CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación: Rad.: 18638 22 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia: Expediente No. 18638 Acta No.32 Bogotá, D.C., catorce (14) de agosto de dos mil dos (2002).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por DALYS PLAZAS DEVIA contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva el 22 de enero de 2002, en el juicio promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. I. I.

ANTECEDENTES 1.- DALYS PLAZAS DEVIA demandó al Instituto de Seguros Sociales con el fin de obtener la reliquidación de la pensión de jubilación conforme a los factores salariales recibidos entre el 2 de marzo de 1998 y el 2 de marzo de 1999, incluyendo además del salario básico mensual, lo correspondiente al trabajo suplementario y a las prestaciones sociales, actualizados estos valores por el Indice de Precios al Consumidor –IPC-.

Solicitó también el pago de vacaciones y prima de vacaciones, así como intereses moratorios y costas. Como apoyo de su pedimento señaló que obtuvo su pensión de jubilación luego de haber prestado sus servicios a la demandada por más de 20 años. La mesada se calculó teniendo en cuenta los factores salariales del lapso comprendido entre el 2 de marzo de 1998 y el 2 de marzo de 1999 pero sin incluir primas de servicios y vacaciones proporcionales y sin que se hubieran actualizado los valores de conformidad con el IPC como lo ordena el inciso 3° del artículo 36 de la ley 100 de 1993 (fls. 9 a 14). 2.- La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones del libelo por carecer de fundamento fáctico y legal; aceptó como ciertos algunos hechos y negó otros.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa legal para pedir, prescripción, compensación y pago, entre otras. Como razones de la defensa adujo que la liquidación de la mesada pensional se hizo conforme a la ley, teniendo en cuenta los promedios de todos los factores que constituyen salario para los funcionarios de seguridad social según el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977.

(Fls. 52 a 62). 3.- El Instituto de Seguros Sociales formuló demanda de reconvención, con el objeto de que se declarara que en la reliquidación de la mesada pensional de jubilación se incurrió en error y se dispusiera que la misma debía efectuarse de acuerdo con los factores salariales correctos de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre el 1° de noviembre de 1996 y el 31 de octubre de 1999.

Del mismo modo que se condenara a la demandada a devolver los valores recibidos en exceso con intereses moratorios a la tasa más alta en caso de retardo en el pago y autorizando la compensación de la deuda con las correspondientes mesadas pensionales. Para sustentar las peticiones argumentó la demandada que la pensión reconocida a la demandante en la Resolución 00267 de 28 de mayo de 1999 tiene el carácter de extralegal y por lo tanto no es aplicable el I.P.C. en el ingreso base de liquidación por cuanto éste se reconoce en las prestaciones sociales que se concedan dentro del marco de la Ley 100 de 1993.

Los valores reconocidos en la citada Resolución superan en la cantidad de $68.633,oo a los que realmente corresponden según la reliquidación, lo cual se traduce en un enriquecimiento sin justa causa que afecta gravemente el patrimonio del I.S.S.. En respuesta a la demanda de reconvención, la parte reconvenida propuso la excepción de inconstitucionalidad frente a los artículos 46, 48 y 53 superiores y para soportarla señaló que el reconocimiento de la pensión y el valor que se fija, gozan de protección constitucional.

En consecuencia, la mesada no puede revisarse para disminuirla sin violar las disposiciones constitucionales referidas, salvo por razones de ilicitud, ilegalidad o error en la persona. (Fl. 69 vto.). 4.- En decisión de 19 de junio de 2001, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Neiva, declaró que la entidad demandada incurrió en error en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante por cuanto no incluyó la totalidad de los factores salariales contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo vigente para la época ni los actualizó como lo ordena el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en consecuencia, la condenó a hacer el reajuste correspondiente debidamente indexado más los intereses moratorios.

Declaró no probadas las excepciones planteadas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda de reconvención y condenó en costas al Instituto de Seguros Sociales. (Fls. 244 a 251). II. II-. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL La entidad demandada interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, que mediante sentencia de 22 de enero de 2002 revocó la del Juzgado para en su lugar denegar las súplicas de la demanda principal, declarar probadas las excepciones de mérito formuladas por el ente demandado salvo la de prescripción y condenar en costas a la demandante.

Así mismo declaró que la liquidación de la mesada pensional de jubilación de la accionante se efectuó erróneamente por el Instituto de los Seguros Sociales, con una diferencia en favor de éste último en cuantía de $38.890,25 desde marzo de 1999, valor que al compensarse debe ser reintegrado por la demandante a través de descuentos mensuales en la misma proporción y durante un periodo igual al lapso en que se perciba dicha diferencia. Por último, denegó las restantes súplicas de la demanda de reconvención. En lo que interesa al recurso de casación, señaló el ad quem que la Ley 100 de 1993 en el artículo 36 consagró un régimen de transición de conformidad con el cual para acceder a la pensión de vejez las personas que al entrar en vigencia dicha ley tengan 35 años de edad o más si son mujeres, o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados lo harán según el régimen anterior al cual se encuentren afiliados, por lo que las demás condiciones y requisitos aplicables se regirán por las disposiciones contenidas en la citada Ley 100 de 1993.

Con arreglo al inciso tercero del referido artículo el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso segundo que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Estimó el Tribunal que en este caso la actora quedó cobijada por el régimen de transición previsto en el inciso segundo de la Ley 100 de 1993 dado que el 1° de abril de 1994 fecha en que entró a regir esa normatividad, contaba más de 35 años de edad y 15 de servicios, según se acepta en la Resolución 00267 de 1999 proferida por el Instituto demandado; igualmente, le era aplicable la convención colectiva de la que era beneficiaria la cual en el artículo 95 regula todo lo relativo a la pensión de jubilación, “máxime cuando la indexación atada al índice de precios al consumidor prevista en el inciso tercero del reseñado artículo 36, se aplica cuando al trabajador le falta menos de diez años para adquirir el derecho y el ingreso base se liquida con el promedio de lo devengado en el tiempo que se hiciere falta, y no como se pactó en la convención colectiva, con el 100% del promedio de lo percibido en el último año de servicios”.

Concluyó entonces el sentenciador que de esa manera no procedía la aplicación conjunta de la convención colectiva de trabajo y del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, tal como lo consideró el juzgador de primera instancia, por lo que debe aplicarse sólo aquella y tomando como factores de remuneración que sumados integran el ingreso base de liquidación, la asignación básica mensual; prima de servicios y vacaciones; auxilio de alimentación y transporte; valor de trabajo nocturno, suplementario y en horas extras; y valor del trabajo en días dominicales y feriados.

Aseveró que revisadas las nóminas aportadas (fls. 36 a 50) correspondientes al último año de servicio, “por ser las que reflejan el salario real percibido por el trabajador, que es el que prima frente al salario reportado a la entidad de seguridad social” de conformidad con jurisprudencia de la Corte Constitucional, la trabajadora percibió $6’521.637 por salario básico e incremento por servicios; $1’620.114 por prima de servicios; $1’924.542 por prima de vacaciones; y $325.012 por auxilio de alimentación. Por retroactivo de salarios $115.372; de prima de vacaciones $309.040; de prima de servicios $115.890; y de auxilio de alimentación $5.742, para un total de ingresos percibidos en el último año de servicio de $10’937.349.

Así las cosas, de acuerdo con el cálculo efectuado por el juzgador, el valor de la pensión de jubilación de la actora a partir del mes de marzo de 1999 asciende a la suma de $911.445,75 cifra inferior a la reconocida en la Resolución 0267 de 1999 que fue de $950.336, por lo que estimó que eran procedentes las excepciones de mérito salvo la de prescripción, como también la demanda de reconvención en relación con la diferencia cancelada a la actora en cuantía de $38.890.25, suma que debía ser reintegrada pero sin los intereses de mora por cuanto el error estuvo en la liquidación que efectuó el mismo demandado sin intervención de la actora quien de buena fe recibió esas cantidades.

Finalmente indicó que era procedente la compensación implorada en la demanda de reconvención pero a través del descuento por parte de los seguros sociales, en la misma proporción mensual en que se efectuó el pago errado y dentro del mismo periodo para guardar el equilibrio entre las partes (fls. 17 a 29 cdno. del Tribunal). III-. EL RECURSO DE CASACION Inconforme la parte demandante interpuso recurso de casación, el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver, previo estudio de la demanda de casación. Pretende la censura que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y en sede de instancia confirme el fallo proferido por el a quo.

Para tal efecto formuló dos cargos que fueron replicados, así: CARGO PRIMERO-. “Por la vía directa, respetuosamente acuso la Sentencia impugnada de haber violado la ley sustancial por infracción directa de los artículos 32, 75, 76, 82 y 145 del CPT; 4, 304, 305 y 306 del CPC; 7, 8 de la ley 153 de 1887; art. 29 de la Constitución Política; vinculados con los artículos 467 y 468 del CST; 1, 25, 46, 48, 53, 58.1 y 215.9 de la Constitución Política, y 136 del CCA –reformado por el art 44 de la Ley 446 de 1998-, que resultaron infringidos directamente”.

En el desarrollo del cargo sostiene la censura que el fallador omitió pronunciarse sobre la excepción propuesta a la demanda de reconvención, violando las normas procesales que guardan al demandado su derecho de contradicción y defensa, y al juicio su debido proceso; indica que si el Tribunal hubiera advertido la excepción habría encontrado que la renta pensional o mesada una vez reconocida y fijada en su valor monetario se encuentra amparada por el derecho a no ser reducida ni desmejorada en ese valor, merced a la norma constitucional que prescribe que su valor debe ser constante, estar protegido de los ataques de la inflación y de cualquier otro fenómeno que implique merma de su valor como sería una reliquidación judicial a la baja, la cual es permitida sólo por excepción y cuando medien causas estrictamente legales.

Se trata de una discusión de puro derecho en cuanto el fallador, antes de atender la pretensión de la reconvención, debió analizar y pronunciarse, sobre la posibilidad o no que tiene el Juzgador de reducir el valor de una pensión cuando se alegan errores de cálculo en la liquidación. Como no lo hizo, violó directamente las normas procesales que ordenan pronunciarse sobre la contradicción y la defensa, quebrantando con ello el debido proceso (art. 29 C.P.).

Además, el Tribunal tenía la obligación legal de pronunciarse sobre la excepción de fondo al momento del juzgamiento de conformidad con el art. 32 del C.P.T. por lo tanto su omisión le impidió a la reconvenida ser escuchada en las razones de su defensa. Las omisiones procesales derivaron en la violación del derecho subjetivo a gozar del valor constante del precio pensional, el cual tiene respaldo constitucional en los artículos 46, 48 y 53 que consagran derechos irrenunciables en favor de la tercera edad.

El ingreso periódico pensional una vez reconocido entra a formar parte del derecho adquirido del pensionado y “un proceso que pretenda reducir el valor fijo y constante de la pensión sólo es atendible si se obtuvo al margen de las leyes civiles”, pues ese valor es una prolongación de la retribución del trabajo en el retiro, que goza de protección estatal.

Asevera que el artículo 188 del Código Contencioso Administrativo es una norma ajustada a la Constitución y contiene tres razones para revisar una pensión, al amparo del recurso extraordinario de revisión, ilicitud, motivos de legalidad y error en la persona. Esta norma de referencia en su concepto, se puede ampliar a toda la materia pensional.

La oposición por su parte replicó los cargos en forma conjunta e indicó que al momento de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, la actora reunía los requisitos previstos para que le fuera aplicable el régimen anterior toda vez que contaba más de 35 años de edad y 15 de servicios, por lo que no procede la aplicación conjunta de la convención colectiva de trabajo y del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sino únicamente de la primera.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE No obstante que la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la violación medio de normas adjetivas como vehículo o puente para el quebranto de normas sustanciales, no todo desacierto en el trámite del proceso abre las puertas al recurso extraordinario sino que se limita a aquellos eventos precisados por el tribunal de casación, pues las más de las veces el legislador dentro de las reglas que rigen el juicio consagra los remedios procesales a los cuales deben acudir oportunamente las partes frente a omisiones o a actuaciones erradas del juzgador.

En este caso, si el recurrente en casación, como reconvenido en el proceso, formuló excepciones de mérito respecto de las cuales estima no se pronunció el fallador de segundo grado, debió solicitar a éste, dentro del término legal, la adición de la sentencia como lo prescribe el artículo 311 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1° del Decreto 2282 de 1989, disposición aplicable en materia laboral por remisión expresa del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo, sin que el recurso extraordinario sea el sendero válido para suplir omisiones del litigante.

Pero además de lo anterior, es de advertir que el Tribunal estaba compelido a pronunciarse en la sentencia de segunda instancia en relación con las pretensiones de la demanda de reconvención, y si en el curso del debate procesal encontró fundados elementos de juicio para darles prosperidad, por haber encontrado que el reconviniente probó un error en la liquidación, no puede hallarse allí una violación al debido proceso porque precisamente el monto de la mesada pensional era el asunto fundamental discutido, ni a los derechos adquiridos de la pensionada por cuanto el error no es fuente de derechos.

Por lo dicho, esta acusación se desestima. CARGO SEGUNDO.- “Por la vía indirecta o de los hechos, respetuosamente acuso la Sentencia impugnada de haber violado la ley sustancial por aplicación indebida de los artículos 467 y 468 del CST”. Los errores evidentes de hecho en que incurrió el Tribunal fueron los siguientes: “1. Dar por demostrado sin estarlo que la actora percibió a título de salarios, durante el último año de servicio (2 de marzo de 1998 a 1 de marzo de 1999), una remuneración que ascendió a $6.521.637;

“2. No dar por demostrado estándolo que la actora percibió a título de salarios, durante el último año de servicio (2 de marzo de 1998 a 1 de marzo de 1999), una remuneración que ascendió a $7.837.055; “3. Dar por demostrado sin estarlo que la actora percibió como promedio total salarial (base salarial), durante el último año de servicio (2 de marzo de 1998 a 1 de marzo de 1999), el valor de $10.937.349;

“4. No dar por demostrado estándolo que la actora percibió como promedio total salarial (base salarial) durante el último año de servicio (2 de marzo de 1998 a 1 de marzo de 1999), el valor de $12.520.822.” Como pruebas equivocadamente apreciadas señala la Convención Colectiva vigente entre el ISS y su Sindicato Nacional de Trabajadores, en su artículo 95, visible a folio 152 del cuaderno de primera instancia; las nóminas de marzo de 1998 a marzo de 1999 obrantes a folios 36 a 50 del cuaderno de primera instancia; el documento que contiene la liquidación de la pensión de jubilación (folio 8).

Como prueba no apreciada denuncia el documento de liquidación definitiva de prestaciones sociales (fl. 7). En la demostración del cargo sostiene el recurrente que la sentencia gravada registra como salarios percibidos por la actora durante el último año de servicios la suma de $6’521.637,oo, de acuerdo con las nóminas aportadas de los folios 36 a 50; sin embargo de conformidad con los datos consignados en esos documentos el valor corresponde realmente a $7’686.889,oo, superior al encontrado por el fallador.

El valor por salarios que toma el fallo también obra frente a otra evidencia fundamental como lo es el documento elaborado por el ISS que contiene la liquidación de la pensión de jubilación (folio 8 y 34 cuaderno 1), donde se le reconoce a la actora haber percibido el valor de $7’837.055 a cuenta de asignación e incremento de servicios durante su último año laboral.

De la misma manera se equivocó el Tribunal porque no apreció el documento de liquidación definitiva de prestaciones sociales (fls. 7 y 35) el cual hace constar que la asignación sin el incremento percibida por la actora fue de $671.955, que anualizados ascienden a la suma de $8’063.940 contrastando abiertamente con el valor que por este rubro registra el fallo acusado.

El error del Tribunal proviene de haber persistido en la inclusión de un valor inferior por concepto de asignación mensual, pues los demás rubros fueron observados acertadamente. V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE. En el ataque edificado por la vía indirecta, pretende la censura demostrar que el Tribunal incurrió en yerros manifiestos de carácter fáctico en la determinación del salario base de liquidación de la pensión de jubilación de la actora, pues se equivocó en la cantidad que tuvo en cuenta como factor salario básico e incremento por servicios, percibidos en el último año. Revisada la nómina que fue la documental tenida en cuenta por el sentenciador de segundo grado en el cálculo de ese rubro, resulta que a diferencia de lo aseverado por el censor, no incurrió el ad quem en el yerro manifiesto de apreciación que se le atribuye.

Por el contrario, en la tabla que elabora la censura tomando los datos de la nómina hay varias inexactitudes, motivo por el cual las cantidades consignadas difieren de las consideradas por el Tribunal. Señala la acusación que la actora recibió por asignación básica en el mes de diciembre la suma de $568.521 cuando de acuerdo con la nómina (folio 92) en ese mes no percibió suma alguna por ese concepto; de la misma manera asevera que en el mes de enero devengó $671.995,oo cuando la documental de referencia (folio 93) muestra en ese rubro la cantidad apenas de $22.400,oo.

Además, del mes de marzo de 1998 considera treinta días para calcular la asignación básica y el incremento por servicios, cuando lo correcto es tomar sólo veintinueve días porque el último año de servicios se cuenta a partir del 2 de marzo de ese año y no del 1° como equivocadamente lo plantea el impugnante. Así las cosas, no se encuentra yerro manifiesto en la apreciación de la nómina de la actora por lo que la acusación en ese punto carece de todo fundamento.

Ahora bien, en lo que tiene que ver con el documento de liquidación de la pensión de jubilación que se denuncia como mal apreciado y el de liquidación de prestaciones sociales que en criterio del recurrente no fue estimado por el Tribunal, es de advertir que en el fallo se asentó explícitamente que los cálculos pensionales se hacían tomando en cuenta los valores especificados en la nómina como percibidos por la trabajadora en el último año de servicios porque eran los que en criterio del juzgador merecían mayor credibilidad.

Ninguna irregularidad percibe en ello la Sala, pues la ley consagra como regla general la libertad probatoria razonada para la formación del convencimiento del juez laboral (art. 61 C.P.L.), quien no se encuentra sometido a la tarifa legal de pruebas. Por las razones anteriores, el cargo no prospera. Costas a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de fecha veintidós (22) de enero de dos mil uno (2002), proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el juicio promovido por DALYS PLAZAS DEVIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac nader luis Gonzalo toro Correa Germán G. Valdés Sánchez Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero Jesús Antonio Pastás Perugache Secretario