CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Casación No. 18.627 P/. Juvenal Alfonso del Castillo Vargas D/. Homicidio agravado y aborto Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 18.627 P/. Juvenal Alfonso del Castillo Vargas D/. Homicidio agravado y aborto Corte Suprema de Justicia Proceso No 18627 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 49 Bogotá, D.C., nueve (9) de junio de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del ex Teniente del Ejército JUVENAL ALFONSO DEL CASTILLO VARGAS contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca el 8 de marzo de 2.001, por medio de la cual confirmó el fallo de primera instancia dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha el 19 de diciembre de 2.000, que condenó al procesado a la pena principal de 45 años de prisión como responsable de los delitos de homicidio agravado y aborto.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Los hechos de este proceso se encuentran acertadamente sintetizados en la sentencia por el Tribunal, así: “Aparece establecido en el proceso que en horas de la mañana del 8 de febrero de 2000 fue encontrado en el sitio denominado ‘Salto del Tequendama’, jurisdicción del municipio de Soacha, el cuerpo de una mujer que se encontraba en estado de embarazo.

Luego de que se efectuó la diligencia de reconocimiento del cadáver se determinó que se trataba de ELIANA PATRICIA MOJICA H., quien había desaparecido luego de que salió de su sitio de trabajo en horas de la tarde del 7 de febrero en compañía de JUVENAL ALFONSO DEL CASTILLO, con quien tenía una relación afectiva y era el padre del hijo que esperaba.

En tal virtud, fue vinculado al proceso al señor JUVENAL ALFONSO DEL CASTILLO VARGAS, pues desde los albores de la investigación se le sindicó de ser el autor responsable de los delitos de homicidio y aborto”. El levantamiento del cadáver estuvo a cargo de la Fiscalía Tercera Delegada U.R.I. de Soacha (fl.3) y ante dicha autoridad acudió a rendir testimonio y reconocimiento del cuerpo de su hermana, Maribel Mojica Helffy (fl.10), oportunidad en la cual expresó que dada la angustia de la familia, conversaron con diversas compañeras de trabajo de Eliana Patricia y con su novio DEL CASTILLO, enterándose que la noche anterior, según aquéllas, irían hasta Mesitas del Colegio, pero que dadas las múltiples incoherencias y contradicciones del pretendiente, tenían plena desconfianza en relación con el proceder de éste.

(fl.10). La seriedad y comprometimiento que con las primeras pesquisas se desprendían en la muerte de Eliana Patricia a cargo de JUVENAL DEL CASTILLO, determinaron que el 9 de febrero se ordenara la apertura instructiva (fl.9). En esa misma fecha se produjo la captura del imputado (fl.19), siendo escuchado en indagatoria con asistencia de un abogado de su confianza (fl.21) y previa recepción de los testimonios de Maribel Mojica Helffy (fl.34) Jacinto Galeano Barrios (fl.40), Marelby Esperanza Núñez Gutiérrez (fl.42), Fernando Adolfo Montenegro Mojica (fl.46), Alberto Rubio Jaramillo (fl.65), María Cristina Rodríguez (fl.67) así como ampliada la indagatoria (fl.55), el 16 de febrero se resolvió la situación jurídica del procesado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva por el delito de homicidio (fl.77).

Aportado el protocolo de necropsia al proceso (fl.102) y el estudio de balística sobre el proyectil recuperado en el cuerpo de la víctima (fl.197) y allegados los testimonios de Luis Eduardo Benítez López (fl.111), en ampliación el de Marelby Esperanza Núñez (fl.131), de María Fressia Helffys de Mojica (fl.172), Lupe Andrea Alvarez (fl.182), Martha Lucía Alvarez (fl.186), una vez cerrada la investigación, el 2 de junio de 2.000 se calificó el mérito de las pruebas profiriéndose resolución acusatoria en contra de DEL CASTILLO VARGAS por los delitos de homicidio agravado en concurso con aborto (fl.260).

En firme la acusación, correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha la apertura del juicio a pruebas, aportándose en desarrollo de la audiencia pública que se cumplió en diversas sesiones, el testimonio de Francelina Rodríguez Prada (fl.297), el informe sobre la misión de trabajo encomendada al C.T.I., en la que se da cuenta de la entrevista que habían tenido los investigadores con el celador Antonio Téllez Méndez, quien fue entonces escuchado bajo juramento (fl.307), así como el testimonio de Rosalba Cruz Rojas e igualmente fue allegado el informe expedido por Celumóvil sobre llamadas salientes a larga distancia y a celulares del abonado 3792778 (fl.334).

Culminado el rito oral se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia en los términos sintetizados en precedencia. LA DEMANDA: Dentro de un mismo acápite, el defensor del procesado ha acudido a la causal tercera de casación, acusando la sentencia de haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad, a través de diversas irregularidades que acusa como vulneradoras del debido proceso y el derecho de defensa.

A manera de principal censura, sostiene el actor que al procesado se le ha conculcado una “garantía supra constitucional”, como lo es la contenida en la Ley 16 de 1.972, que incorporó el Pacto de San José de Costa Rica a nuestro derecho interno y en virtud de la cual al sindicado debe dársele el tiempo y los medios adecuados para preparar su defensa, derivada por igual de los artículos 93 y 29 de la Carta Política.

Se constata esta falencia a partir de verificar la prontitud de la captura del procesado y el habérsele tomado indagatoria cuando no habían pasado ni 24 horas de los hechos, sin darle tiempo para preparar su defensa. Además, también son observables -en concepto del censor- otras falencias constitutivas -a su juicio- de motivos de nulidad, aun cuando son calificadas de “menor cobertura”. - Se refiere en concreto al hecho de solamente haber sido sometido a la experticia balística (fl.219) uno de los proyectiles hallados en la región subescapular derecha de la víctima (fl.109), pero no de aquellas vainillas encontradas por los celadores del Hotel del Salto del Tequendama (fl.309), “omisión técnica” que no permite concluir en la validez científica de la prueba pericial (fl. 196 y ss), en la medida en que vulnera el principio de imparcialidad e investigación integral, pues crea una laguna procesal ya que otra u otras personas habrían podido ser los ejecutores materiales del homicidio. - Censura también la resolución acusatoria, por no haberse aplicado el obligado criterio de la motivación objetiva, razonable o integral, comprendiendo todas las pruebas allegadas, en particular los testimonios de Benitez López, Rubio Jaramillo, María Cristina Rodríguez de Rubio, Lupe Andrea Alvarez y Jorge Nelson Gómez Cortés, que favorecían la defensa del procesado, así como la inspección judicial practicada por el CTI al automóvil del procesado, todo lo cual implica menoscabo para el debido proceso y el derecho de defensa. - Enfatiza enseguida que también “el funcionario calificador”, “falseó” la motivación de la acusación, en lo concerniente a ”las comunicaciones telefónicas cruzadas entre mi defendido y la occisa”, pues cotejadas con lo sostenido por éste, de haberse “establecido de modo probatorio y oficiosamente el real origen” de las mismas no serían adversas al inculpado sino que obrarían a su favor, desvirtuándose los testimonios que lo comprometerían. - Esa misma observación, asegura, debe hacerse en relación con la necesidad que existía de verificar si realmente la occisa conversó con Rosalba Cruz Rojas el día 7 de febrero de 2.000, a través del rastreo de los teléfonos presuntamente empleados para lograrse, lo cual no se hizo con desmedro para la investigación integral y el derecho de defensa, ya que conllevaría la declaratoria de nulidad a partir del auto fechado el 28 de agosto de 2.000. - Se pregunta enseguida la razón por la cual el juzgador o el CTI no verificaron mediante inspección judicial en los archivos de RCN TV, conforme se dispuso, pues con ello emergería nueva transgresión a la imparcialidad del funcionario en búsqueda de la prueba, así como a principios superiores y procesales. - Lo propio entiende es predicable en relación con el decreto y práctica de interrogatorio a miembros de la Policía Judicial, respecto a la identificación y versiones dadas por vecinos del Hotel Del Salto, situación anómala que viola, a la par, el derecho de defensa. - Referido al testimonio de Marelby Esperanza Núñez, de acuerdo con el cual la hoy occisa le habría comentado que el procesado habló con ella el día de los hechos y la invitó a que lo acompañara a “Mesitas” en la noche para hacer algunas vueltas, contrasta su dicho con el del propio implicado y lo depuesto por Francelina Rodríguez Prada, en el propósito de señalar que ofrecen disímiles versiones que han debido ser clarificadas por el juzgador mediante el decreto de la “prueba judicial” correspondiente, omisión indicativa, en su concepto, del quebranto a una verdadera investigación integral. - También a manera de preguntas, cuestiona el actor la razón por la cual no se procuró la intervención de la policía judicial en orden a dar con el paradero del celador del Hotel Del Salto del Tequendama Germán Chingate, cuando desde su punto de vista podría resultar de vital importancia para la investigación, con flagrante vulneración de buena fe, imparcialidad en la búsqueda de la prueba e investigación integral. - Referido al informe de Policía Judicial fechado el 22 de noviembre de 2.000, en el cual se registran las últimas marcaciones que de su celular habría efectuado DEL CASTILLO el 7 de febrero de 2.000, previa su transcripción, colige el actor que aparece como simultáneamente efectuadas dos llamadas en una sola comunicación a distintos abonados telefónicos, disparidad que ha debido dilucidarse, como lo sugirió el investigador policial, a través de un analista de celumóvil, prueba oficiosa que lamentablemente en detrimento de la investigación integral, tampoco se verificó, cuando su pertinencia queda expuesta en la juiciosa observación hecha por el procesado en la propia audiencia pública.

También, por tanto, con la destacada omisión, entiende el libelista quebrantado el principio de investigación integral, en concordancia con el de imparcialidad del funcionario en búsqueda de la prueba, afectándose el proceso a partir del auto calendado el 28 de agosto de 2.000. - “Para rematar”, señala por último el actor, que “causa extrañeza jurídica”, el hecho de no haberse ordenado la recepción de los testimonios de los miembros de la Policía Judicial que intervinieron en este proceso, en particular de Héctor Navarrete, en relación con lo depuesto por el celador Antonio Téllez, sobre el hallazgo de huellas de sangre en el parqueadero del Hotel Del Salto, de algunas vainillas y cartuchos completos en el piso.

Al igual que del también vigilante Germán Chingate, toda vez que la denotada omisión es igualmente desconocedora de la integral, el derecho de defensa, con manifiesta lesión para la estructura propia del juzgamiento, nulidad que también deberá comprender el auto fechado el 28 de agosto de 2.000 inclusive. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Ocupada en primer orden la Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal de la censura que se sustenta en la afirmada vulneración de las garantías para la preparación de la defensa del procesado, reprueba en forma contundente el argumento de acuerdo con el cual las mismas se habrían vulnerado, atendiendo a las circunstancias probatorias que la determinaron y el no señalarse en ningún instrumento internacional el tiempo que debe mediar entre los hechos y la indagatoria, además de habérsele garantizado en forma plena la asistencia y comunicación con un abogado de su confianza.

Así, tanto el acto de captura, como la indagatoria fueron plenamente garantes de los derechos del procesado, debiéndose reputar respetuosos de la legalidad. En relación con la ausencia del examen de balística que acusa el censor, por el hecho de no haberse contado en su elaboración con la totalidad del material encontrado en la escena de los hechos, para la Delegada si bien se echa de menos ese completo análisis, este hecho en nada modifica la circunstancia según la cual una mayor indagación o más completa sobre ese particular permitiría considerar que la investigación tomase un rumbo diferente.

El estudio de balística se efectuó sobre el proyectil encontrado en el cuerpo de la víctima y si bien no comprendió los demás, del mismo calibre, hallados en el lugar, este hecho no desvirtúa las características del arma que se determinó pudo ser empleada, lo cual tampoco se reflejó en la posibilidad de cotejarla con el instrumento letal al no ser recuperado.

La presencia de otras armas, así como de otros responsables, que infiere el censor rompe toda lógica del razonamiento y regla de experiencia, además de oponerse a la valoración integral de las pruebas, magnificando la pericial en detrimento de los demás contundentes medios allegados. En lo que hace relación a la valoración exclusiva de pruebas de cargo en la acusación, sostenida por el demandante, refuta la Procuradora haberse descartado la declaración de Luis Eduardo Benítez López de manera inmotivada, toda vez que la misma está nutrida por argumentos absolutamente demostrables, que conducen a restarle toda credibilidad, como se lee en las sentencias de primera y segunda instancia, lo que desde luego se encuentra plenamente justificado en la constatación de haber acudido ante la justicia para construir una coartada en favor del incriminado, citando a otro testigo de respaldo, Rosendo Moreno, gracias a cuya versión se derrumba de plano la versión del procesado.

En lo que tiene que ver con los testimonios de Alberto Rubio Jaramillo, María Cristina de Rubio, Lupe Andrea y Martha Lucía Alvarez Abadía, que acusa no haberse valorado, en realidad la Fiscalía desechó a este grupo de personas en forma general, al descartar la visita del acusado a su residencia en la noche de autos, aspecto que fue sopesado de manera expresa en la sentencia. El otro aparte del cargo que está referido en forma confusa, según aprecia el Ministerio Público, a la falta de constatación de las llamadas que dijo haberle hecho el día de autos el incriminado a la hoy occisa así como el cuestionamiento al testimonio de Rosalba Cruz Rojas, revelador de que el novio de Eliana Patricia acompañaría a su novio a Mesitas del Colegio en la tarde de los hechos, respaldado en las atestaciones de otros compañeros de trabajo no amerita el reparo que en forma escueta propone el demandante.

La crítica del actor al fallo ahora se dirige a demostrar una presunta ausencia de pruebas que en su concepto habría conllevado –inclusive- a la exoneración de responsabilidad del procesado. Retoma la Procuradora cada una de dichas pruebas para excluir (a partir del fundamento que se ha decantado es inherente al principio de investigación integral sobre la necesidad de que las probanzas echadas de menos hubieran podido cambiar el resultado del proceso) que aquellos medios a que alude el actor, realmente pudieran modificar el sentido del fallo, pero además, evidenciando que pese a la prolífica actividad probatoria, que condujo a decretar elementos nuevos en pleno desarrollo de la audiencia pública -suspendida por tal motivo en reiteradas oportunidades- aquellos a que alude el censor su práctica no fue reclamada, o no merecieron insistencia alguna en su aporte al proceso.

Así por ejemplo, el hecho de aparecer en la información suministrada por Celumóvil el día 7 de febrero dos llamadas registradas a las 8 y 27 p.m. del celular del encausado, con la misma duración y hacia el mismo número, no exigía para la Procuradora -como lo aduce el actor- la presencia de un analista de requerimientos judiciales de dicha empresa, en la medida en que, como se dejó clarificado por el a quo, no se trata de dos llamadas diversas, sino de dos registros de la misma llamada, como a igual conclusión hubo de arribar el Tribunal en el fallo.

Los testimonios de los investigadores cuya falta de aporte conducen según el actor a la nulidad de la actuación, carece de la más mínima sindéresis; supone el censor que de haberse traído al proceso así como la deposición del celador Germán Chingate otras serían las consecuencias del fallo, lo que contraviene la realidad probatoria, siendo ineptas para modificar la verdad que de ella emerge.

Al ingresar el fallo amparado por las presunciones de acierto y legalidad a esta instancia, resultan tales alegatos de contraposición valorativa ineptos para contrastarlo en esta sede. Lo precedente conduce a la Delegada a solicitar no se case el fallo impugnado. CONSIDERACIONES: 1. Con evidente ambigüedad, falta de técnica casacional y de claridad en el método y hasta en los argumentos que le sirven para exponer los motivos en que el demandante ha basado en este caso el ataque a la sentencia impugnada, además de ser ostensible lo infundados de la mayoría de sus postulados, el censor ha acudido a la causal tercera de casación para confrontar el fallo recurrido acusándolo de haberse proferido dentro de un proceso viciado de nulidad. 2.

Como argumento que asume (es el principal de la censura) afirma el libelista en primer término que al procesado le fue vulnerada una garantía supra-constitucional (Pacto de San José de Costa Rica, en concordancia con los artículos 29 y 93 de la Constitución Política), como lo es el deber de proveerlo del “tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defensa” junto con su procurador judicial, bajo el convencimiento de que en este caso ello es predicable en la consideración de haberse producido la vinculación mediante indagatoria de DEL CASTILLO VARGAS, apenas habiendo transcurrido 24 horas de sucedidos los hechos. 3.

Como bien se sabe, la garantía de defensa supone la oportunidad dialéctica de alegar y justificar ante el Estado-jurisdicción, el reconocimiento de derechos, lo cual se hace usualmente con la efectiva aplicación del contradictorio. Su ejercicio se ha admitido en el proceso penal aún desde el período de indagaciones preprocesales y por su naturaleza y fuente superior de que emana, se ha destacado la perentoriedad en su constante y permanente protección durante toda la actuación judicial. 4.

En el caso concreto el planteamiento del censor es de una evidente precariedad. La interpretación que se hace al contenido y alcance que corresponde del derecho a la no indefensión, en términos generales, como garantía que impone proveer al inculpado de todos los medios materiales y jurídicos indispensables para el ejercicio de su protección frente a sindicaciones que en su contra se hagan, parte en el caso concreto de una ficción como lo es asumir que en el sistema procesal que actualmente nos rige se ha previsto, en efecto, un espacio de tiempo nominal y preciso para que el incriminado planee en compañía de su defensor su estrategia defensiva, antes de producirse su vinculación procesal. 5.

A este propósito basta con recordar que la ley de procedimiento contenida en el Decreto 2700 de 1.991, que era la vigente para el momento en que se produjo la captura de DEL CASTILLO VARGAS y su procesal vinculación -en forma por demás sustancialmente idéntica a como se prevé hoy en día en la Ley 600 de 2.000-, disponía en el artículo 352 a quién debe recibirse indagatoria y que a su vez el artículo 377 contemplaba los derechos inherentes al capturado.

Así también que de conformidad con el precepto 386 la indagatoria debía recibirse “a la mayor brevedad posible y a más tardar dentro de los tres días siguientes a aquel en que el capturado haya sido puesto a disposición del fiscal”. 6. Pues bien, DEL CASTILLO VARGAS, atendiendo a la presencia de antecedentes y circunstancias consignadas en las diligencias inicialmente adelantadas en orden a clarificar la violenta muerte de Eliana Patricia Mojica Helffy, en concreto la sindicación que Maribel Mojica Helffy, hermana de aquélla, hiciera en su contra, motivaron la inmediata orden de aprehensión en su contra.

Revisada el acta de derechos del capturado a que alude el demandante, vista al folio 19, de ella se deriva la imposición de todas las garantías legales de que podía gozar y entre éstas el derecho a “entrevistarse con un abogado”, cuya imposición ratificó con la estampa de su firma y la designación como procurador de su confianza, del doctor Luis Evelio Sánchez Rodríguez, quien hubo de asistirlo a partir de esa diligencia (fl.21). 7.

En condiciones semejantes y en el entendido que no existen preceptos de interna aplicación o de orden supranacional, como lo precisa la Procuradora, que establezcan el tiempo que debe mediar entre la ocurrencia de los hechos que motivan una investigación y la indagatoria, las limitantes procesales señaladas imponen por precepto constitucional entre nosotros que máximo dentro de las 36 horas de aprehendida una persona sea puesta a cargo de una autoridad judicial, siendo igual de perentorio el lapso para la legalización de su captura, una vez escuchado en indagatoria, aspectos todos cumplidos en forma rigurosa y legítima en esta actuación, sin que ello se oponga -pues por el contrario esas mismas disposiciones así lo prevén- a que el imputado se entreviste con el abogado de su confianza y de esa manera acuerden la estrategia defensiva a seguir, como en efecto sucedió en este caso, todo lo cual hace forzoso desestimar -por carente de fundamento- el supuesto que ha servido al actor para pregonar una pretendida vulneración de la garantía de plena defensa. 8.

El segundo de los aspectos que es planteado por el demandante como motivo de nulidad dice relación a presuntos vicios que se atribuyen a la resolución acusatoria. De una parte, por cuanto para el libelista dicha decisión no “aplicó el obligado criterio de la motivación objetiva, razonable o integral”, al dejar de evaluar diversa prueba testimonial, y de otra al “falsear la motivación”, cuando reconoció como veraces las comunicaciones que la occisa tuvo con el procesado el día de los hechos, en los términos narrados por Rosalba Cruz Rojas y Marbely Núñez Gutiérrez, pese a la negativa del propio implicado, sin quedar establecido ello “de modo probatorio y oficiosamente”. 9.

A este respecto basta con señalar que el recurso extraordinario de casación procede contra las sentencias de segunda instancia y no contra la resolución de acusación. Y que si bien la jurisprudencia ha admitido que se demande la nulidad de dicha trascendental pieza jurídica mediante la cual el Estado-jurisdicción concreta los cargos jurídico-fácticos contra el incriminado, en las hipótesis de falta absoluta de motivación, motivación incompleta o motivación dilógica o ambivalente, ello en manera alguna puede equipararse o confundirse con la abierta posibilidad de censurar una tal decisión desde el punto de vista de la valoración de las pruebas, cuyos yerros son atacables cuando se han expresado en una cualquiera de las alternativas posibilidades de violación a la ley sustancial por la vía indirecta en los errores de hecho o de derecho pero exclusivamente en el fallo. 10.

De ahí que resulte inusitado el planteamiento que hace el actor, so pretexto de no haberse efectuado una “motivación objetiva, razonable o integral” en la acusación bajo, la afirmación –infundada, además- de no ser evaluado en dicha oportunidad el testimonio de Luis Eduardo Benítez López, cuando es lo real que se desechó por mendaz. Impertinente, por supuesto lo es al propio tiempo, que pretenda dentro del mismo contexto respaldar esa versión con las de Alberto Rubio Jaramillo, María Cristina Rodríguez de Rubio, Lupe Andrea y Martha Lucía Álvarez, quienes procuraron dar fuerza a la coartada del procesado, o basado en otras pruebas como la inspección judicial que se practicara al vehículo conducido por el procesado, todo dentro del mismo inconexo cometido de censurar la acusación, cuando estas pruebas fueron objeto de detenido y muy minucioso estudio en los fallos de primera y segunda instancia que es -como ya se advirtió- el objeto de la impugnación extraordinaria.

Desde luego, similar contestación conlleva la discrepancia que expresa el recurrente con las comunicaciones telefónicas que sostuvieran las testigos Rosalba Cruz Rojas y Marelby Nuñez Gutiérrez con la hoy occisa, en donde les manifestó el día de autos que se encontraría con su novio DEL CASTILLO VARGAS para acompañarlo a Mesitas del Colegio, sobre la escueta base de no corresponder a lo expresado por aquél en su indagatoria, ni haberse practicado otras pruebas conducentes a desentrañar la verdad.

Ninguna seriedad tiene este reproche anclado en simples desacuerdos valorativos de la prueba y en relación con un tópico del que no se puede hacer objeto de censura la resolución acusatoria en casación, según queda visto. 11. Las demás censuras que hace el casacionista a la sentencia dicen tener respaldo en la vulneración a los principios de lealtad, imparcialidad e investigación integral, aduciendo la concurrencia de diversos elementos de convicción que han debido en forma inexorable ser practicados en procura de los intereses del procesado.

Como se verá, el actor acude a planteamientos genéricos, huérfanos de la concreción indispensable en orden a demostrar la real significación de las pruebas que reclama como no allegadas al proceso, esto es, la trascendencia que las mismas tendrían por coadyuvar en forma material al mejoramiento de la situación procesal del incriminado o por descartar en forma absoluta su responsabilidad en los hechos investigados. 12.

Es que, relacionado con el fundamento teórico a que se contrae la sostenida vulneración al deber que corresponde a la justicia de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al procesado, imperioso es recordar que cuando se demanda en casación el quebranto por parte de los investigadores del deber de plena instrucción que les asiste, resulta forzoso señalar la prueba o pruebas que se habrían dejado de aportar al proceso, pero sobre todo indicar con precisión cuál es la idoneidad legal y fáctica del medio, esto es, como ya se señaló, la relevancia probatoria que la misma tiene, lo que no traduce cosa diversa que determinar la conducencia, pertinencia y utilidad del medio, con miras a evidenciar la trascendencia que le es propia, en tanto si se hubiese contado en ella, otro habría podido ser el sentido de la decisión, por procurarle efectos favorables al imputado. 13.

Sentados estos conocidos presupuestos básicos, se tiene que, en primer término, el demandante censura el hecho de haberse practicado una experticia técnica exclusivamente sobre el proyectil recuperado en el cuerpo de la víctima y no en relación con otros más hallados en el lugar de los hechos. La inocuidad de este reproche es puesta de inmediato de presente por la Procuradora Delegada, bajo la contundente premisa según la cual dicha prueba simplemente posibilitó constatar la característica del arma con la cual hubo de producirse el atentado letal en contra de Eliana Patricia Mojica, pero una mayor auscultación al respecto de nada serviría a los fines de la investigación si se tiene en cuenta que ningún arma fue hallada en poder del inculpado que sirviera para establecer un contraste técnico de alguna significación. Deleznable es, por lo tanto, el argumento del actor que a través de la indicada pretendida falencia, que denomina para mayor perplejidad “omisión-técnica-judicial-valorativa”, lo conduce a descartar la “validez científica de la prueba pericial”, a cuyo efecto, entonces, era lo pertinente objetar la prueba pero no acusar la necesidad de un experticio de mayor amplitud. 14.

Desde esta perspectiva, esto es, pretextando un atentado al deber de integral investigación, retoma el actor su inconformidad con el hecho de haberse dado credibilidad a los testimonios de Rosalba Cruz Rojas y Marelby Esperanza Núñez, en contra de lo sostenido por el procesado, cuando era indispensable para eliminar cualquier duda, realizar un rastreo a las supuestas llamadas que Eliana Patricia les hiciera a aquéllas y a su vez constatar con el mismo procedimiento las oportunidades en que el procesado hubo de conversar con ésta.

Este alegato no puede superar el plano en el que el propio demandante lo deja expuesto, esto es, el de una ficticia laguna probatoria por lo mismo inexistente. No solamente los referidos testigos, sino además Néstor Gustavo Avellaneda Nieto, Francelina Rodríguez Parada y María Fressia Helffiz de Mojica, destacaron el hecho de todo estar dispuesto para que en la tarde de autos se encontraran DEL CASTILLO VARGAS y su novia Eliana Patricia, sino que habían convenido acudir juntos hasta Mesitas del Colegio.

Ninguna suspicacia podían ofrecer los anteriores testimonios como para estimar absolutamente indispensable entrar a confrontar sus dichos. De ahí que no se solicitara por la defensa, ni se ordenara oficiosamente, constatar si mediaron las comunicaciones a que ellos aludieron por parte del procesado o de la hoy occisa en donde les expresaran los planes que tenían ese 7 de febrero de 2.000, en horas de la noche. 15.

Magnifica también el casacionista como elementos de convicción no allegados en este asunto y de destacada preponderancia probatoria, la grabación del Noticiero RCN TV, que dio cuenta de los hechos y recogió algunas versiones de lugareños, o el testimonio del celador en el Hotel Del Salto Germán Chingate, o el de los policiales que intervinieron en las pesquisas iniciales por los hechos acá investigados.

Aun cuando en forma oficiosa el sentenciador al término de la primera y segunda sesiones de la audiencia pública dispuso la práctica de las dos primeras pruebas referidas, sin que su aportación finalmente se produjera, es lo cierto que las mismas no tenían la menor oportunidad de contrastar con efectos favorables al procesado, la contundente y casi definida orientación que para dicho momento tenía la investigación, que, como se ha destacado, desde sus prolegómenos señalaban a DEL CASTILLO VARGAS como el ejecutor de la muerte de su novia, en un hecho atribuible a la circunstancia de estar la mujer esperando un hijo de aquél. Nunca se señaló que el reportaje revelara noticia o datos desconocidos para la judicatura y de su vital conocimiento, ni que Chingate estuviera en condición de revelar cosa igual o que los investigadores, más allá de lo aportado en sus respectivos informes, también hubieran tenido ocasión de conocer circunstancias que revelaran cualquier alternativa defensiva del incriminado.

Importa entonces relevar, que la pasividad exhibida por la defensa en torno a dichas pruebas y a los reclamados rastreos de comunicación telefónica, es indicativo de que, en estricto sentido, como queda visto, no tenían el coyuntural y benéfico sentido probatorio que con un criterio de conveniencia hoy propone el demandante. No ha de perderse de vista que la prueba técnica relacionada con la verificación de las distintas llamadas que la hoy occisa hiciera a diversas personas contándoles lo que haría al final del día 7 de febrero de 2.000, o las que el procesado dirigiera a aquéllas, orientada a pretender desvirtuar que Eliana Patricia les hubiera comentado que en la noche de autos se encontraría con su novio, -el procesado- y que lo acompañaría hasta Mesitas del Colegio, ruta obligada por el Salto del Tequendama en donde fue muerta la joven, desde luego no podría en modo alguno desvirtuar lo revelado por los distintos testigos, cuyo único interés al acudir al proceso fue el de narrar la verdad, como que se desconoce que mediara motivo que los llevara a mentir sobre lo depuesto. 16.

Finalmente, en lo que atañe a la afirmada necesaria presencia de un analista de requerimientos judiciales de Celumóvil, a que también hace relación el libelista, en el entendido de que el registro aportado por dicha empresa parecería referenciar una llamada en dos oportunidades de la misma fecha, a la misma hora, con la misma duración y hacia el mismo número, esto es el celular perteneciente a Andrea Alvarez, es una prueba superflua que la propia sentencia con sus argumentos descarta, como del mismo modo lo hace ante esta sede la Procuradora Delegada en juicioso análisis.

En efecto, el concepto del Ministerio Público observa al respecto: “Efectivamente el Juzgado analizó en debida forma el reporte de las llamadas, pues no se trata de dos marcaciones, sino de registros de la misma llamada, como lo refiere el informe del C.T.I. La telefonía celular, como su nombre lo indica, es un sistema de comunicación que opera al dividir la ciudad de células o celdas, que permiten la re-utilización de frecuencias.

Cada celda generalmente tiene un tamaño de aproximadamente 10 cuadras. Las celdas tienen en cada una de ellas una antena con un transmisor telefónico. Cada antena tiene una denominación distinta para establecer desde que sitio se emite una señal y a su vez, qué antena la recepciona. Pero las señales, antes de la distribución, llegan primero a una antena común enrrutadora, a efectos de registrar la duración de la llamada, lo que posteriormente se refleja en su valor final.

La telefonía celular se caracteriza por la movilidad, que consiste en la utilización del teléfono celular cuando el usuario se encuentra en movimiento, porque en la medida en que se aleja una antena y de su radio de acción, la comunicación no se interrumpe, sino que pasa a ser captada, enviada o recibida por la antena que sigue en la secuencia. Esta situación es en la mayoría de los casos imperceptible para el usuario pero en el registro de llamadas entrantes y salientes si tiene incidencia. Las comunicaciones no se llevan a cabo de manera directa, éstas pasan primero por una ANTENA COMÚN ENRRUTADORA, que es la que de manera posterior la remite a la antena correspondiente a la ubicación del número receptor.

Para Bellsouth (Celumóvil), las antenas son: al sur, la antena denominada BAVARIA y al norte, la antena denominada ENTRERIOS y posteriormente, las antenas que envían y reciben la comunicación como en este caso, las antenas de SOACHA y la antena QUIRINAL. Para el caso concreto, el razonamiento hecho por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca es absolutamente correcto, se trata de UNA SOLA LLAMADA, lo que se deduce no sólo del tiempo de duración, del mismo ciclo de segundos a la terminación, sino porque la primera corresponde al registro captado por la antena de SOACHA, sitio donde se encontraba ubicado el Teniente Juvenal del Castillo Vargas (y además sitio que corresponde al Salto del Tequendama lugar donde ocurrió el homicidio), y enviado a la antena enrutadora de ENTRERIOS y el segundo registro corresponde a la señal de la antena enrutadora de BAVARIA y recibida en la antena de QUIRINAL, sitio de ubicación del celular receptor 5020360, de Lupe Andrea Álvarez Abadía, quien para esa hora se hallaba ubicada en el barrio Nicolás de Federmán, que precisamente está en el radio de acción de la antena QUIRINAL”.

Como es evidente, la contundencia del indicio que se deriva de la anterior prueba es inobjetable, como se definió en la sentencia, toda vez que a través de dicha certificación se conoció que el procesado se comunicó desde Soacha, en inmediaciones del Salto del Tequendama, pasadas las 8 y 30 minutos de la noche con un miembro de la familia de quien con posterioridad quisieron ratificar la presencia del inculpado en lugar distinto al de los hechos durante el lapso en que aquéllos podrían haber tenido ocurrencia, en versiones demeritadas con base en la demás prueba por los juzgadores.

Así las cosas, los cargos presentados por el demandante con fundamento en la causal tercera de casación no están llamados a prosperar. Por último y en consideración a que con la decisión de la Sala no se modifica la sentencia, debe advertirse que cualquier efecto favorable que pudiese derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, corresponderá al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

En razón y mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar el fallo impugnado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de orígen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 35