CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18580 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18580 Acta Nro. 46 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por Jesús Enrique Jurado Serna contra la sentencia del 27 de noviembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por el recurrente a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P.

ANTECEDENTES Jesús Enrique Jurado Serna demandó a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P., en aras de la prosperidad de estas pretensiones: que se condene a la demandada a reconocerle desde el 23 de diciembre de 1993 una pensión de jubilación mensual y vitalicia, equivalente al 85% de la suma promedio que percibía por todo concepto constitutivo de salario, en el año inmediatamente anterior a la adquisición del derecho pensional.

En subsidio impetró que se condene a la demandada en las condiciones que cada petición resultare debidamente probada, de conformidad con la ley correspondiente. También reclamó el actor que se condene en costas a la empleadora. Como fundamento de tales pretensiones expuso: que laboró para la demandada entre el 11 de agosto de 1964 y el 25 de noviembre de 1987, desempeñándose siempre como trabajador oficial; que nació el 26 de noviembre de 1937; que considera que en virtud de lo dispuesto por el artículo 146 de la ley 100 de 1993, tiene derecho a pensionarse en las condiciones fijadas en los acuerdos municipales números 82 de 1959 y 35 de 1967, particularmente en virtud de lo previsto por el artículo sexto del primer acto; que adquirió el derecho pensional, en consecuencia, cuando completó 20 años de servicio a la demandada; que con posterioridad a su desvinculación definitiva del servicio oficial adquirió para sí el derecho pensional desde el 23 de diciembre de 1993, cuando entró en vigencia el artículo 146 de la ley 100 de 1993; que la demandada afilió al ISS, para el riesgo IVM, a todos sus servidores oficiales, a partir del 1º de enero de 1967, situación que subsistió hasta el 30 de junio de 1987; que cuando cumplió los requisitos, el ISS procedió a reconocerle y pagarle una pensión de vejez, ante lo cual la empresa procedió a subrogar la pensión de jubilación que le había reconocido con la de vejez, por lo que la empleadora solo ha pagado la diferencia entre una y otra, lo cual busca se enmiende a través del juicio; que por ello la pensión que reclama debe serle reconocida garantizándole unas características particulares, que específica, y que está agotada la vía administrativa (fls 3 – 10).

La entidad convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones. Sobre los hechos admitió el relativo a la afiliación del demandante al ISS, mientras de los demás expresó que se trata de asuntos de derecho, o que no son ciertos, o que se atiene a lo que se pruebe, o que tienen que ver con el ISS. Propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio y del litisconsorcio necesario, inaplicabilidad de los acuerdos municipales invocados, de conformidad con lo dispuesto por la ley 11 de 1986, subrogación de las obligaciones derivadas del riesgo de vejez a cargo de l seguro social y, subsidiariamente, prescripción trienal (fls 57 – 59).

Durante la primera audiencia de trámite (fls 62 – 63), el actor adicionó la demanda, en los términos de la pieza procesal que se observa entre folios 65 y 78, en la que destaca la introducción de dos (2) nuevas pretensiones (fls 72 – 73). A folio 84 la demandada se refirió a la anterior adición de la demanda ordinaria. El 12 de junio de 2001, el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, dirimió el conflicto en primera instancia y absolvió a la demandada de las pretensiones del accionante (fls 127 – 140).

La respectiva providencia fue apelada por éste y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín la confirmó mediante similar del 27 de noviembre de 2001 (fls 183 – 194). En lo que es de interés para el recurso extraordinario, argumentó el ad quem: que los documentos de folios 31 a 58 permiten establecer que se cumplió con el artículo 6º del código de procedimiento laboral; que los argumentos del apelante no son de recibo, pues contrario a lo que expresa la demanda, el derecho deprecado no se había consolidado para la fecha en que entró en vigencia la ley 11 de 1986, que excluyó la aplicación de las disposiciones municipales a las situaciones que no se hubieran consolidado; que conforme al artículo 43 de la citada ley, los actos municipales que establecieron prestaciones sociales perdieron su valor a partir de la expedición de la mentada ley 11, frente a la competencia exclusiva del legislador para regular estas materias y solo se preservan los derechos adquiridos antes de la vigencia del mencionado régimen; que en el juicio se observa que el derecho que reclama el demandante fue adquirido con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 11 de1986 (25 de noviembre de 1987), es decir, cuando ya estaba rigiendo la mencionada ley, razón por la cual para reconocerle la pensión de jubilación no se tuvo en cuenta lo dispuesto por los acuerdos municipales, debido a que el status de pensionado lo adquirió después de entrar en vigencia la ley 11 de 1986, es decir, no tenía derechos consolidados; que lo dispuesto en el artículo 146 de la ley 100 de 1993 es coherente con lo establecido en la ley 11 y en el artículo 58 superior, pues dichas normas protegen derechos adquiridos con anterioridad; que si el demandante para el mes de enero de 1986 no reunía ni la edad ni el tiempo de servicio señalados en el acuerdo municipal 82 de 1959, no se puede hablar de un derecho adquirido y por ello no lo puede proteger el artículo 146 ibídem; que ya la Corte se ha pronunciado en varias oportunidades sobre el mismo asunto; que mediante la resolución del folio 41, se le concedió al actor el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación desde el 26 de noviembre de 1987 con cargo a la demandada, sin perjuicio de compartirla con el ISS; que siendo que el trabajador laboró para la demandada entre el 11 de agosto de 1964 y el 25 de noviembre de 1987, al asumir el riesgo de vejez el ISS - el 1º de enero de 1967-, el trabajador no alcanzó a tener más de 10 años de servicio; que posteriormente éste fue afiliado al ISS desde enero 1º de 1967 y estuvo cotizando hasta que reunió los requisitos para adquirir la pensión de vejez, que le fue reconocida a través de la resolución de folio 22; que por virtud del artículo 72 de la ley 90 de 1946 y 19 de la ley 4ª de 1992, no puede recibir el trabajador simultáneamente dos (2) pensiones que cubren el mismo riesgo, por lo que en el caso la pensión de jubilación es compartible con la de vejez, en su mayor valor, y que no hay lugar para la compatibilidad de las dos (2) pensiones.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de su impugnación lo delimitó de la siguiente manera el recurrente: “Por medio del recurso de casación (…), me propongo obtener que la Corte Suprema de Justicia, en su Sala de Casación Laboral, CASE TOTALMENTE la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la que ha de sustituir la anulada, y PREVIA REVOCATORIA DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, profiera una decisión en la cual SE ACOJAN LAS SUPLICAS DE LA DEMANDA, condenando a la Entidad demandada en las costas del proceso.” Contra la sentencia de segundo grado, el censor dirige los siguientes tres cargos PRIMER CARGO Acusa la sentencia del Tribunal por infracción directa de las normas de derecho sustancial contenidas en el artículo 146 de la ley 100 de 1.993, del artículo 1° y 9° de la ley 71 de 1.988, de los artículos 11, 14, 141, 142, 143 y 150 de la Ley 100 de 1.993, del artículo 4° del decreto reglamentario 1160 de 1.989, y de los artículos 53, 115, 123 y 228 de La Constitución Política de Colombia, de los artículos 4°, 177 y 187 del C. de Procedimiento Civil, aplicables al procedimiento laboral por remisión expresa que a éste nos hace el artículo 145 del C. de Procedimiento del Trabajo, de los arts. 38, 39, 41, 68, 85, 87, el numeral 4° del art. 93, y 104 de la ley 489 de 1.998, y del art. 91 y 190 de la ley 136 de 1.994, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio siendo regulados por tales normas, así como es violatoria, por aplicación indebida, de los artículos 41, 42, 43 y 44 de la ley 11 de 1.986, de los arts 637 y 641 del código civil y 98 del código de comercio, violación en la que incurre al regular mediante su normatividad una situación que es totalmente extraña a sus mandatos.

DEMOSTRACION DEL CARGO Con tal objetivo aduce, en síntesis, el censor: que al entrar a regir el artículo 146 de la ley 100 de 1993, el accionante tenía cumplidos los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de conformidad con las disposiciones municipales, que prevén un derecho extralegal para los servidores de las entidades territoriales y sus organismos descentralizados; requisitos que debían cumplirse al 23 de diciembre de 1993, cuando entró a regir aquella preceptiva, y no en enero de 1986, cuando se dio vigencia a la Ley 11, que, explica, no era de recibo, pues la normatividad posterior con rango legal tiene primacía. Alude a las disposiciones aplicables al caso de las entidades territoriales que tienen la facultad de determinar ese régimen extralegal, con prevalencia sobre el legal por ser más favorable y que solo hasta la vigencia de la Ley 11 de 1986 se previó la inaplicabilidad de normas de rango inferior a la ley, pero explica que las disposiciones municipales no fueron derogadas expresa ni tácitamente y que el invocado artículo 146 no tiene ese rango inferior.

De otra parte, en apoyo de su tesis, se refiere a fallos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, y resalta que frente a otros casos la Corte no ha comprendido en qué consisten las violaciones legales denunciadas, pues considera errada la tesis de la Corporación al respecto; agrega que de acuerdo con la C. P, las leyes 136 de 1994 y 489 de 1998, las entidades descentralizadas hacen parte de la rama ejecutiva; de allí colige que la accionada y el municipio de Medellín no son distintos y por tanto son de recibo los acuerdos municipales.

LA REPLICA El opositor enfrenta el ataque con estos argumentos: que el cargo olvida que la ley 11 de 1986 defirió exclusivamente en el legislador nacional la potestad de establecer el régimen prestacional de las entidades territoriales en sus entidades descentralidazas; que también olvida el censor que la jurisprudencia ha expresado que los acuerdos expedidos por el Concejo de Medellín para establecer prestaciones extralegales a favor de los empleados de tal municipio no son aplicables a los trabajadores de la demandada, y que también pasa por alto la acusación que una ley nueva no puede revivir situaciones jurídicas consolidadas, consumadas o definidas con anterioridad a su vigencia, y que por ello el cargo es merecedor del fracaso absoluto.

SE CONSIDERA Frente al tema de la aplicación de un régimen especial para los servidores de las Empresas Públicas de Medellín, en la forma propuesta por el recurrente, la Sala ha reiterado su criterio expuesto en la sentencia de radicación 16200, del 28 de agosto de 2001, entre otras, en la 18098, de mayo del año en curso, en la 18399 del 27 de junio de 2002 y en la 18367 de este mismo año, sin que existan razones para modificarlo; en esa oportunidad se precisó: “( ) El artículo 43 de la Ley 11 de 1986, establece que: ‘Los empleados públicos se rigen por las normas de la ley y las demás disposiciones que, en desarrollo de ésta, dicten las autoridades municipales competentes.

Los trabajadores oficiales por la ley, las cláusulas del respectivo contrato y la convención colectiva de trabajo si la hubiere. “PARÁGRAFO. Las situaciones jurídicas laborales definidas por disposiciones municipales, no serán afectadas por lo establecido en los artículos 41 y 42 de la presente ley’. “Conforme al contenido textual de la norma en comento no puede aducirse que el Tribunal incurrió en equivocación de orden jurídico, pues si la citada ley fue expedida y sancionada el 16 de enero de 1986 y empezó a regir el día siguiente, fecha de su publicación en el diario oficial, es evidente que excluyó al actor del beneficio pensional en la medida en que, para dicha fecha, como lo sostuvo el ad quem, no había cumplido 60 años de edad ni los 25 años de servicios, que hubiera definido su situación haciéndolo merecedor a la pensión en el último evento, acorde con los enunciados Acuerdos Municipales.

“De otra parte, si se observa el tema al tenor de lo estatuido por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, se concluye que en ningún desacierto incurrió el sentenciador de segundo grado, por cuanto esta preceptiva, aunque dispuso que continuarían vigentes en materia de pensión de jubilación las situaciones jurídicas de carácter individual con base en disposiciones Municipales o Departamentales, condicionó a que estuvieran definidas con anterioridad a dicha ley y, como ya se vio, el derecho pensional reclamado no estaba definido, cuando empezó a tener vigencia el artículo 43 de la Ley 11 de 1986.

“La controversia así planteada ya ha sido resuelta por esta Sala de la Corte, bajo supuestos de hecho similares. Precisamente, en la sentencia, radicación 13216, del 5 de abril de 2000, recordada por la censura en el aparte que denominó “anotación preliminar”, se dijo lo siguiente: ‘( ) es incuestionable que, como lo infirió el segundo juzgador, no puede considerársele protegido por los supuestos de hecho de dicha norma municipal, toda vez que, ciertamente, su derecho no se hallaba consolidado y su situación pensional no se encontraba jurídicamente definida cuando el artículo 43 de la ley 11 de 1986 entró en vigencia el 29 de enero de ese mismo año, echando al traste con los regímenes pensionales dispuestos en disposiciones municipales, y tan solo respetando los derechos que ya se hubieran adquirido en su marco, situación en la que a todas luces no se hallaba el demandante, pues carecía del requisito de la edad para que pudiera predicarse que había adquirido, para esta fecha, el derecho pensional que depreca.

“Y por tal razón tampoco incurrió el ad quem en el tipo violación del artículo 146 de la ley 100 de 1993 a la que se refiere el cargo, pues, ciertamente, dicha norma sí protege las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad a su expedición, fruto de la aplicación de disposiciones de raigambre municipal, pero ocurre que, como acaba de corroborarse, el demandante no tenía su situación pensional definida con referencia a las disposiciones territoriales que le sirven de base para su reclamación, presupuesto necesario para que los beneficios de la norma legal en cita pudieran desatarse en su favor.

“Además, si se hiciera a un lado la anterior circunstancia, que evidencia que el accionante nunca adquirió el derecho prestacional que reivindica, encuentra la Corte que de todas maneras la impugnación no podría salir airosa en los reparos que le formula a la sentencia gravada, en relación con los artículos 141, 143 y 146 de la ley 100 de 1993, y 41 y 43 de la ley 11 de 1986, pues la acusación que al respecto le lanza el censor, está construida sobre la falsa premisa de considerar que los acuerdos municipales a los que se refiere el demandante desde el introductorio, le son aplicables como servidor público vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo.

“En efecto, como lo recuerda el replicante al cuestionar el cargo, la Sala ya tuvo oportunidad de puntualizar que los actos administrativos en los cuales el actor hace residir su súplica pensional no le son aplicables a los trabajadores de la demandada, que es un ente descentralizado, autónomo e independiente. “Así se colige de la sentencia de casación 11157 del veinte (20) de octubre de 1998, que en la parte pertinente expresa: ‘La ausencia de fundamento legal para extender a la demandada la obligación consagrada en los acuerdos, hace que la decisión termine dependiendo solo de lo contemplado en el texto de los mismos, en los que aparece claramente que la prestación reclamada está instituida en favor de los trabajadores del Municipio de Medellín, sin que en ellos obre explicación de por qué se le impone a las Empresas Públicas de Medellín, persona jurídica diferente a la obligada por los acuerdos, tal como debe entenderse del hecho mismo de dirigirse contra ella la demanda, como bien lo indica el recurrente, entidad ésta última a la que el actor prestó sus servicios’.”.

De forma que al partir del supuesto de no existir un derecho adquirido para el accionante, como lo estableció el sentenciador, resulta inaplicable la normatividad del orden municipal y por tanto no incurrió en la violación legal denunciada en el cargo. El cargo, por ende, no prospera. SEGUNDO CARGO Dice que el fallo del Tribunal viola directamente, por infracción directa, los artículos 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 de 1990.

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO Con tal finalidad alega el recurrente: que no acepta la tesis de la compartibilidad pensional que se expone en el fallo, pues la afiliación al régimen del ISS tiene por finalidad la subrogación del riesgo de vejez, sin que ello sea objeto de discusión, pero tal sería la conclusión correcta si la empresa hubiera cumplido en todo momento sus obligaciones dentro de los seguros sociales obligatorios; que sucede que la subrogación del riesgo de vejez por el ISS no se produce por el solo hecho de la afiliación temporal del trabajador al régimen de los seguros sociales obligatorios, pues dicha subrogación solo tiene efecto en las condiciones establecidas por la ley y los reglamentos expedidos en dicho régimen; que esto es lo que se deduce del carácter eminentemente contributivo del régimen de los seguros sociales obligatorios, que está fundamentado en los requerimientos básicos de la afiliación y el pago oportuno y completo de las cotizaciones, en las condiciones establecidas en los reglamentos, como en los artículos 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año; que acontece que como se dejó consignado en los hechos de la demanda y se demostró plenamente en el juicio, lo cual no se discute, y la propia sentencia lo acepta, la demandada no cumplió con las obligaciones de afiliación y pago de las cotizaciones que le imponen la ley y los reglamentos para que sea procedente la subrogación del riesgo, que conlleva la compensación de las pensiones llevada a efecto por la demandada; que por lo anterior se debe afirmar que esa subrogación no tuvo lugar, por no cumplir la empleadora los requisitos para que ella se produzca, lo cual también apareja que la compensación pensional, consecuencia de la subrogación, tampoco puede producirse; que de esta manera la violación normativa que denuncia surge entonces con claridad; que el fallo del Tribunal infringe directamente el artículo 8º del decreto 433 de 1971, cuando aduce que no es posible que un afiliado al régimen de los seguros sociales obligatorios disfrute de dos asignaciones, pues tal aseveración es válida en condiciones normales de afiliación y pago de las cotizaciones, lo cual no sucede en el caso, y que la violación a la que se refiere es tanto más clara si se tiene en cuenta que el origen de los dineros con los que se pagan por el ISS las pensiones de vejez es eminentemente particular.

LA REPLICA En síntesis, sostiene el opositor: que en el marco de los artículos 12, 19, 20 de la ley 6ª de 1945, - en armonía con el decreto 1600 de 1945 -, y con la ley 90 de 1946 y el artículo 2º literal b) del decreto ley 433 de 1971, es claro que es legalmente procedente afiliar a los trabajadores de la demandada al ISS, lo cual aconteció con el demandante hasta la fecha que la misma empresa decidió su desafiliación, para afiliarlos de nuevo en vigencia de la ley 100 de 1993; que el demandante logró la densidad de cotizaciones para el riesgo de vejez y por ello el ISS le concedió la pensión respectiva, por lo que resulta palmaria la subrogación y la carencia de derecho del actor de pretender simultáneamente la pensión de vejez del ISS y la de jubilación de la empresa.

SE CONSIDERA La acusación objeta la última parte de la sentencia del Tribunal en cuanto concluyó que la pensión de jubilación que la demandada pagaba al demandante era compartible con la de vejez que a éste también le reconoció el ISS, así como en cuanto coligió, en consecuencia, que no había lugar a decretar la compatibilidad de las pensiones en comento, no obstante que la empresa no cumplió, en materia de cotizaciones, con el régimen de obligaciones de los seguros sociales.

La Corte ya ha tenido oportunidad de dilucidar el punto materia de controversia, como se constata en las sentencias 18124 del 4 de julio de 2002 y 18006 del 11 de julio siguiente. En esta última expresó: “Ahora bien, el hecho de que la empresa hubiere dejado de cotizar por todo el tiempo establecido en los reglamentos del ISS, como lo exponen los dos primeros yerros que le imputa la censura al Tribunal, no genera la compatibilidad entre la pensión a cargo de la empresa y la de vejez del ISS, pues la consecuencia jurídica de que se hubieran hecho o no, en este caso que todo el tiempo se cotizó con un mismo empleador, es, a lo sumo, que no se hubiere presentado la subrogación por la entidad de previsión social, o que ésta se hubiere dado por un menor valor, que de todas maneras, asume la entidad subrogada, pues mayor va a ser la diferencia que debe cubrir entre ambas pensiones.

Pero, de ninguna manera, en la hipótesis planteada, es susceptible que se presentaran dos pensiones a favor del trabajador, por lo que, en ningún yerro incurrió el Tribunal.” De otra parte, resalta la Corporación que al estar dirigido el ataque por la vía directa, el impugnante acepta las siguientes aserciones del ad quem, consignadas a folio192 del expediente: 1) que la demandada le reconoció al demandante una pensión de jubilación, sin perjuicio de compartirla con el ISS; 2) que al momento de asumir el ISS el riesgo de vejez, el 1º de enero de 1967, el trabajador reclamante no tenía más de 10 años de servicio a la empleadora, 3) que a partir de la anterior calenda el actor estuvo cotizando al ISS hasta que reunió los requisitos para adquirir el derecho a la pensión de vejez, la cual efectivamente le reconoció la entidad de seguridad social.

Por tanto, en un escenario fáctico semejante deviene en contundente que de ninguna manera el ad quem incurrió en yerro de apreciación jurídica al colegir que la pensión de jubilación de la que disfrutaba el ex trabajador era compartible con la de vejez, así como que entre ambas prestaciones no podía operar el fenómeno de la compatibilidad.

Por tanto, el cargo no prospera. TERCER CARGO Dice que con fundamento en la causal primera de casación contemplada por el artículo 86 del C. de Procedimiento Laboral, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1.964, acusa la sentencia del Tribunal de ser violatoria, en forma indirecta, de la ley sustancial por haber incurrido en errores de hecho que aparecen de un modo manifiesto en los autos, errores de hecho éstos que trascendieron a la decisión adoptada, errores de hecho en que incurrió el Tribunal al apreciar erróneamente, o bien al dejar de apreciarlas, las pruebas que, en concreto, indicará en el desarrollo del cargo.

Como consecuencia, de éstos errores de hecho, dice, la sentencia es violatoria, por infracción directa, de los artículos 1 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 0758 de 1.990 y 8 del decreto ley 433 de 1971, 60 del acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1.966, al dejar de darles aplicación al caso sometido a su estudio, siendo regulados por tales normas.

A juicio del censor, el ad quem incurrió en el fallo gravado en los siguientes errores de hecho: “PRIMER ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que EN LOS HECHOS 12°, 13°, 14° y 15º DE LA DEMANDA, LA PARTE DEMANDANTE CUESTIONÓ COMO CONTRARIA A LA LEY Y A LOS REGLAMENTOS DEL REGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS TANTO LA SUBROGACIÓN DEL RIESGO PRETENDIDA por la entidad demandada EN LA RÉPLICA QUE LE DIO A LA DEMANDA y, en consecuencia, COMO la COMPENSACION llevada a efecto por esa parte demandante entre la PENSIÓN LEGAL DE JUBILACION que la demandada reconoció en beneficio del demandante con la PENSION DE VEJEZ reconocida, también a favor del demandante, por el ISS, PORQUE LA ENTIDAD DEMANDADA NO VOLVIÓ A COTIZAR AL REGIMEN DE LOS SEGUROS SOCIALES OBLIGATORIOS A PARTIR DEL MOMENTO EN QUE DESAFILIÓ A TODOS SUS SERVIDORES DE DICHO RÉGIMEN, EN JULIO 1° DE 1.987, CUESTIONAMIENTO QUE LLEVÓ A LA DEMANDANTE A FORMULAR LAS PETICIONES TERCERA Y CUARTA INCLUIDAS EN LA DEMANDA Y QUE A SU VEZ, COMO REPLICA A ESE CUESTIONAMIENTO, LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA, EN LA RESPUESTA QUE LE DIO A LA DEMANDA, FIJÓ SU POSICIÓN Y RECLAMÓ LA LEGALIDAD DE SU PROCEDER, razón por la cual el Tribunal autor de la sentencia, frente a las posiciones encontradas de las partes en contienda, ESTABA EN LA OBLIGACIÓN PROCESAL DE HACER UN PRONUNCIAMIENTO ESPECIAL Y CONCRETO, EN LA SENTENCIA CUESTIONADA EN EL RECURSO, en relación CON ESAS PETICIONES TERCERA Y CUARTA, so pena de, no haciéndolo, incurrir en una SENTENCIA INCONGRUENTE.

“ SEGUNDO ERROR DE HECHO: No consignar, en la sentencia Cuestionada en el recurso, en cumplimento del mandato legal contenido en el ARTÍCULO 305 DEL C. DE PROCEDIMIENTO CIVIL, UN PRONUNCIAMIENTO EXPRESO Y CONCRETO SOBRE ESE CUESTIONAMIENTO CONSIGNADO EN LOS HECHOS 12°, 13 14° y 15º, QUE SON EL FUNDAMENTO FÁCTICO DE LO IMPETRADO EN LAS PETICIONES TERCERA Y CUARTA DE LA DEMANDA, conflicto propuesto como MATERIA DECIDENDUM POR LA PARTE DEMANDANTE EN LA DEMANDA, MATERIA SOBRE LA CUAL LA ENTIDAD DEMANDADA, EN LA RÉPLICA QUE LE DIO A LA DEMANDA INICIAL, RECLAMA COMO UN DERECHO QUE LE ASISTE POR ENCONTRARLA AJUSTADAS A DERECHO.

“TERCER ERROR DE HECHO: No dar por demostrado en el proceso, estándolo, que la entidad demandada NO APORTÓ AL PROCESO, estando legalmente obligada a hacerlo, LA DEMOSTRACIÓN, DE HABER AFILIADO AL DEMANDANTE, al Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte, como obligatoriamente ha debido hacerlo por mandato expreso del LITERAL C=) DEL ART 1° DEL ACUERDO 049 DE FEBRERO 1° DE 1990, EMANADO DEL CONSEJO NACIONAL DE SEGUROS OBLIGATORIOS, APROBADO POR EL DECRETO 0758 DE 1990, DE UNA PARTE, COMO TAMPOCO APORTÓ AL PROCESO, ESTANDO LEGALMENTE OBLIGADA, LA DEMOSTRACIÓN DE HABER CONTINUADO COTIZANDO por el demandante, al Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios de Invalidez, Vejez y Muerte, en el periodo comprendido ENTRE EL MOMENTO en que ella reconoció PENSIÓN DE JUBILACIÓN a favor del demandante Y EL MOMENTO EN QUE el ISS reconoció PENSIÓN DE VEJEZ, también en favor del demandante, como igualmente ha debido hacerlo, en forma obligatoria, por así establecerlo el ART 16 del mismo Acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 0758 de 1990, DE OTRA PARTE, como requisitos exigidos para que la SUBROGACIÓN DEL RIESGO DE VEJEZ, y por lo mismo LA COMPENSACIÓN entre las dos pensiones, fuese procedente, ÚNICA FORMA QUE HABRÍA DE PERMITIRLE, A LA ENTIDAD EMPLEADORA DEMANDADA, COMPENSAR VÁLIDAMENTE ESAS DOS PENSIONES para, a partir de tal momento, SÓLO PAGARLE AL DEMANDANTE, como mesada pensional, LA DIFERENCIA entre las dos pensiones en referencia.” Como pruebas mal apreciadas por el ad quem, señaló el recurrente: A=) LA DEMANDA Y SU MODIFICACION (fls 3 – 10 y 65 – 81) B=) LA RÉPLICA que a la demanda presentada por el demandante le dio la Entidad empleadora demandada, réplica que reposa a fls 57 a 59 del expediente.

DEMOSTRACION DEL CARGO Para el efecto, destaca el acusador: que el Tribunal no hizo la más mínima referencia al hecho de que la demandada no afilió al actor al Seguro Social Obligatorio, ni continuó cotizando para los riesgos de invalidez, vejez y muerte y advierte que, además, la sentencia recurrida es incongruente en relación con los hechos y peticiones de la demanda, pues no hubo pronunciamiento expreso sobre los mismos y reclama que como ad quem la Corte profiera una sentencia que guarde consonancia con los hechos y peticiones de la demanda.

LA REPLICA Los argumentos de oposición expresados a propósito del segundo de los ataques, los extiende el replicante a éste. SE CONSIDERA Se duele el recurrente de que el Tribunal no hubiese dado por demostrado que la parte demandante cuestionó, como contrarios a la ley y a los reglamentos del régimen de los Seguros Sociales Obligatorios, tanto la subrogación del riesgo como la compensación del mismo, aspectos éstos de nítida estirpe jurídica, ajenos a la vía indirecta escogida por el impugnante en este ataque.

Lo mismo ocurre con los otros dos supuestos errores de hecho, pues el segundo se fundamenta en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto a la obligación del fallador de pronunciarse de manera expresa y concreta sobre todas las peticiones de la demanda; y el tercero en relación con la obligación de las empresas de afiliar a sus trabajadores al Seguro Social Obligatorio de invalidez, vejez y muerte, aspectos igualmente de puro derecho, que por consiguiente no pueden plantearse por la vía indirecta o de los hechos.

Ahora bien, de ser cierto que el fallador dejó de pronunciarse sobre peticiones de la demanda -como lo afirma el impugnante-, conforme al artículo 309 del C.P.C., la parte demandante tenía a su alcance la posibilidad de una sentencia complementaria dentro de las oportunidades legales pertinentes, por lo que, como lo ha dicho en innumerables oportunidades esta Sala de la Corte, no es el recurso extraordinario de casación el medio idóneo para pretender enmendar esas supuestas falencias.

Finalmente, lo atinente a quién tiene la carga de la prueba de la afiliación de un trabajador al seguro social, también es un punto jurídico y por tanto inadmisible en un ataque enderezado por la vía de los hechos. Por lo expresado, el cargo se desestima. Como el recurso se pierde y hubo réplica, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 27 de noviembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por Jesús Enrique Jurado Serna a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Costas en casación a cargo del demandante que impugnó. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 23