abril de 1995, ponencia del Magistrado Torres Fresneda).

En esa medida, el principio de transparencia previsto en la Ley 80 y el deber de selección objetiva reglamentado en el citado Decreto 855, con referencia a la actividad contractual de los servidores públicos, marcan un claro derrotero al funcionario que la ejecuta en cuanto al momento de celebrar un contrato de esa clase al tiempo certifica que el mismo fue fruto de un proceso de escogencia límpido, transparente, objetivo, con oportunidades iguales de acceso a los interesados en contratar con el estado, que condujo finalmente a la escogencia de la mejor oferta, que redunda en beneficio de todos porque así satisface los esenciales cometidos de la función pública y de la actividad estatal.

Por esa razón, a pesar de que las ofertas las emite un particular, cuando integran el trámite contractual y, por ende, el contrato mismo –que con tino lo designó el Fiscal General como un documento complejo-, dejan de ser documentos privados y pasan a convertirse en documentos públicos, porque al ingresar de esa forma al tráfico jurídico, de modo implícito el contrato, y también el servidor público, da fe, certifica, documenta, que el proceso de selección reunió todas esas loables características, que la administración se esforzó por hallar la propuesta más conveniente, como lo pueden demostrar las que no fueron seleccionadas.

Pero como ha sido dicho repetidas veces, en la celebración de los contratos mencionados no existió un verdadero desarrollo de selección objetiva porque los contratistas fueron escogidos por TOVAR HERRERA antes de perfeccionar cada uno de esos acuerdos de voluntades, momento en el que certificó que había escogido las propuestas de quienes aparecen como contratistas, por considerarlas mejor que las otras, pese a que en realidad no concurrió nadie diferente a ellos con verdadera intención de participar en el proceso de selección. En este punto, pertinente resulta recordar lo que tiene sentado la Corte acerca de la configuración de esta especie de falsedad y los especiales deberes del servidor público en relación con los aspectos de los que da fe en ejercicio de sus funciones: La descripción comportamental recogida en el tipo de falsedad ideológica en documento público, alcanza realización, se ha dicho por la Corte, cuando el empleado oficial, en ejercicio de sus funciones, extiende documento que pueda servir de prueba y consigna en él una falsedad o calla total o parcialmente la verdad, independientemente de los cometidos ulteriores que hubiese perseguido con su conducta, pues lo que la norma protege es la credibilidad en el contenido de tales documentos dada por el conglomerado, en cuanto se ha convenido otorgarles valor probatorio de las relaciones jurídico-sociales que allí se plasman.

Pero esta verdad, y la realidad histórica que ha de contener el documento oficial, también ha dicho la Sala, debe ser íntegra, en razón a la aptitud probatoria que el medio adquiere y con la cual ingresa al tráfico jurídico. En virtud de ello, al servidor oficial no sólo le asiste la obligación de ser veraz con el fenómeno o suceso de cuya existencia histórica da fe en el documento que expide, sino que también debe ser fidedigno al referir las especiales modalidades o circunstancias en que aquéllos hayan tenido lugar, en cuanto sean generadoras de efectos relevantes en el contexto de las relaciones jurídicas y sociales.

O, dicho de otra modo, lo que es imputable a una persona como delito de falsedad ideológica en documento público no es simplemente que consigne en un escrito expedido como funcionario público puntos que no corresponden a la verdad, sino que además esa falsedad tenga al menos potencialmente capacidad de daño - Cfr. Sentencia de casación del 19 de mayo de 1999, Rdo. 11.280, M.P. Fernando Arboleda Ripoll; y fallo de segunda instancia del 28 de agosto de 1997, Rdo. 12.139, M.P. Ricardo Calvete Rangel- (Sentencia de segunda instancia, 17 de septiembre de 2003, radicación n.° 18.132, con ponencia de quien ahora cumple igual labor. ) Obsérvese que TOVAR HERRERA, cuando suscitó la incorporación de las cotizaciones que han sido llamadas de respaldo o de relleno, no sólo dejó de ser veraz cuando rubricó los contratos porque de ese modo hizo aparecer como un hecho histórico algo que ónticamente no sucedió, el proceso de selección objetiva, sino que tampoco fue fidedigno en la exposición del suceso, debido a que hizo aparecer como participantes del trámite a personas que ninguna intención de contratar con la Gobernación tenían.

En tales condiciones refulge con intensidad que el interés jurídico de la fe pública resultó conmocionado de manera efectiva, como claro aparece también que TOVAR HERRERA estaba en fácil posición de actuar en forma diversa, esto es, conforme al reglamento contractual y a los principios y deberes consagrados en la Carta Política y en la ley, lo mismo que tenía un conocimiento más que potencial de la antijuridicidad de su conducta, porque fue precisamente por su iniciativa que se produjo el esguince de los principios y formas que rigen para la actividad de la contratación pública.

Sin perjuicio de lo anterior, debe señalarse que la imputación que se le formuló a TOVAR HERRERA por la incorporación de una cotización contraria a la verdad en el trámite del contrato 141 A, la aparentemente suscrita por Anyi Roseli Beltrán Salcedo, queda sin sostén porque, como se advirtió con anterioridad, este documento no hace referencia al objeto del mencionado contrato, sino que alude a tuberías que otras características y dimensiones de las que fueron objeto de ese negocio jurídico.

Esa situación descarta que en ese concreto episodio haya tenido potencia documental alguna la citada cotización. No podía dar apariencia en el trámite contractual específico de que se llevó a cabo una transparente selección, porque si se refería a otros elementos distintos a aquellos cuya compra se preasignó a Hollman Acevedo Pérez, por la imposibilidad de un hipotético juicio comparativo con las otras, quedaba sin aptitud para configurar la engañosa creencia de que hubo desarrollo de un procedimiento de contratación apegado en la ley.

De lo acabado de decir resulta que para los efectos de la falsedad ideológica, es indiferente que se haya incorporado o no la cotización mencionada, pues esta especie delictual se configura, como ya se explicó, no porque la cotización de Henry Omar Rodríguez no sea verídica, sino que con base en ésta se construyó la tramoya de un debido contrato público, cuando en realidad esto no había ocurrido.

Expresado de otro modo, lo que se afectó de falsedad fue, entonces, el contrato en sí, como documento complejo que es, en cuanto a su capacidad probatoria de la supuesta pureza de las actuaciones que lo precedían. 3. El Fiscal General de la Nación también le imputó a HUMBERTO TOVAR HERRERA la conducta punible de peculado por apropiación, con ocasión del contrato n.° 086 del 22 de agosto de 1995, celebrado entre éste como Gobernador de Guainía y Hernán Uribe Mejía, representante legal de la firma Dicumcol, cuyo objeto era la adquisición de un generador Stamford de 767Kw por $26.567.700.

En tal negociación fueron detectados aparentes sobre costos que ascendieron a $8.981.771, correspondiente al 51% del valor máximo que debió aplicarse a esa compra, esto es, a $17.585.929, después de evaluar los costos directos e indirectos en que incurrió el contratista, así como el margen de utilidad que podía percibir. Esta circunstancia devino, entonces, en actualizar el tipo penal de peculado por apropiación, porque el procesado se apropió a favor de un tercero de bienes del Estado cuya administración se le había confiado por razón de sus funciones.

En los términos de la acusación, retomados por la señora Fiscal Delegada en su alegación durante la audiencia, se tuvieron en cuenta los siguientes conceptos para fijar el sobre costo equivalente al 56% en la compra del generador, debidamente acreditados con los documentos que aparecen en el cuaderno de anexos n.1: Concepto Valor Valor CIF aduana $ 9.156.742 Derechos de aduana 10% $ 915.674 Impuesto al valor agregado $ 1.410.138 Nacionalización mercancía $ 146.508 Seguro transporte en Colombia $ 40.561 Formularios, registros, otros $ 12.800 Otros gastos $ 41.534 Flete interno colombiano $ 150.000 Transporte aéreo Bogotá-Inírida $ 1.402.800 Flete interno Dicumcol-Catam $ 98.700 Publicación Gaceta Departamental $ 270.927 Cancelación retefuente DIAN $ 133.000 Póliza de seguro de cumplimiento $ 43.355 Póliza única seguro de cumplimiento $ 47.146 Estampillas pro desarrollo $ 266.000 Sub total costos de compra $14.202.881 Margen de comercialización (20%) $ 2.840.576 Valor máximo de venta $17.043.457 En el pliego de cargos, la fiscalía hace el siguiente razonamiento: “Así las cosas, si se aplica ese procedimiento referido por los comerciantes de la región agregando el valor del bien hasta un 50% adicional en consideración a las condiciones geográficas del lugar, a la necesidad de efectuar el traslado vía aérea, a los costos directos e indirectos que se asumen al contratar con el Estado y al margen de utilidad o ganancia que legítimamente puede percibir cualquier comerciante, porcentaje máximo que se aplica en el Guainía, se tendría que la suma a cobrar por el generador Stanford (sic) no superaría los $17’585.929, toda vez que este equipo tuvo un costo base de $9’156.742, incrementado hasta en 11’723.953 en razón a los gastos en que incurrió el contratista en su importación (derechos de aduana, IVA del 14% cancelado a la nacionalización del equipo, pago arancelario, seguro de transporte en Colombia, formularios, registros y otros gastos) ”.

Para el organismo acusador, en la fijación de la cifra máxima de venta atrás indicada, no se incluyeron otras erogaciones efectuadas por el contratista, como las que tienen que ver con la instalación y puesta en marcha del generador ($3.965.000) cancelados a Rigoberto Suárez por la inconsistencia aparente en los respectivos soportes; con el pago en retención en la fuente por $133.000, y la diferencia de $265.000 de saldo de impuesto de la estampilla pro desarrollo, porque el primero es un pago anticipado del impuesto a la renta, y el segundo, porque lo certificado corresponde a suma diferente a la alegada.

Tampoco incidió el IVA por $3.262.700, porque el pago que por ese concepto se reconoció, fue el efectivamente cancelado al momento de la declaración de importación ($1.410.138), y debido a que como se calcula con un porcentaje que para la época era del 14% sobre el valor de venta de un bien, a mayor costo de éste más alto será el del impuesto.

Si como se sabe el valor del equipo tuvo un costo base, puesto en Colombia, de $9.156.742, el incremento por los gastos en que incurrió el contratista para la importación, más los relacionados con los fletes internos en Colombia, transporte aéreo, publicaciones, retención en la fuente, pólizas de seguro, estampilla pro desarrollo, reconocidos todos ellos según la tabla que arriba se detalló, sería de $4.974.143, para un total de $14.135.885 (no de $14.202.881 como quedó señalado en el acto acusatorio).

En esas condiciones, es necesario determinar la viabilidad de aplicar a los costos generales del contrato los valores que fueron excluidos por la fiscalía. Para este efecto, se seguirá la metodología que la Corte siguió en la sentencia proferida el 2 de julio de 2002 dentro de la causa 13.663, que se adelantó contra TOVAR HERRERA, por referirse, en punto del peculado por apropiación, a unos hechos de contornos similares al que aquí se trata.

En efecto, en ese pronunciamiento, esta Corporación reconoció como factores adicionales de incremento de los costos de una bomba Barnes, erogaciones efectuadas por el contratista por concepto de impuesto de timbre, asistencia técnica, retención en la fuente, entre otros que en este evento sí fueron estimados. Además, en cuanto al establecimiento del porcentaje de ganancia o comercialización, dejó sentado lo siguiente: “ Por eso, ante la falta de una explicación sobre los márgenes de utilidad de ganancia señalada por los peritos y la obvia inexistencia de una norma que los determine, pues apenas el artículo 20 del Decreto 855 de 1994 se refiere a “precios del mercado”, ellos, en términos del artículo 3º del Código de Comercio y de conformidad con la validez que dicho ordenamiento le otorga a la costumbre mercantil, deben corresponder al ámbito donde la transacción se efectuó, esto es Inírida, por manera que atendiendo los porcentajes máximos señalados por los testigos antes mencionados y promediándolos, tal margen de utilidad, cuando se dice de contratos con la administración, no puede exceder el 40% cuando en éste se incluyan los costos indirectos, ni del 27.85% en caso contrario. ” Como es evidente que dentro del proceso no fue posible determinar cuál es el margen de utilidad que puede percibir un contratista cuando celebra actos jurídicos con el ente territorial que gobernaba TOVAR HERRERA, en esta oportunidad también se tomará ese porcentaje del 27.85% después de dilucidar la posibilidad de tener en cuenta los costos adicionales alegados.

Sea lo primero considerar, entonces, lo que atañe al pago por $3.965.000 por las labores de supervisión de instalación, acople y puesta en servicio del generador Stamford adquirido mediante el contrato 086, hecho a Rigoberto Suárez. La fiscalía adujo que no era de recibo el pago de esa cantidad, primero, porque el gerente general de Dicumcol expresó que fue necesario construir unos pedestales para el soporte externo de la máquina, cuando se acreditó que para el efecto apenas hubo necesidad de modificar los rieles o bases metálicas, para lo cual se soldaron unas platinas, se reforzaron los apoyos y se elaboraron tornillos para el anclaje, todo lo cual tuvo un costo de $638.000 que canceló el Departamento, como se acreditó mediante inspección judicial practicada en la planta de generación eléctrica situada en Inírida y con la copia de la orden de trabajo a nombre de Hugo Varón Roa, quien realizó ese trabajo, así como con lo anotado en los libros de control presupuestal y bancos que se llevan en la Gobernación. Por esta razón, y porque también el técnico electricista del Departamento (folio 233, cuaderno original n.°5) certificó que el martes 30 de enero se hizo presente el técnico de Dicumcol y elaboró la revisión del acople y determinó que estaba bien acoplado, que a las 5:30 de la tarde se prendió la unidad Cummis en vacío y trabajó en buenas condiciones, y el día 1º de febrero se prendió la unidad Cummis 767, a las 8 de la mañana para darla al servicio de la comunidad, es que la fiscalía descarta la procedencia de aplicar la cantidad señalada, al concluir que la presencia y actividad de Rigoberto Suárez fue por ese día. Pero la fiscalía no advirtió que el día 31 de enero de 1996, miércoles, también se revisó y prendió la Unidad Cummins, a la cual se acopló el generador, lo que se hizo ese día en cinco oportunidades, sin presentarse problemas, y que al personal de operarios se les dio las instrucciones de manejo de la mencionada unidad.

En su primera declaración, rendida el 17 de diciembre de 2000, esto es, casi cinco años después de haber realizado los trabajos en Inírida, Rigoberto Suárez, explicó detalladamente en qué consistió el trabajo realizado: comprobación del movimiento axial del cigüeñal del motor y ajuste con los platos flexibles para la tolerancia indicada en el manual, revisión de conexiones en el tablero del motor, calibración de la parte magnética y ajuste, calibración del gobernador electrónico entre el control y el actuador, instalación y conexión del sistema de arranque manual y automático, verificación de la puesta a tierra, conexión de los cables de potencia, verificación de secuencia en el generador en vacío y con carga y la entrega del equipo funcionando a las personas de la electrificadora; además, que los apoyos o bases que diferentes que se le hicieron al generador, los hicieron personal del Departamento, quienes corrieron con los gastos correspondientes, a lo que añadió en la declaración vertida en la audiencia pública que el trabajo era de sumo cuidado pues se trataba del acople de un generador de última generación a una planta que prácticamente había cumplido su vida útil.

Además, debe observarse que si el técnico electricista certificó que al personal de operarios se les dio las indicaciones de manejo de la unidad, esto implica que esa tarea, que ocurrió el 31 de enero, también estuvo a cargo de Suárez, de modo que no es el simple hecho de haberse presentado el 30 de enero a la revisión de acople, sino que las tareas de verificación se extendieron de ese día al 1º de febrero, es decir, durante tres jornadas, hasta cuando en esta última fecha se dio en servicio a la comunidad, que era la responsabilidad adquirida por el mencionado Suárez.

Si bien es inconsistente que Dicumcol haya procedido a cancelar la totalidad de las cuentas de cobro pasadas por Rigoberto Suárez por concepto de la orden de trabajo que le extendió esa compañía, antes de que éste en efecto haya viajado a Inírida, esto es, en diciembre de 1995, de ahí no puede concluirse que la erogación no se hizo, ni que no corresponda a la entidad de los trabajos realizados, pues si se revisan otras cuentas de cobro presentadas por trabajos similares llevados a cabo en esta ciudad, para los cuales obviamente no había necesidad de desplazamiento aéreo ni hospedaje, puede advertirse que se hicieron por valores significativos, por ejemplo, el montaje de planta eléctrica en la sede de Telecom de la carrera 15 con calle 23, por $1.174.450 (folio 246, cuaderno original n.° 5), sin contar que de acuerdo con las cuentas de cobro y comprobantes de egreso, con anterioridad, al menos para Dicumcol, Rigoberto Suárez no se había desplazado a jurisdicción de los antiguamente denominados territorios nacionales (folio 243 y ss, cuaderno original n.° 5) Además, no se estableció si la forma en que según los mencionados comprobantes se le pagó a Suárez el desplazamiento hasta Inírida fue un evento excepcional o si obedecía a un patrón de actividades al interior de Dicumcol, pues si bien las cuentas de cobro hablan de anticipos y saldo final, no hay modo de establecer si el pago era coherente con ellas o si algunas se cancelaban antes de la finalización total del trabajo.

Según ese panorama, no es posible descartar de plano, como lo hizo la fiscalía, la erogación que hizo Dicumcol por concepto de la asistencia para la puesta en marcha del generador por $3.965.000, luego es un valor que debe ser aplicado a los costos de venta, toda vez que, además, estaba referido en la cotización que la firma en cuestión envió en su momento al Gobernador TOVAR (folio 2, cuaderno de anexos n.° 1).

De esta manera, sumada esa cantidad al costo acumulado por virtud de los gastos que con anterioridad se había detallado, $14.135.885, da un resultado de $18.100.885, al cual ha de aplicársele el porcentaje del 27.85% como el correspondiente al margen de utilidad o ganancia, promediado por el lugar donde se hizo la negociación, arroja un total de $23.141.981.

Esta suma, afectada por el ineludible cargo del IVA por la venta (14%), que debe ser, desde luego, diferente al que se había pagado con ocasión de la importación del generador, porque tiene una fuente distinta, se eleva a $26.381.858, que resulta inferior a la de $26.567.700, valor final del contrato 086, con la que hay una diferencia de $185.842, que se puede explicar por el pago del saldo final de la estampilla pro desarrollo por $266.000, cuyo pago total por $531.000 acreditó la Tesorera del Departamento (folio 217, cuaderno original n.°3), por manera que es evidente que el sobre costo imputado no tuvo concreción. Bajo esa perspectiva, forzoso resulta concluir que el erario no sufrió menoscabo y que la conducta de HUMBERTO TOVAR HERRERA no fue constitutiva de apoderamiento de bienes que administraba por razón de sus funciones en provecho de terceros; por lo tanto debe ser absuelto del cargo que se le formuló por el punible de peculado por apropiación. 4.

Frente a la demostrada responsabilidad de HUMBERTO TOVAR HERRERA como autor de las conductas punibles de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, cometidas ambas en concurso homogéneo, procede la imposición de las consecuencias punitivas previstas en la ley. 4.1. Frente al mencionado fenómeno de concurso de conductas punibles, ha de seguirse los criterios orientadores fijados en el artículo 31 del Código Penal, motivo por el cual debe establecerse cuál de ellas es la que establece la pena más grave.

Así, en términos de favorabilidad, respecto del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, tanto el artículo 410 de la Ley 599 como el 146 del derogado estatuto punitivo, consagran pena de prisión de 4 a 12 años, pero mientras que el primero fija la de multa entre 50 y 200 salarios mínimos legales mensuales, y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años, el segundo fija la pecuniaria de 10 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes y la interdictiva de derechos y funciones públicas de 1 a 5 años, razón por la que ésta será la preferida En cuanto a la falsedad ideológica cabe decirse que las consecuencias jurídicas previstas en el artículo 219 del Decreto 100 de 1980 también resultarían, en abstracto, más benignas, pues la sanciona con prisión de 3 a 10 años y no preveía la pena de interdicción de derechos y funciones públicas; en cambio, el artículo 286 del actual estatuto punitivo, consagra prisión de 4 a 8 años e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 10 años.

No obstante lo anterior, la Corte tiene sentado que no es la consagración legal de la pena la que marca el criterio esencial para dosificar la concreta sanción de cara al concurso de conductas punibles, sino su individualización específica respecto de cada una de ellas, porque puede ocurrir que un determinado comportamiento que reprimido con una sanción legal menos severa que la prevista para otro con el que concursa, resulte más duramente sancionado que éste al cuantificar la que merece.

Por esa razón, es menester entrar a sopesar en concreto la pena para cada una de las delincuencias en concurso. Para ese cometido la tarea de cotejo entre los fundamentos para la individualización de la pena contenidos en el artículo 61 del Código Penal de 2000 y los criterios para fijarla señalados en mismo canon del Decreto 100 de 1980 se antoja necesaria, a fin de elucidar cuál de los dos parámetros es el que reporta consecuencias menos dolorosas para el acusado.

Ya se estableció que por motivos de favorabilidad, la punibilidad establecida en el artículo 146 del derogado Código Penal para el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales y que estaba vigente para cuando ocurrieron los hechos, es la que servirá de marco de referencia. Entonces, si el sistema de cuartos de que se ocupa el novel ordenamiento penal operara frente al ámbito punitivo que se extiende entre el mínimo de 48 meses (4 años) y el máximo de 144 meses (12 años), esto es, 96 meses, se tiene que el cuarto mínimo va de 48 meses y 1 día a 72 meses; el primer cuarto medio, de 72 meses y 1 día a 96 meses; el segundo cuarto medio, de 96 meses y 1 día a 120 meses, y el cuarto máximo de 120 meses y 1 día a 144 meses.

Para saber en cuál de esos intervalos es factible hacer oscilar la discrecionalidad judicial, el inciso 2º del artículo 61 de la actual codificación penal se remite a las circunstancias de atenuación o agravación punitiva. Cuando no existan unas ni otras o aparezcan sólo las primeras, se activa el cuarto mínimo; si actúan las de ambas clases, operan los dos cuartos medios, y si nada más aparecen las de agravación, se dinamiza el cuarto máximo.

A su vez, el artículo 67 de la Ley Penal de 1980 señalaba que el mínimo de la pena se podía imponer nada más que frente a la concurrencia de circunstancias de atenuación, y el máximo sólo a eventos en que obraran con exclusividad las de agravación, luego si confluían las dos especies o ninguna de las dos, era posible imponer la pena entre el mínimo previsto en el respectivo tipo, aumentado en 1 día hasta el máximo, pero reducido en un día, en armonía con los restantes elementos de análisis aludidos en el artículo 61 ibídem, lo que traducido al ámbito de punibilidad del artículo 146, significa que la sanción podría ir desde 48 meses y 1 día hasta 143 meses y 29 días.

En este caso la resolución de acusación no imputó de modo específico, claro e indubitable ninguna circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad conforme a la novedosa terminología de la Ley 599, ni se deduce ninguna de atenuación, o de menor punibilidad. Por tanto la deducción es obvia, la sistemática de cuartos se antoja más conveniente a los intereses del procesado.

Ahora, si se trae el mismo ejercicio al delito de falsedad ideológica en documento público, también se advertirá que así sea en concreto la penalidad legalmente consagrada en el artículo 219 del Decreto 100 es beneficiosa, porque dividido su ámbito punitivo en cuartos, queda así: el mínimo, de 36 meses y 1 día a 57 meses; el primer cuarto medio, de 57 meses y 1 día a 78 meses; el segundo cuarto medio de 78 meses y 1 día a 99 meses, y el cuarto máximo de 99 meses y 1 día a 120 meses.

Como no existen circunstancias de agravación imputadas ni de atenuación demostradas, la posibilidad de mensura queda restringida al cuarto mínimo. Éste es entre 48 meses y 1 día y 60 meses, si se tomara el ámbito punitivo del artículo 286 del vigente Código Penal. Debe observarse así mismo que el inciso 3º del referido artículo 61 del Código Penal del 2000, quizá con la renovadora pretensión de airear rezagos peligrosistas y afianzar el principio de culpabilidad, eliminó como criterio de ponderación punitiva la personalidad del agente, al tiempo que trajo como novedad el de daño real o potencial creado, como refuerzo a la misión protectora de bienes jurídicos que cumple el derecho penal, pero que no es posible sopesar aquí en virtud de que no era un baremo preexistente al momento de ejecución de los actos objeto de reproche.

Conforme a ese entorno, para dosificar la pena en concreto debe tenerse en cuenta la extrema gravedad de las conductas que dieron lugar a la estructuración del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, bajo dos modalidades bien perniciosas: una, la de simular la selección transparente y objetiva de los contratistas, cuando tras bambalinas ya había dirigido la actividad contractual respecto a unas personas determinadas, respecto de quienes propició la obtención de un provecho ilícito, en cuanto pudieron negociar con el Estado no por ser los mejores, los de mayor trayectoria o experiencia, sino por ser los preferidos del Gobernador TOVAR HERRERA, quien con total provecho de su posición como regente de los destinos de un pueblo que depositó en él su confianza y lo ungió como el primer mandatario elegido popularmente en el Departamento de Guainía, pero para que lo gobernara en beneficio de todos, decidió ubicarse al margen de la legalidad, hacer carpa aparte de los principios que rigen la actividad del estado y la función pública, para gobernar de modo turbio, oscuro y egoísta.

Otra, porque sin la menor mesura, sin parar mientes en que administraba no la riqueza sino la pobreza de una región en dificultades, sumida en el atraso, decidió adquirir unas enormes cantidades de lubricante, innecesarias, como se dijo, en lugar de emplear los recursos que a Guainía había transferido el ICEL y que le correspondía administrar, en tratar de mitigar las grandes carencias que en materia de generación eléctrica las humildes gentes que habitan allí padecen, por ser una zona que no se encuentra interconectada; por el contrario, a través de esos numerosos contratos de compra del derivado del petróleo, no hizo sino beneficiar a unos pocos, los privilegiados contratistas, que ciertamente no serían los más necesitados o desamparados.

La reiteración de la conducta es índice de una gran intensidad del dolo, o como se diría en el lenguaje técnico jurídico derogado por las corrientes de vanguardia, el grado de culpabilidad es bastante agudo, toda vez que con pleno conocimiento de las exigencias legales en materia de contratación pública, conocedor de que su función debía ser adelantada con respeto irrestricto a unos principios que trazan el horizonte de una convivencia social, política y económica justa, decidió echar por la borda las amarras del decoro y pulcritud en el manejo de la cosa pública, para dedicarse de lleno a contratar sin observar requisitos que son de la esencia de los contratos públicos: la licitación y la selección objetiva, que buscan materializar el plexo axiológico de la transparencia, la objetividad, la imparcialidad y la moralidad.

En virtud de esas consideraciones, la pena se hace necesaria, desde el punto de vista de la prevención general, para que todos, gobernados y gobernadores o aspirantes a serlo, queden noticiados de que comportamientos desdeñosos de las reglas que rigen la función contractual del estado recibirán la sanción más drástica posible, en justa retribución al daño causado, y no pierdan la credulidad en las instituciones si ven que comportamientos de esta entidad, máxime cuando los desplegaron quienes están a cargo de los destinos e intereses de toda una comunidad, quedan impunes o son sancionados sin guardar coherencia con la magnitud de la afectación al interés jurídico protegido.

Todo lo anterior concluye, entonces, en la concreción de la punibilidad. La Corte expresó anteriormente que respecto del contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, el marco de movilidad es el cuarto mínimo del ámbito punitivo, es decir, de 48 meses y 1 día a 72 meses. Las consideraciones que se acabaron de hacer permiten aproximarse al techo de ese espacio mínimo, para fijar la pena básica en 66 meses, esto es, la correspondiente a uno solo de los punibles de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Pero en vista de que también concurre el delito de falsedad ideológica, respecto del cual cabe agregar, en orden a la adecuada motivación que demanda la ley, que fue desplegado con total conocimiento y plena conciencia, en tanto se erigió en el medio propicio para ejecutar una de las modalidades comportamentales de la viciada contratación, la de enmascarar como pura la componenda entre el Gobernador y los contratistas, para que el contrato estatal diera fe ante todos de algo que no tuvo ocurrencia en el mundo de los sentidos, como que fueron el resultado de un proceso de selección transparente, igualitario, objetivo, circunstancias falsamente documentadas con los contratos viciados 134, 141 A y 159.

Graves fueron esas conductas, en cuanto la capacidad de alterar la confianza que los asociados depositan en las instituciones y sus representantes, para sustituirla por tendencias que pueden conducir a la informalidad, frente al ejercicio de un poder excluyente y pernicioso. La concreta pena para uno de los delitos contra la fe pública, de acuerdo con las anteriores pautas, mensurada dentro del cuarto mínimo correspondiente al ámbito punitivo del artículo 218 del Código Penal de 1981 –de 36 a 57 meses-, queda cercana al tope superior del mismo, es decir, en 50 meses de prisión. Pero como un límite que fija la norma que regula la punibilidad en el concurso es que ese hasta otro tanto no puede ser superior a la suma aritmética de las penas que correspondan a las conductas punibles individualmente dosificadas, el hito es la pena que en concreto resultó más grave, o sea la de la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, que se determinó en 66 meses de prisión, incrementada en 9 meses por las restantes conductas de celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y las falsedades concurrentes.

Por esta razón, la pena que deberá purgar HUMBERTO TOVAR HERRERA como autor responsable de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, y falsedad ideológica en documento público, ambas en concurso homogéneo y heterogéneo, será de 75 meses de prisión. En consideración a las circunstancias personales del procesado, quien lleva un largo trecho enfrentado a sucesivas causas penales, pero del mismo modo, en atención a que dentro de este proceso tiene afectado un título de depósito judicial representativo del reintegro del desvirtuado sobre costo que se le había imputado, así como las comentadas circunstancias de gravedad en que se desarrolló la conducta, hacen conveniente que se fije la pena de multa en el equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época de los hechos (1995).

En virtud de los anotados razonamientos de gravedad e intensidad del dolo, la pena de interdicción de derechos y funciones públicas, hoy de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, será por 5 años 4.2. Por ser evidente que la sanción privativa de la libertad a imponer es superior a 36 meses de prisión, se declarará que TOVAR HERRERA no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, toda vez que no se satisface el factor objetivo señalado en el artículo 63-1 del Código Penal. 4.3.

Lo anterior no es obstáculo para que la Corte considere que HUMBERTO TOVAR HERRERA es apto para que purgue la condena en su domicilio. En efecto, las conductas punibles por las que se impartirá condena no tienen prevista pena de prisión cuyo mínimo sea superior a 5 años (artículo 38-1 C. Penal); nada permite concluir del desempeño personal, laboral, familiar o social de TOVAR HERRERA, que éste va a poner en peligro a la comunidad o a evadir la autoridad de la sentencia. Por el contrario, ha dado claras señales de someterse de manera dócil a los dictados de sus jueces, a tal punto que recientemente, como consta en autos, la Fiscalía Delegada ante la Corte revocó una medida de detención que tenía en su contra, por estimar que no era necesaria para cumplir las funciones y finalidades trazadas en la Constitución y en la ley para la misma (numeral 2º, ibìdem).

Por esa razón se sustituirá el cumplimiento de la prisión intramural en el lugar de residencia de TOVAR HERRERA, para lo cual deberá prestar caución equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales, con el fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones enlistadas en el numeral 3º de la normativa citada. En todo caso, se reconocerá como parte cumplida de la sanción el tiempo que TOVAR HERRERA ha estado detenido a disposición de este proceso. 5.

Si bien es cierto que en la fase del juicio un perito rindió dictamen sobre los posibles perjuicios causados a Guainía por causa de la conducta de HUMBERTO TOVAR HERRERA, también lo es que estuvo referido a los aparentes que provenían del supuesto peculado por apropiación. Esa estimación queda sin soporte, porque el procesado será absuelto del cargo imputado por ese punible.

Respecto de posibles daños económicos sufridos por el ente territorial como consecuencia de los contratos viciados o de las falsedades documentales levantadas, no habrá tampoco lugar a condena indemnizatoria, puesto que los primeros no se demostraron dentro del proceso, como lo exige el artículo 97, inciso 3º, del Código Penal, y aunque los segundos se pueden consolidar en casos muy excepcionales respecto de personales morales, cuando la conducta punible afecta de tal grado el buen nombre – good will- y por tanto el giro de la actividad habitual de la persona jurídica como consecuencia del descrédito inducido por aquélla, que daría lugar a la reclamación pertinente, no es el caso del ente territorial de Guainía, porque así la comunidad que lo integra desdiga de su marcha a raíz de las conductas protervas de sus dirigentes, esta situación ni lo paraliza ni le resta su capacidad de acción. Tampoco será condenado al pago de expensas judiciales, costas y agencias en derecho, porque tampoco se demostraron.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. CONDENAR a HUMBERTO TOVAR HERRERA cuyas condiciones civiles y anotaciones personales quedaron consignadas al comienzo de esta sentencia, como autor responsable de los delitos de celebración de contrato sin requisitos legales y falsedad ideológica en documento público, a las penas de 75 meses de prisión, multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha de los sucesos, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el lapso de 5 años. 2.

DECLARAR que TOVAR HERRERA no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3. SUSTITUIR la ejecución intramural de la pena de prisión, por la domiciliaria, con las condiciones mencionadas en el punto 4.3 de las anteriores consideraciones, en especial con la advertencia de los efectos de su incumplimiento, de la evasión o del desarrollo de actividades delictivas. 4.

DECLARAR que no hay lugar a condena de indemnizar perjuicios ni al pago de costas judiciales, expensas y agencias en derecho, por las razones sentadas en el cuerpo de este fallo. 5. ABSOLVER a HUMBERTO TOVAR HERRERA del cargo que como presunto autor del delito de peculado por apropiación le formuló el Fiscal General de la Nación mediante resolución del 19 de julio de 2001, en virtud de las consideraciones plasmadas en la motivación de esta sentencia. 6.

Para los efectos legales pertinentes, envíese copia de la presente sentencia a las autoridades de rigor. Contra esta decisión no procede recurso alguno. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÒN MARINA PULIDO DE BARÒN JORGE LUIS QUINTERO MILANÈS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Impedido TERESA RUÍZ NÚÑEZ Secretaria � Vid.

PALACIO JARAMILLO, María Teresa, La Contratación Directa de las entidades estatales, en Misión de Contratación: Hacia una política para la eficiencia y la transparencia en la contratación pública, Departamento Nacional de Planeación, 2002, Tomo I, página 257.