SE RESUELVE EL RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR EL APODERADO DE ANA MARIA BOTERO VELEZ y CLAUDIA VELEZ BOTERO contra la sentencia emitida el 6 de noviembre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido p República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE EXP. 18586 SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: DR. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ Acta N° 42 Radicación N° 18586 Bogotá D.C, treinta (30) de septiembre de dos mil dos (2002).

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ANA MARIA BOTERO DE VÉLEZ y CLAUDIA VÉLEZ BOTERO contra la sentencia emitida el 6 de noviembre de 2001, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por las recurrentes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES -.

ANTECEDENTES La demanda inicial fue promovida por las demandantes para obtener el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por riesgo profesional desde agosto 6 de 1997 en cuantía de $2’880.000 mensuales más los reajustes de ley que se causen en el futuro, descontando lo pagado por pensión de sobrevivientes de origen común. Además se reclamó la indemnización consagrada en los arts 37 y 45 de la Ley 100 de 1993, 53 literal b) del Decreto 1295 de 1994 en cuantía de $23.840.151.00 correspondientes al número de semanas cotizadas (74), por el salario ponderado de aporte en el riesgo de invalidez, vejez y muerte.

Igualmente se pidió que el valor de la primera mesada pensional fuera actualizado de acuerdo a la pérdida del poder adquisitivo del dinero que se cause desde agosto 6 de 1997 hasta la fecha en que se realice el pago de la prestación reclamada y las costas del proceso. Informan los hechos expuestos en sustento de las pretensiones señaladas que el señor FÉLIX ANTONIO VÉLEZ WHITE, cónyuge de ANA MARIA BOTERO DE VÉLEZ y padre de CLAUDIA VÉLEZ BOTERO, estuvo vinculado con la empresa AGROGANADERA EL TABLAITO LTDA. afiliado al Sistema de Seguridad Social Integral y por el riesgo profesional a la Administradora de Riesgos Profesionales –Instituto de Seguros Sociales-.

Que el 6 de agosto de 1997, falleció el causante en accidente de trabajo por lo que su cónyuge e hija solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de origen profesional y el Instituto reconoció la de riesgo común. Refieren además que con ocasión de la interposición de recursos frente al acto administrativo que reconoció a las demandantes la pensión de sobrevivientes con cargo al régimen solidario de prima media, el Seguro Social revocó la Resolución 001357 de 1998, para calificar el evento, a causa del cual falleció el asegurado, como un riesgo profesional pero negó la prestación por cuanto existía mora del empleador al presentarse el deceso.

Frente a esta última decisión, interpuesto el recurso de apelación, no prosperó confirmándose la resolución que negó la pensión de sobrevivientes de origen profesional. Señalan que el salario base de cotización a la Seguridad Social fue de $3.840.000 y que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de origen común se fundó en un ingreso base de $1.394.971.

Finalmente precisan que al momento del fallecimiento del señor VÉLEZ WHITE, la empresa AGROPECUARIA EL TABLAITO LTDA. estaba sujeta al trámite del concordato preventivo obligatorio, en el cual se reconoció la obligación al Instituto por $3.670.720 y se aprobó el concordato en las Actas del 13 y 20 de mayo de 1998, con la modalidad y plazo de pago.

RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto de Seguros Sociales aceptó los hechos de la demanda, salvo los relacionados con el salario base de cotización y el trámite concordatario, frente a los cuales solicitó su prueba. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y compensación. DECISIONES DE INSTANCIA En audiencia pública de juzgamiento celebrada el 25 de agosto de 2000, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín absolvió al demandado de los cargos formulados en su contra por las demandantes.

El juzgador ad quem confirmó la decisión recurrida al estimar que el aspecto debatido por el recurrente ha sido ampliamente analizado por esta Corporación, que cuando el siniestro cubierto por el Seguro Social se estructura en el tiempo en que el empleador se encuentra en mora, la prestación correspondiente debe ser cubierta por el empleador.

En apoyo de su decisión trajo a colación lo sostenido por la Sala de Casación Laboral en sentencias del 24 de julio de 1997 radicado 9640 y la del 13 de agosto de 1993 radicado 6010. Finalmente, se refirió a que el hecho de encontrarse la empleadora del fallecido en el proceso de concordato, no es razón suficiente para desligarla de la responsabilidad que le cabe por el incumplimiento en el pago de los aportes a la seguridad social, pues aún en tales circunstancias debió cumplir con el pago de los respectivos aportes, como lo dejó sentado la Corte Constitucional en sentencia T-124 de marzo 14 de 1997 de la que transcribió algunos apartes.

EL RECURSO DE CASACIÓN Persigue que la Corte case la sentencia recurrida en cuanto confirmó en su integridad la de primer grado, para que una vez, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, condene al Instituto a pagar a las demandantes la pensión de sobrevivientes desde agosto 6 de 1997 en cuantía de $2.880.000 mensuales, con los reajustes de ley que se causen en el futuro, descontado lo pagado por pensión de sobrevivientes de origen común, la indemnización consagrada en los artículos 37 y 45 de la Ley 100 de 1993, 53 literal b) del Decreto 1295 de 1994 en cuantía de $23.840.151 correspondiente al número de semanas cotizadas (74), por el salario ponderado de aporte en el riesgo de invalidez, vejez y muerte y la condena en costas para ésta.

Con este propósito la acusación presentó dos cargos. PRIMER CARGO Por la vía directa se acusa la aplicación indebida de la Ley 100 de 1993 en sus arts. 37, 46 a 49, 249 a 256, Decreto 3170 de 1964 Arts 22, 27 a 36, Art. 1° de la Ley 362 de 1997, Decreto 1295 de 1994 en sus arts. 8, 9, 13, 15, 46 a 55, en relación con lo dispuesto en los artículos 89,103 a 148 y 203 de la Ley 222 de 1995.

Para demostrar el cargo, entre otras cosas el recurrente se refiere a que el Tribunal no aplicó los Arts. 103 y 104 Parágrafo de la Ley 222 de 1995, los cuales señalan que cuando el empleador es objeto de un concordato preventivo obligatorio en el cual la asamblea de acreedores con el deudor y la dirección del Estado aprobaron la forma para pagar los aportes en mora, no puede suspender la prestación del servicio, con lo cual aplicó también indebidamente las normas de la Ley 100 de 1993 que he citado y el Decreto 1295 de 1994 especialmente en sus Arts. 8, 9, 13, 15, 46 a 55 que son aquellos que consagran el derecho a la pensión de sobrevivientes por accidente de trabajo y de la cual son beneficiarias las demandantes.

Es indudable que el H. Tribunal dejó de aplicar unas normas a unos hechos que le eran aplicables, con lo cual incurrió en la aplicación indebida por vía directa, si hubiera aplicado estas normas habría encontrado que no existía mora por parte del empleador del señor FELIX ANTONIO VELEZ WHITTE porque el ISS había firmado el acuerdo del concordato preventivo en donde se le reconocía el valor de las cotizaciones correspondientes al señor Vélez White, con lo cual había desaparecido el estado de mora que aplicó indebidamente el Tribunal Superior de Medellín, si por el contrario hubiera aplicado las normas de la Ley 222 de 1995 en concordancia con las disposiciones de la Ley 100 de 1993, del Decreto 1295 de 1994, del Decreto 3170 de 1964 y la Ley 362 de 1997 en su Art. 1°, habría tenido que condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES ‑ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por accidente de trabajo en la suma de $2.880.000.oo desde el 6 de Agosto de 1997 con los reajustes de ley descontando lo pagado por concepto de pensión de sobrevivientes de origen común y también habría tenido que condenar a la entidad mencionada, a la indemnización consagrada en los Arts. 37 y 49 de la Ley 100 de 1993 por la suma de $23.840.151 correspondiente al número de semanas cotizadas (78) por el salario promedio de aporte en el riesgo de invalidez, vejez y muerte, como no lo hizo debe casarse totalmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 6 de Noviembre de 2001 en el proceso ordinario laboral de mis poderdantes contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SE CONSIDERA En torno al tema materia de controversia se reitera que el Tribunal estimó que cuando el siniestro cubierto por el Seguro Social se estructura mientras el empleador se halle en mora de cancelar los aportes al sistema, deberá asumir las prestaciones a que haya lugar.

Igualmente anotó que la circunstancia de encontrarse la empleadora del fallecido en proceso de concordato, no se erige como eximente de la responsabilidad que le atañe por el incumplimiento en el pago de los aportes a los que legalmente estaba obligada. Pues bien, sobre este punto se tiene que en los términos del artículo 104 parágrafo de la Ley 222 de 1995, cuando el empleador es admitido o convocado a concordato o acuerdo de recuperación de sus negocios como deudor, las entidades de seguridad social no podrán suspender sus prestaciones a los trabajadores por causa de tener créditos insolutos a cargo de aquel El Tribunal pese a conocer la existencia del proceso concordatario iniciado con anterioridad a la ocurrencia del siniestro que condujo al fallecimiento del trabajador VELEZ WHITE, hizo caso omiso de las regulaciones previstas en la Ley 222 y concretamente en el parágrafo del artículo 104.

De este modo el juzgador incurrió en la infracción legal denunciada y procede la casación parcial de la sentencia, sin que sea necesario el examen del segundo cargo que tiene igual propósito. DECISIÓN DE INSTANCIA Según se desprende de la demanda y de su réplica, no se discutió en el proceso que el señor VELEZ WHITTE, era trabajador de la empresa AGROGANADERA EL TABLAITO LTDA, que fue afiliado al sistema de riesgos profesionales del ISS y que su deceso ocurrió como consecuencia de un accidente de trabajo.

Se estableció también que mediante auto del 5 de junio de 1997, la Superintendencia de Sociedades, resolvió convocar a la sociedad Agroganadera Tablaito Ltda., al trámite de un concordato o acuerdo de recuperación de sus negocios en los términos y con las formalidades previstas en la ley 222 de 1995 (ver folios 46 y ss) El Seguro negó la pensión de sobrevivientes porque Agroganadera El Tablaito se encontraba en mora en el pago de las cotizaciones por riesgos profesionales al Seguro Social en los periodos 97-02, 97-05, 97-06, ya que estos fueron cancelados con posterioridad a la ocurrencia del accidente de trabajo es decir el 3 de octubre de 1997.

Con todo las últimas cotizaciones referidas debieron pagarse en vigencia del concordato al que fue convocada la empresa, de modo que dado que respecto de ellas es aplicable el arriba mencionado artículo 104 de la ley 222 de 1995, debe descartarse la desafiliación automática aducida por la entidad. Así las cosas, corresponde reconocer la pensión de sobrevivientes conforme al art. 49 y ss. del Decreto 1295 de 1994. en una cuantía equivalente al 75% del salario base de liquidación (artículo 50 Ibidem), el cual con forme al artículo 20 del mismo decreto, corresponde al ingreso promedio mensual de cotización de los últimos seis meses.

Bajo éstos supuestos normativos y según lo que se deriva de los documentos visibles a folios 150 y 180 el salario base es la suma de $3.840.000 pesos, de manera que aplicado el porcentaje del 75% se obtiene una mesada pensional equivalente a $2.880.000 la cual se reconocerá con los pertinentes aumentos legales a partir del 6 de agosto de 1997 –fecha del fallecimiento del trabajador- (folio 9), y en favor de la señora ANA MARIA BOTERO DE VÉLEZ, cónyuge supérstite, toda vez que respecto de CLAUDIA VÉLEZ BOTERO, hija del causante no es dable el reconocimiento por cuanto el mismo mes del fallecimiento cumplió 18 años (folio 10) y no acreditó los supuestos previstos en el Art. 47 Ley 100 de 1993 para los hijos mayores de 18 y hasta 25 años.

Del monto de la pensión el ISS podrá descontar lo que canceló a la parte actora por concepto de pensión de sobrevivientes por riesgo común, según lo que se solicita en el propio alcance de la impugnación. Respecto de la indemnización sustitutiva también reclamada en el referido alcance se encuentra que el art. 53 del Decreto 1295 de 1994 prevé: “…..Cuando un afiliado al sistema general de Riesgos Profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que deba reconocerse de conformidad con el presente decreto, se devolverán al afiliado o a sus beneficiarios….si se encuentra afiliado al régimen solidario de prima media con prestación definida, la indemnización sustitutiva prevista en el art. 37 de la Ley 100 de 1993”.

Con todo, no obran en el informativo los elementos que permitan efectuar la pertinente liquidación, pues para éste caso se requiere determinar el promedio de salarios o rentas sobre los cuales cotizó el causante en todo el tiempo, dato que no actúa en el proceso. Consiguientemente, no hay lugar a reconocer éste derecho y se impone mantener la absolución del a-quo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 6 de noviembre de 2001, en cuanto confirmó la decisión absolutoria de primer grado respecto de la pensión de sobrevivientes.

En sede de instancia revoca la decisión del a-quo que negó esa prestación y en su lugar, CONDENA al Instituto de Seguros Sociales –Administradora de Riesgos Profesionales- a pagar a la señora ANA MARÍA BOTERO DE VÉLEZ, la pensión de sobrevivientes, en cuantía de $2.880.000 a partir del 6 de agosto de 1997, la cual deberá reajustarse en términos de ley.

La demandada podrá descontar las mesadas pensionales pagadas por concepto de pensión de sobrevivientes por riesgo común que recibiera la actora hasta el mes de enero de 1.999. Se confirma en lo demás la decisión del Juez del Conocimiento. Las costas del proceso serán de cargo de la demandada. Sin costas en la segunda instancia ni en el recurso extraordinario.

CÓPIESE Y

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORÍGEN. FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JESÚS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario � ART 104. PRESTACION DE SERVICIOS PUBLICOS. Las personas o sociedades que presten servicios públicos domiciliarios o industriales al deudor, admitido o convocado a concordato, no podrán suspender la prestación de aquellos por causa de tener créditos insolutos a su favor.

Si la prestación estuviere suspendida, estarán obligados reestablecerla, so pena de responder por los perjuicios que ocasionen. El valor de los nuevos servicios que se presten a partir de la apertura del concordato, se pagarán como obligaciones postconcordatarias.

PARÁGRAFO. Igual regulación se aplicará a las entidades de previsión social en relación con las obligaciones que tengan con trabajadores del deudor. PAGE 2