CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 18.608 CASACIÓN GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD. 18.608.CASACIÓN GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO Proceso No 18608 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE HERMAN GALÁN CASTELLANOS APROBADO ACTA No. 052 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004).

La Sala se ocupa de resolver el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO, contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2001 por el Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual confirmó el fallo del 6 de octubre de 2000 del Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, que la condenó por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, imponiéndole pena de 4 años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y multa equivalente a 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

HECHOS La sentencia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar se refirió a los hechos que dieron origen al proceso penal adelantado en contra de GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO, en los siguientes términos: “Se conoce que la señora GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO se desempeñó como Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. y en cumplimiento de sus funciones en el año de 1997 recibe el oficio No. 12520-25995 de agosto 4 de esa misma anualidad de la Subdirección de Planeación de esta entidad pública a nivel central, firmado por el doctor ARMANDO PRADA MURCIA, en el cual se le comunica el traslado de $226.764.500 para el programa de ancianos pobres e indigentes con la indicación que se debía contratar mediante suscripción de contrato de suministro, conforme a lo dispuesto en la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios; sin embargo, al recibir el dinero fraccionado o por partes, en agosto $100.000.000, en octubre $119.556.900 y en noviembre la suma de $7.207.600, optó por celebrar contratación directa (dos contratos de suministro) con los señores HÉCTOR JAIME RINCÓN GONZÁLEZ y HERIBERTO SERRANO OTERO, propietarios del depósito “Semilla de Oro” y almacén “Venecia”, respectivamente, por los valores de $100.000.000 y $126.764.500; mas al practicar la Contraloría General de la República una auditoria al instituto con asiento en esta ciudad, encontró que se habían celebrado algunos contratos sin el cumplimiento de los requisitos legales, por lo que, al conocer estos hechos, la fiscalía inició acción penal contra GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO, gerente regional y JOSÉ NICOLAS USTARIZ CALDERÓN, Jefe de la División Administrativa y Financiera”.

ACTUACIÓN PROCESAL Con base en el informe de Auditoria realizado por la Oficina de Control Fiscal de la Contraloría General de la República al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Seccional Cesar, mediante resolución del 21 de enero de 1999 el Fiscal Quinto Seccional de Valledupar dispuso iniciar investigación previa (f. 75, c. 1) y, posteriormente, el 15 de febrero de 1999, ordenó la apertura de sumario en contra de GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO y su vinculación mediante in​dagatoria (f. 102 ib.) la que rindió el 24 de febrero del mismo año (f. 124 ) El 23 de marzo de 1999 el Fiscal instructor le impuso a GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO detención preventiva -la que de inmediato sustituyó por domiciliaria- por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos en la modalidad prevista en el artículo 145 del C.P. anterior.

El 10 de junio de 1999 (f. 496 c. 2) le suspendió la detención preventiva por enfermedad. Mediante providencia de fecha junio 4 de 1999 se ordenó vincular a la investigación a JOSÉ NICOLAS USTARIZ CALDERÓN, quien rindió indagatoria el 28 de junio de ese mismo año, imponiéndosele detención preventiva con derecho a la excarcelación, por el delito de prevaricato por omisión. Cerrada la investigación, fue calificada mediante resolución de fecha 10 de diciembre de 1999 (f. 615 y ss, c. 2), acusándose a GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos y a JOSÉ NICOLAS USTARIZ CALDERÓN por el delito de prevaricato por omisión, decisión que confirmó la Fiscalía delegada ante el Tribunal de Valledupar, mediante resolución del 8 de febrero de 2000, modificando la imputación a GONZÁLEZ CASTILLEJO en el sentido de convocarla a juicio por el delito de Celebración de Contrato sin el Cumplimiento de los Requisitos Legales (f. 648 y ss, c. 2) La causa correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Valledupar, despacho que en sentencia del 6 de octubre de 2000 condenó a GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, en los términos de los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995, que modificó el artículo 146 del C.P. y absolvió a JOSÉ NICOLAS USTARIZ CALDERÓN por el delito imputado en la providencia que calificó el sumario.

El apoderado de la procesada apeló el fallo, mas el Tribunal Superior acogió el criterio del a-quo en sentencia contra la cual el mismo sujeto procesal interpuso recurso extraordinario de casación, que la Sala ahora resuelve. LA DEMANDA Primer cargo (principal) Violación directa por aplicación indebida del artículo 146 del decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 1°, 2° y 3° ibídem.

Si bien GLADYS GONZÁLEZ CASTILLEJO celebró contratos sin el cumplimiento de algunos requisitos legales, lo cierto es que la conducta no la ejecutó con “el ánimo de obtener un provecho ilícito”, como lo exige el artículo 146 del C.P. anterior, por lo que en este caso no se cumplen a cabalidad los supuestos fácticos del tipo penal aplicado, incurriéndose en un error en el proceso de selección al dársele el carácter de típicos a hechos que son atípicos.

La errónea aplicación del artículo 146 del C.P. anterior conllevó la inaplicación de los artículos 1°, 2° y 3° del Código Penal, con base en los cuales se colige que una conducta no merece castigo penal no solo si se ha vulnerado el principio de legalidad sino también si de ella puede predicarse que es típica, antijurídica y culpable. Para el recurrente, acudiendo al método de interpretación gramatical, en el presente caso no puede considerarse que existió propósito de obtener beneficios ilícitos cuando no ha mediado en los hechos nada que permita inferir que la inculpada se comportó determinada por ese específico designio y, en este caso, ese provecho no existió en los contratos celebrados por la inculpada.

Es lógico que en la celebración de un contrato con o sin el lleno de los requisitos legales se obtenga un beneficio, en este caso para los que contrataron, los ancianos a quienes estaba dirigida la contraprestación y la administración que ve cumplidos sus cometidos. Cuando el funcionario ha actuado movido únicamente por el interés de satisfacer la función estatal no puede predicarse el elemento subjetivo consagrado en el tipo penal imputado a GLADYS ELENA GONZÁLEZ, tornándose así la conducta en atípica respecto del artículo 146 del C.P., independientemente de que pueda corresponder a otro reato o que constituya falta disciplinaria.

El recurrente afirma no encontrar reparo en que en este caso se “aplique una interpretación extensiva de la expresión que convierta en sinónimos el “ provecho lícito ” con el “ provecho ilícito ”. Agrega que los juzgadores equivocadamente entendieron que por involucrar un provecho la contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales se le podía equiparar al propósito ilícito.

La aplicación analógica de la ley penal le está vedada al juzgador y en este caso por más de que se pretendió dilatar la capacidad expresiva del vocablo provecho es imposible hacerle significar propósito de provecho ilícito, con lo cual se desbordó la interpretación extensiva del artículo 146 del C.P. para hacer una aplicación analógica in malam partem de la ley penal.

El Tribunal de Valledupar no se ciñó a la interpretación gramatical del texto legal aplicado, violó el principio de legalidad, pues al aplicar una pena sin demostrar que el móvil de GLADYS ELENA GONZÁLEZ al contratar sin las formalidades legales fue exclusivamente el propósito de obtener un provecho ilícito, la está sancionando con base en una norma inexistente.

Segundo cargo (Subsidiario) Violación directa por falta de aplicación del artículo 4° del Código Penal. El fallo recurrido en casación no tuvo en cuenta que los hechos juzgados no lesionaron el bien jurídico tutelado por el artículo 146 del C.P., en la media en que los cometidos de la administración pública se cumplieron a cabalidad con los contratos celebrados.

Argumenta el recurrente que los actos que se le imputan a la procesada no son idóneos para quebrantar las normas penales en forma típica, antijurídica y culpablemente, por tanto al pregonarse la consumación del delito previsto en el artículo 146 del C.P. se deja de aplicar el artículo 4° ibídem. Los juzgadores de instancia no se ocuparon de la demostración de la antijuridicidad de la conducta, los fallos no examinaron si se afectó realmente la buena marcha o el funcionamiento de la administración pública, se limitaron a pregonar la celebración de contratos sin el cumplimiento de los requisitos formales, reduciendo el análisis a un estudio de la antijuridicidad formal.

En el caso concreto no se generó realmente un menoscabo para la administración pública, directa ni indirectamente se derivó un perjuicio para nadie, no se demostró en tal sentido “hecho real y concreto” que hubiese puesto en ilegal peligro el bien jurídicamente tutelado en el artículo 146 del C..P., por lo que la conducta de la inculpada quedó en una mera afectación formal de normas, de la que no se puede predicar lesividad alguna.

El fallo incurrió en un error de selección de la norma sustancial, al aplicar indebidamente el artículo 146 del C.P. y dejar de aplicar el artículo 4 ídem. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada en lo Penal sugiere no casar el fallo recurrido en casación, aduciendo como razones las siguientes: Primer cargo. El esfuerzo del censor se centró en desvirtuar la ocurrencia del propósito de obtener un provecho ilícito, oponiéndose al contenido y análisis que llevaron al sentenciador a dar por demostrado el elemento subjetivo del ilícito imputado, el que dedujo del conjunto de actos ejecutados por el sujeto activo, quien observó un proceder caprichoso, fraccionó contratos que tenían un mismo objeto, dándoles apariencia de legalidad, para obviar la licitación pública o el contrato administrativo, alternativas éstas a las que estaba obligada a acudir, para optar por la contratación directa, desacatando de esta manera la ley 80 de 1993.

Es claro que existió el ánimo de favorecer a HÉCTOR JAIME RINCÓN y HERIBERTO SERRANO OTERO, aunque el lucro lo obtuvo el primero de los mencionados, sin que su ilicitud desaparezca por razón del objeto del contrato como lo pretende hacer ver el censor. Lo único que logra el censor con los argumentos relacionados con la aplicación analógica de la ley y la supuesta vulneración del principio de legalidad, es formular una interpretación diferente de los hechos, desconociendo la apreciación del ad quem.

Segundo cargo Nuevamente el demandante entiende que no existió lesión al bien jurídico porque se cumplió el objeto del contrato. Existe un desacuerdo del recurrente con los fallos, pues no cabe duda que el comportamiento de GLADYS ELENA GONZÁLEZ lesionó el bien jurídico de la administración pública, al pasar por alto el cumplimiento de los requisitos establecidos por el estatuto para la contratación estatal y las normas reglamentarias.

El objeto del contrato consistente en el apoyo a los ancianos pobres e indigentes no constituye en este caso un elemento del tipo penal aplicado, con lo cual el censor se equivoca al creer que desaparece la ilicitud y hay ausencia de antijuridicidad al realizarse dicho supuesto fáctico. Con una diversa interpretación de la norma, de los hechos y del sentido de protección del tipo penal imputado, el censor no logra demostrar la violación atribuida al fallo impugnado.

CONSIDERACIONES I. Aspectos previos. La Sala considera necesario, para responder los cargos formulados contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Valledupar, hacer algunas consideraciones respecto a los fundamentos que condujeron a los falladores de instancia a declarar la responsabilidad penal de GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO, especialmente, al dar por demostrado el ingrediente subjetivo exigido por el tipo penal del artículo 146 del decreto 100 de 1980 y por vulnerado el bien jurídico tutelado con esta disposición. 1.

Legislación aplicable. En el Libro II, Título III, Capítulo IV, del Decreto Ley 100 de 1980, artículo 146 (Modificado por los artículos 1º del Decreto 141 de 1980, 57 de la ley 80 de 1993 y18 y 32 de la ley 190 de 1995), se describía la contratación sin el cumplimiento de los requisitos legales como una modalidad delictiva para proteger el bien jurídico de la administración pública.

Su texto era del siguiente tenor: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista  o para un tercero, tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales”.

El artículo 410 de la ley 599 de 2000, previó el delito de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales en los siguientes términos: “El servidor público que por razón del ejercicio de sus funciones tramite contrato sin observancia de los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejerció de derechos y funciones públicas de cinco (5) a doce (12) años”.

Los modelos típicos del contrato sin cumplimiento de los requisitos legales en los códigos penales de 1980 y de 2000 difieren en cuanto al elemento subjetivo del tipo, pues el artículo 146 de la legislación anterior, estructuró el ilícito sobre la base del propósito de obtener provecho ilícito por parte del servidor público que tramite contratos sin “observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos”, en tanto que la norma actualmente vigente, reprime la conducta sin exigir ese ánimo indebido para sí, para el contratista o para un tercero. La estructura de la conducta por razón del ingrediente subjetivo y la sanción prevista en el artículo 146 del decreto 100 de 1980 (modificado por los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995) para el delito de contrato sin el cumplimiento de requisitos legales, impone ante el tránsito de legislación, que la situación que dio origen a este proceso penal sea examinada conforme a la ley vigente al momento de realizarse la conducta punible. 2.

Presupuestos del tipo penal contenido en el artículo 146 del C.P. Los requisitos esenciales exigidos para los contratos, dado el modelo descriptivo de la conducta, tipo en blanco preceptivo, requiere ser comprendido dentro del contexto constitucional que alude a los principios de legalidad, igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, transparencia, contradicción, publicidad, cumplimiento de los fines esenciales del Estado, interés general, responsabilidad de los servidores públicos y el derecho a la libre competencia, todo lo anterior, conjugado con las normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, adoptado por la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones que la desarrollan y complementan, conformando un bloque de legalidad que precisa el concepto de los “requisitos legales esenciales” en los contratos del Estado.

El principio de legalidad constituye, sin duda, la columna vertebral en la Administración Pública en materia de contratación, al organizar, en ese campo, los poderes, las facultades, deberes, derechos y obligaciones que les son inherentes, así como los fines que han de determinar la conducta de los intervinientes en la convención. Sus premisas permiten precisar en lo sustantivo y en lo procedimental, las decisiones que los servidores públicos deben adoptar, para que el contrato se ajuste al ordenamiento jurídico.

Así, los recursos asignados a las instituciones deben ser previamente apropiados en sus presupuestos anuales, para que sean ejecutados conforme a los certificados de disponibilidad, deber que corresponde a un desarrollo elemental del principio de planeación. Igualmente, el funcionario contratante ha de examinar el mérito de la negociación haciendo un examen objetivo de proponentes, precios del mercado, conforme a la realidad económica y las reglas propias de la mercadotecnia, no de manera arbitraria, individual, subjetiva, ni improvisada.

Conforme con el artículo 24 de la ley 80 de 1993, la transparencia se concreta, entre otros aspectos, en la escogencia del contratista a través de los procedimientos establecidos, para la licitación o concurso públicos, salvo los casos expresamente previstos en el numeral 1º. de esa norma; tal selección debe ser objetiva, como expresamente lo ordena el artículo 29 ibídem, precisando que se tendrá por objetiva aquella “ selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva ”.

Los supuestos señalados excluyen de la contratación administrativa la arbitrariedad, pues si alguna discrecionalidad se admite es claro que no puede obedecer al capricho o subjetividad del funcionario, ya que debe estar orientada por los fines del contrato y el interés general, el respeto por la igualdad, el decoro y la transparencia y nunca por sentimientos, pasiones o interés personal.

Como conclusión, entonces, se advierte que el propósito de obtener un provecho ilícito, al que se refiere el artículo 146 del Código Penal, se deriva de la conducta ejecutada por el servidor público al celebrar el contrato sin acatar los principios y las normas tanto de orden constitucional como de carácter legal aplicables a la contratación por preferir otros factores, de orden personal o particular, que lo determinaron a suscribir los convenios en las condiciones conocidas en el proceso. 3.

Fundamentos probatorios. Ciertamente, al expediente se allegaron pruebas directas e indiciarias que permiten concluir que el trámite para ejecutar los $226.764.500 asignados a la Dirección Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Regional de Valledupar, para el programa de ancianos pobres e indigentes, registró un fraccionamiento en contratos por $100.000.000 y $126.764.500, con los cuales resultaron favorecidas por disposición de la funcionaria acusada, HÉCTOR JAIME RINCÓN GONZÁLEZ y HERIBERTO SERRANO OTERO, propietarios del depósito “Semilla de Oro” y el almacén “Venecia” (fls. 19, 20, 108 y 109 del Cd.

Anex. 1). Éste último admitió haber endosado a RINCÓN GONZÁLEZ el título valor por él recibido por cuanto que fue éste quien suministró mercancías que él no tenía en su negocio. Mediante oficio 12520-25995 del 4 de agosto de 1997, la Dirección General del I.B.F. le comunicó a GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO, Directora de la Regional de Valledupar, el traslado presupuestal de $226.764.500 por ley 223 de 1995, para la asistencia de ancianos pobres e indigentes, comunicación en la que se indicó que “La adquisición de los alimentos debía ser asumida por la Regional mediante la suscripción de contratos de suministros conforme a lo estipulado en la ley 80 de 1993 y sus Decretos Reglamentarios”, agregándose que dada la cuantía “se debería solicitar a la Subdirección Jurídica la delegación respectiva por parte de la Dirección General” sin haberse encontrado en los archivos copia de resolución en este sentido (f. 156, c. 1).

Con el oficio 202000-228 del 15 de agosto de 1997, la Jefe de la División Jurídica de la Regional del Cesar del I.B.F., doctora MELBIS LEONOR RAMÍREZ, informó a la directora de la institución que había dado orientaciones en el sentido de que para la celebración de los referidos contratos se debía abrir licitación, a menos que se contratara con el Fondo Rotatorio del Ejército (fs. 1 y 2 del anexo 1).

La resolución 1.400 del 10 de julio de 1996 del I.B.F. en su artículo 21 le confería a la Directora Regional facultades para contratar directamente hasta por un monto de mil salarios mínimos legales mensuales, que para la época equivalía a $172.005, siempre que la entidad tuviese un presupuesto anual igual o superior a $1.200 salarios mínimos legales mensuales.

En este caso, tales supuestos no concurrieron, por cuanto que el presupuesto de la Regional para 1997 fue de $15.291.635.337 y la máxima cuantía para contratar directamente era de $172.005.000 y el valor contratado con HÉCTOR JAIME RINCÓN GONZÁLEZ y HERIBERTO SERRANO OTERO sumó $226.764.500. HERIBERTO SERRANO declaró (f. 121 a 123 del c. 1) que su actividad principal de comercio la desarrolla en el campo de los víveres y abarrotes, en tanto que HÉCTOR JAIME RINCÓN GONZÁLEZ se dedica a útiles de oficina, admitiendo que en uno de los contratos, el 20-03 de 1997 le suministró mercancías y le facilitó a éste último una factura para el pago de la cuenta por $126.764.500, cheque que luego le endosó. Agregó, que con el mismo objeto, el señor RINCÓN GONZÁLEZ, el 29 de agosto de 1997, había suscrito el contrato 20-02 con la Regional de Valledupar del I.B.F., por $100.000.000. 4.

Conclusiones de los fallos de instancia. El Tribunal prohijando el criterio del a quo y aplicando los principios de la sana crítica, halló en el expediente en contra de GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO prueba suficiente en relación con el ingrediente subjetivo exigido en el artículo 146 del C.P., al cual se refirió en los siguientes términos: “…está probado con certeza que con desacato al mecanismo de la licitación, o de la contratación directa con el Fondo Rotatoria del Ejército y en desmedro de los principios de la transparencia, la igualdad y la selección objetiva de las propuestas o de los proveedores, la funcionaria obedeciendo mas a su propio capricho o subjetividad o haciendo caso omiso de las directrices impartidas por la oficina central del instituto (lo recomendado por el doctor ARMANDO PRADA MURCIA y JULIA COLLAZOS) y la Jefe de la Sección Jurídica de la Regional, le dio la orden a JOSÉ NICOLAS USTARIZ CALDERÓN, Jefe Administrativo y Financiero, para que solicitara cotizaciones, lo cual coadyuva este servidor público en su deponencia y, además, asevera que su función fue la de conseguir las cotizaciones pero quien seleccionó los proveedores fue la directora, no obstante tener conocimiento de las directrices impartidas y del contenido del oficio No. 202000-288 de agosto 15 de 1997 que le había remitido la doctora MALBIS LEONOR RAMÍREZ Jefe de la Dirección Jurídica (folio 2 del cd. anexo No. 1), pues esto se refuerza con la versión de USTARIZ CALDERÓN quien da razón de la existencia del diálogo telefónico sostenido entre la doctora JULIA COLLAZOS y MALBIS LEONOR RAMÍREZ, lo que motivó para que esta última rindiera por escrito a la directora su criterio sobre la manera cómo debía hacerse la contratación respecto de la transferencia por valor de $226.764.500, sin que fuese atendido esto por la directora regional quien de manera autónoma y sin atender ningún criterio técnico jurídico optó por imponer su propia voluntad, en su condición de ordenadora del gasto, muy a pesar de no tener preparación o título en estudios de derecho que por ello estaba en la obligación en defensa del interés publico, de acatar las recomendaciones de los servidores expertos en estas disciplinas del conocimiento”.

“…………………………………………………………………………… ” “De lo anterior, se colige que la señora directora conocía que contratando directamente con exclusión del procedimiento de la licitación, o del convenio interdisciplinario con el fondo mencionado y sin darle la oportunidad a que se presentaran múltiples propuestas o concursaran otros proveedores, no solo se incurriría en la burla de los principios de la transparencia, la igualdad y la selección objetiva sino que, consciente y voluntariamente, permite que se beneficien u obtengan provecho los contratistas seleccionados a dedos o por su exclusiva y única voluntad como si los servidores públicos actuaran como ruedas sueltas bajo los dictados de su propio capricho siendo que por mandato constitucional están sometidos al imperio de la ley”.

“ (…) es obvio que si hubo un provecho económico reportado para los contratistas escogidos por la directora, señores HÉCTOR JAIME RINCÓN GONZÁLEZ y HERIBERTO SERRANO OTERO, aun cuando éste último, aparece que únicamente sirvió de trampolín o intermediario en el juego de la contratación, para que el primero pudiera obtener más beneficio económico, con exclusión de la oportunidad que podían obtener propuestas o proveedores, si recurre a la metodología de la licitación o concurso público (…)”.

II. Cargos formulados en la demanda de casación. Cargo principal Violación directa por aplicación indebida del artículo 146 del decreto 100 de 1980 y falta de aplicación de los artículos 1°, 2° y 3° ibídem. 1. Admite el recurrente que GLADYS GONZÁLEZ CASTILLEJO celebró contratos sin el cumplimiento de algunos requisitos legales, pero, aduce el censor, en el presente caso, que “no ha mediado en los hechos nada que permita inferir” que la inculpada se comportó determinada por el propósito de “obtener un provecho ilícito”.

Agrega que, es lógico que en todo contrato, con o sin el cumplimiento de los requisitos legales, se obtenga un beneficio, como ocurrió para los que contrataron, los ancianos y la administración, pero cuando el funcionario actúa movido por el interés de satisfacer la función estatal, no puede predicarse el elemento subjetivo consagrado en el tipo penal imputado a GLADYS ELENA GONZÁLEZ.

El Tribunal hizo una aplicación analógica in malam partem al interpretar gramaticalmente el elemento subjetivo, aplicando una pena sin demostrar el móvil con el que obró la inculpada. 2. Cuando la sentencia se acusa, como en este caso ocurre, con base en la causal primera, cuerpo primero, del artículo 207 del C.P.P., los hechos y las pruebas no se cuestionan, se aceptan tal como fueron declarados y apreciadas por el juzgador.

En una censura como la examinada, resulta indispensable para el censor demostrar el yerro del Tribunal de manera manifiesta, precisa y contundente, estableciendo la trascendencia en el fallo, esto es, de qué manera hubiese sido la decisión final adoptada de no haberse incurrido en el defecto, a riesgo de que el esfuerzo del casacionista quede trunco.

En este orden de ideas, se debe proceder con la identificación de las normas sustanciales desconocidas, el sentido y el concepto de la violación. 3. Precisada la modalidad del ataque por el demandante, al examinar el desarrollo, su demostración y trascendencia, la Sala encuentra el desconocimiento de las reglas mínimas de orden técnico y lógico que regulan la causal invocada.

El recurrente en lugar de ubicarse en el campo de la alegación en derecho, como era lo debido, sustentó su posición apoyándose en el reproche de los hechos que el fallador declaró probados y el alcance asignado a las pruebas, apartándose radicalmente de las exigencias de ley en relación con la vía de ataque elegida. Por vía de ejemplo, las circunstancias de hecho y probatorias en las que fincó el Tribunal el fallo de condena, especialmente en la estructuración del ingrediente subjetivo atribuido a GLADYS HELENA GONZÁLEZ, no coinciden con los argumentos del casacionista, pues mientras que el ad quem, según el aparte transcrito en el capítulo anterior, dedujo el propósito de la inculpada de facilitar el provecho ilícito a favor de HÉCTOR JAIME RINCÓN, con base en lo informado por la Jefe de la Oficina Jurídica, lo declarado por JOSÉ NICOLAS USTARIZ CALDERÓN y HERIBERTO SERRANO OTERO, así del contenido del oficio 202000-288 del 15 de agosto de 1997, el recurrente sostiene que la sentencia de segundo grado impuso la pena sin “demostrar que dicho provecho fue ilícito, y más aún, que el móvil por el cual mi defendida incurrió en el incumplimiento de las formalidades legales fue precisa, exclusiva y excluyentemente el propósito de obtener un provecho ilícito”.

Esta manera de razonar no es más que una censura al presupuesto fáctico que dio por establecido el Tribunal para condenar a GLADYS ELENA GONZÁLEZ, que la directora de la Regional del I.B.F. era consciente que al contratar directamente con exclusión del procedimiento de la licitación o del convenio interdisciplinario, sin darle la oportunidad a que se presentaran múltiples propuestas o concursaran otros proveedores, permitía que se beneficiaran los contratistas seleccionados a dedo, por su exclusiva y única voluntad.

Al discurrir el censor de esta manera, no se limitó a aludir a los hechos y a las pruebas, lo cual en ocasiones resulta ineludible al abordar el desarrollo del cargo por la causal primera, sino que les otorgó un alcance diferente del reconocido por el Tribunal, argumentación que es propia de una vía indirecta y, por ende, diferente de la elegida por el casacionista en la demanda. 3.

El cargo se quedó así, sin demostración, porque el desarrollo que se intentó en la demanda no corresponde a la causal invocada, pues es evidente que la fundamentación no tiene nada que ver con la censura presentada. Empero, además de este desacierto en la técnica, propia del recurso, debe señalarse que el cargo es infundado, puesto que el Tribunal dio por demostrado el elemento subjetivo del tipo penal imputado a la procesada a través de un análisis lógico, coherente y ponderado, sustentado en el conjunto de pruebas allegadas al proceso, las que le permitieron concluir que la funcionaria del I.B.F. fraccionó la contratación para obviar la licitación pública y acudir al sistema de convención directa, maniobra que realizó para sustraerse a las exigencias de ley 80 de 1993, dada la cuantía de los recursos asignados, en beneficio de HÉCTOR JAIME RINCÓN GONZÁLEZ y de HERIBERTO SERRANO OTERO. 4.

El recurrente, atribuyó al juzgador error al definir gramaticalmente la expresión provecho ilícito, aduciendo que no encuentra reparo en que en este caso se aplique una interpretación extensiva de la expresión que convierta en sinónimos el “ provecho lícito ” con el “ provecho ilícito ”, afirmaciones que dada su naturaleza excluyente desconocen la lógica imperante en el recurso, que exige coherencia y congruencia en los argumentos que lo hayan de sustentar. 5.

Los argumentos relacionados con la aplicación analógica in malam parten y la vulneración del principio de legalidad, se dejaron simplemente enunciados, puesto que no se precisó el sentido de violación de las normas que los regulan, ni se demostró que el Tribunal hubiese incurrido en yerro alguno vinculado con estos aspectos de la hermenéutica.

Cargo subsidiario. Violación directa por falta de aplicación del artículo 4° del Código Penal. 1. El demandante sostiene que el fallo proferido por el Tribunal de Valledupar no tuvo en cuenta que los hechos juzgados no lesionaron el bien jurídico tutelado por el artículo 146 del C.P., pues los cometidos de la administración pública se cumplieron a cabalidad con los contratos celebrados, con lo cual se dejó de aplicar el artículo 4° ibídem. 2.

El Tribunal consideró que la Directora del I.B.F. de la Regional de Valledupar traicionó los deberes que le correspondían en la función pública de administrar, las cuales ha debido cumplir en los contratos que celebró con HÉCTOR JAIME RINCÓN y HERIBERTO SERRANO OTERO, por haber vulnerado los principios de legalidad, objetividad y transparencia, en la contratación a nombre del Estado, en los términos señalados por la ley 80 de 1993.

En esta situación quedó incursa la procesada por oponerse a las recomendaciones que previamente le hicieron desde el nivel central los expertos en la materia, como se estableció con el contenido del oficio 12520-25995 de agosto 4 de 1997, los informes de la Asesora Jurídica y la Subdirección de Planeación del I.B.F. De ahí que el fallo consideró que la inculpada “debe responder por su actuación arbitraria y subjetiva” con la que obró en ejercicio de las funciones de Directora Regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar del Cesar, pues puso en evidencia falta de lealtad, probidad y salvaguardia del interés público. 2.

En el desarrollo del cargo, el demandante cuestiona al Tribunal, como en el cargo anterior, al considerar que “los hechos por los cuales se produce la condena, no lesionan ni ponen en peligro el bien jurídicamente tutelado por la norma del artículo 146 del Código Penal”, argumentación que, como lo advierte la Delegada, desconoce la técnica con la que debió asumirse la formulación, desarrollo y demostración de la violación directa de la ley sustancial, pues la alegación abandona los cuestionamientos jurídicos para sustentar el reproche en los hechos que los juzgadores declararon demostrados, argumento propio de la violación indirecta de la ley sustancial más no del primero de los motivos establecidos en el artículo 207 del C.P.P.. 3.

El desacuerdo del censor con los fallos de instancia no logra desvirtuar la legalidad de sus fundamentos probatorios, ni el acierto de la decisión, menos aún la enunciada tesis, que dejó sin comprobación, de que el comportamiento de GLADYS ELENA GONZÁLEZ CASTILLEJO no lesionó ni puso en peligro el bien jurídico tutelado por el tipo penal de la celebración de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, pues para tales efectos le era menester establecer, lo que no hizo, que la Directora del I.C.B.F. de la Regional de Valledupar, en el ejercicio de sus funciones, contrató con HÉCTOR JAIME RINCÓN y HERIBERTO SERRANO OTERO cumpliendo la totalidad de los requisitos establecidos por las normas que regulan la contratación estatal, con lo cual, la probidad de la administración pública se habría mantenido incólume.

Acierta la delegada cuando pone en evidencia que el yerro del recurrente se encuentra en el hecho de confundir el objeto del contrato como un elemento del tipo penal imputado a GLADYS HELENA GONZÁLEZ, e igualmente al mezclar en el ataque argumentos vinculados con el bien jurídico y el ingrediente subjetivo, yerros que le impidieron al censor demostrar el cargo y que determinaron su desarrollo por vías que técnicamente no le permitían obtener un resultado positivo de lo pretendido.

Finalmente, ha de decirse, que las razones expresadas en el capítulo de aspectos previos de esta providencia, a las cuales se remite ahora la Sala, son suficientes para señalar que el reproche del censor resulta infundado. Los cargos no prosperan. Consideraciones finales. Esta decisión queda en firme en la fecha de su firma y contra ella no procede recurso.

Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NO CASAR la sentencia impugnada, de fecha, origen y contenido consignados en esta providencia. Cópiese, notifíquese y cúmplase HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 1 22