CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Casación: Rad. 18563 43 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION LABORAL MAGISTRADO PONENTE JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA Referencia Expediente No. 18563 Acta No. 32 Bogotá, D.C., (14 ) de Agosto de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ENRIQUE RODRÍGUEZ VELANDIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, el 25 de octubre de 2.001, en el juicio seguido por el recurrente contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, INSTITUTO DE MERCADO AGROPECUARIO “IDEMA” YA LIQUIDADO y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS.

I- ANTECEDENTES El actor demandó a las entidades citadas para que previo el trámite del proceso ordinario laboral fueran condenadas al pago de los siguientes conceptos: $ 672.448,oo por valor no pagado de reajuste de ley 100 en el año de 1994, equivalentes a 12 meses y las mesadas adicionales de junio y diciembre; $961.401, por valor no pagado de reajuste ley 100 en el año de 1995, equivalentes a 12 meses y las mesadas adicionales de junio y diciembre; $1´148.490, por valor no pagado de reajuste ley 100 en el año de 1996, equivalentes a 12 meses y las mesadas adicionales de junio y diciembre; $1´396.906, por valor no pagado de reajuste ley 100 en el año de 1997, equivalentes a 12 meses y las mesadas adicionales de junio y diciembre; $352.260 por valor no pagado de reajuste de ley 100 en los meses de enero, febrero y marzo de 1998, a razón de $117.420; y el valor de los ajustes pensionales ley 100 que en lo sucesivo y hasta la fecha de ejecutoriada la sentencia se causen con sus respectivos incrementos, además de la indexación y los intereses de mora de que trata el articulo 141 de la ley 100 de 1993, a una tasa igual a los comerciales de mora, doble del corriente bancario, según certificación expedida por la superintendencia. Afirmó el extrabajador que prestó servicios al IDEMA inicialmente como empleado público, y luego a raíz del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, de establecimiento publico a Empresa Industrial y Comercial del Estado en 1976, su vínculo con la entidad fue subordinado y adquirió “el status de trabajador oficial”.

Que por cumplimiento de los requisitos establecidos en la Convención Colectiva del Trabajo, mediante resolución 001052 del 18 de diciembre de 1991 le reconocieron su pensión de jubilación partir del 31 de diciembre del mismo año. Que a partir del mes de enero de 1994, en cumplimiento de lo dispuesto por el articulo 143 de la ley 100 de 1993, el IDEMA, ha debido reajustar el valor de la mesada en una suma de $48.032 mensual, valor de la elevación en la cotización para salud resultante de la aplicación de la ley 100.

Que a partir de 1996 IDEMA, unilateralmente le suprimió al pensionado, el pago de los ajustes pensiónales por salud. Expresó que por haber completado los requisitos de ley, el Instituto de los Seguros Sociales, mediante resolución 06428 de abril 09 de 1996, le reconoció la pensión de vejez, a partir del día 30 de mayo de 1994. Que como el IDEMA le había pagado el valor que le correspondía al ISS pagar por las mesadas de pensión de vejez, correspondientes a los meses comprendidos entre mayo de 1994 y abril de 1996, el ISS ordenó reintegrarle la suma de $10´331.642, valor que IDEMA recibió. Prosigue el recuento fáctico indicando que mediante la resolución 318 de 24 de julio de 1996, el IDEMA por haber ocurrido el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, resolvió modificar el monto de la las mesadas pensiónales en el sentido de deducir la parte proporcional que asumió el ISS.

Y en esta misma resolución, el IDEMA ordenó que se le reintegrara por concepto de doble pago de pensión la suma de $2´243.493, la cual incluye el valor pagado por reajustes de ley 100. La nación El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, dio respuesta a la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones del actor por carecer de los supuestos fácticos y jurídicos, por cuanto no adeuda suma alguna por conceptos laborales al demandante, negó unos hechos y aceptó otros.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación a cargo de la demandada, falta de causa, compensación, pago y las que resultaren probadas durante el proceso. El Seguro Social se opuso a las pretensiones del demandante negando unos hechos y aceptando otros, y propuso la excepción de inexistencia de la obligación. El IDEMA no dio respuesta al libelo demandatorio.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Santafé de Bogotá absolvió a las entidades demandadas de todas las pretensiones del actor y le impuso la condena en costas. II- SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandante conoció el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que mediante sentencia recurrida en casación, confirmó la sentencia apelada.

El ad-quem fundamentó su decisión básicamente en la interpretación que el juez a quo hizo del articulo 143 de la ley 100 de 1993, tal es que dicho articulo contempla “una especie de ficción o de compensación, pero nunca un incremento sobre la pensión recibida en el año de 1993, distinto del que prevé la ley como general y anual”. Continua explicando el Tribunal que “La realidad es que antes de 1993, solo se cotizaba para salud un 7% y a partir de este, momento se elevó al 12%, lo que no ofrece problemas mientras el trabajador está activo pero que si significaría disminución de su mesada para quienes ya estuviesen pensionados, pues los nuevos no tendrían problema alguno, frente a las precauciones que tomó el legislador y porque el trabajador que se pensiona con posterioridad deja de aportar a pensión y solo lo hace para salud.

Por ello y solo por ello se redacto de esta manera el articulo 143, pues la verdad es que el pensionado en este caso, jamás se le disminuyó su pensión con base en la cotización del 12% por salud que estaba a su cargo totalmente a partir de la ley 100 de 1993”. III- DEMANDA DE CASACION Inconforme con la anterior decisión el apoderado del demandante interpuso el recurso de casación con el que persigue que la corte case totalmente la sentencia impugnada y que posteriormente, convertida en sede de instancia, modifique la sentencia en el sentido de conceder las peticiones impetradas en el recurso de apelación que son las mismas que se expusieron en la demanda.

Formula un cargo por la causal primera de casación laboral en que acusa la sentencia “por ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea. La interpretación errónea ocurrió sobre el artículo 143 de la ley 100 de 1993, cuyo tenor literal aparece en los folios 400 y 418 del expediente, en concordancia con el artículo 204 de la misma ley, artículo que se menciona en la sentencia, folio 399 del expediente.

Aunque la sentencia no hace mención al artículo 146 del decreto reglamentario 1298 de junio 22 de 1.994, ha de entenderse que esta otra disposición, igualmente resultó ser erróneamente interpretada, porque su tenor literal es prácticamente igual al del artículo 143 de la ley 100 ya citado. En la demostración del cargo precisa que “El Tribunal que profirió la sentencia acusada en casación, entendió el artículo 143 de la ley 100 de 1.993 de la siguiente manera Al igual que el juez de primera instancia (folio 401 del expediente, 8 de la sentencia), el Tribunal entiende que " el incremento a que se refiere el artículo 143 de la ley 100 de 1.993, no debe verse plasmado en dinero en efectivo o en un aumento en pesos de la mesada pensional, sino por el contrario, se ve reflejado es en la no disminución de la pensión que se venía percibiendo, con la ampliación de la cobertura en salud, para el pensionado y sus beneficiarios".

En efecto, el tribunal dijo en su sentencia que " Lo que se pretende en esta disposición es que debido a esta situación nueva, no se disminuyera de ninguna manera la mesada". (Parte final del folio 418 del expediente, 4 de la sentencia). El Tribunal se refiere a la elevación de la cotización en salud, cuando habla de situación nueva. Para el Tribunal el texto del artículo 143 es poco claro y ha debido limitarse a decir de manera sencilla que "en ningún caso el valor de la cuota podía disminuir la pensión que venía recibiendo el pensionado antes de esta nueva ley", y afirma que "lo que en fondo en verdad se estableció fue una especie de ficción o compensación, pero nunca un incremento sobre la pensión recibida en el año 1.993, distinto del que prevé la ley como general y anual." En síntesis, para el Tribunal, la disposición mencionada no debe entenderse en el sentido de que se deba aumentar en pesos el valor de la mesada pensional, sino en el sentido de que en términos nominales y reales no se disminuya su valor, al pagar, el pensionado, las cotizaciones de salud por un mayor valor del que se venia pagando antes de entrar en vigencia la ley 100.

Entendimiento del censor. La parte que represento no entiende el texto de la ley 100, artículo 143 en el mismo sentido que lo entendió el Tribunal. Para el recurrente, la disposición sí debe entenderse como un aumento efectivo dinerario que debe realizar la entidad pagadora de la pensión, lo cual, significa que nominalmente, el valor de la mesada cambia en el sentido de aumentar y no basta con asegurarse de que en términos nominales o reales no se disminuya.

Equivocaciones del Tribunal. El tribunal que profirió la sentencia objeto de esta casación fundó su interpretación del texto de la ley 100 ya referido, en dos consideraciones: La primera en que no se debe escindir el inciso primero de los demás incisos del artículo 143 mencionado ( folio 4 de la sentencia, 418 del expediente) y la segunda en que la ley hizo una ficción o compensación y nunca un incremento( folio 5 de la sentencia, 419 del expediente).

Con respecto a la primera consideración, el error del tribunal consistió en creer que los incisos 2 y 3 del articulo 143, permiten deducir que lo establecido por el inciso primero no es un incremento, cuando en realidad, son precisamente ellos y particularmente el inciso segundo los que permiten llegar a la conclusión contraria. En efecto, la razón de ser del incremento de la mesada pensional es el incremento que la propia ley hizo del aporte para salud, luego al afirmar que lo establecido por la ley fue un aumento real y en pesos de la cuantía de la pensión mensual y no simplemente una ficción como lo afirma el Tribunal no se está escindiendo el articulo 143, ni abstrayendo los Incisos 2 y 3, sino precisamente incluyéndolos, tácitamente en la interpretación. Con respecto a la segunda consideración, se debe anotar, que si bien la intención del legislador y la que brota de las disposiciones legales fue la de compensar mediante el reajuste de la pensión mensual, el mayor valor que el pensionado tendría que pagar por su cotización a la salud, asumiéndolo totalmente, esto no permite concluir que no deba incrementarse en pesos, nominalmente y realmente el valor de las mesadas, por la esta otra razón: Si bien la ley estableció la obligación del pensionado de estar afiliado al sistema de seguridad social en Salud y de asumir en su totalidad la cotización, obligación que brota, de una parte del artículo 203 y de otra parte del articulo 157 literal A numeral 1 y el inciso segundo del artículo 143 de la ley 100 de 1.993, también, estableció la obligación de la entidad pagadora de descontar de la pensión la cotización para salud y de transferir este valor a la EPS o a la entidad a la cual estuviese afiliado el pensionado en salud, obligación que estableció el articulo 42 del decreto reglamentario 692 de 1.994.

Lo anterior, significa, que en el supuesto caso de eludir el pensionado su obligación de afiliarse al sistema de seguridad social en salud, la entidad pagadora no puede sustraerse al deber legal de producir los descuentos de la mesada pensional en el porcentaje que la ley 100 estableció, el 12% y esto, a su vez, significa que la mesada pensional necesariamente habría que ajustarse en un valor equivalente al incremento que la ley hizo de la cotización, sin importar o no que el pensionado se encuentre afiliado.

Si la entidad pagadora no produce el descuento ordenado por el decreto reglamentario, priva al afiliado de acceder al servicio de salud, el cual, a tenor de lo dispuesto por el articulo 209 de la ley 100, queda suspendido por la falta de pago, sin que por esta falta de pago se cause deuda ni interés de ninguna clase. Luego si la entidad pagadora no produce el descuento, de todas maneras el pensionado tendría derecho al aumento de su mesada, incremento que desde esta perspectiva, vendría a compensarle la falta de protección en salud a que se vio sometido por el incumplimiento de la entidad pagadora en descontar y transferir a la EPS los valores descontados y es que la entidad pagadora no puede escudarse para dejar de producir el descuento en el hecho de que el pensionado no ha seleccionado ni se ha afiliado a ninguna EPS, porque en este caso debe requerirlo para que se afilie bajo el anuncio de que si él no lo hace, la propia entidad lo hará a su nombre con el fin de cumplir el precepto legal de transferir los valores descontados y permitirle al pensionado tener la cobertura de salud obligatoria.

Luego, por estas otras consideraciones, tampoco se puede llegar a la conclusión de que el reajuste ordenado no lo sea en pesos efectivos que deberán aumentarse a la mesada pensional, precisamente, porque al producir el descuento del 12% se disminuye el valor de la mesada si no se ajustara. Finalmente, el actor piensa que cuando la ley utiliza, como en el caso del precepto analizado, el concepto " reajuste", quiere significar "incremento efectivo nominal y real" y no simplemente "evitar disminución o ficcionar".” (Folios 12 a 16 del cuaderno de la Corte).

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Ha pretendido el actor desde la demanda introductora de este proceso el pago del reajuste pensional contemplado en el artículo 143 de la ley 100 de 1993. Con antelación a la vigencia de la citada ley, el artículo 36 del Decreto 770 de 1975 había dispuesto que la cotización contemplada en los literales a) y b) del artículo 31 del Decreto Ley 433 de 1971 era igual al 7% de los salarios asegurados, correspondiendo un 2.33% como aporte de los afiliados y un 4.66% a sus empleadores.

Y el artículo 44 ibídem previo que para los efectos del seguro médico familiar, cuando se implantara debidamente, la respectiva cotización se adicionaría en un 5%, satisfecha en un 1.67% por los trabajadores y en un 3.33% por los patronos. Posteriormente el artículo 22 del Decreto 1650 de 1997 prescribió que en los seguros de enfermedad general, maternidad, invalidez, vejez y muerte de los empleadores debían aportar el 67% y los trabajadores el 33%.

Uno de los cometidos fundamentales de la ley 100 de 1993, cabal desarrollo del principio Constitucional estatuido en el artículo 48 de la Carta Política y postulado esencial de la seguridad social, fue el de la universidad, tanto en el régimen de pensiones como en el de salud. Para traducir a realidad la aspiración contenida en la preceptiva atrás transcrita, que salvo en muy pocas regiones del país en las demás se había quedado en teoría, fue menester disponer de los mecanismos apropiados para financiar la cobertura familiar obligatoria en salud, ordenada por la ley de 1993 fue así como esta normativa en su artículo 204 incrementó la cotización obligatoria con carácter general a un máximo del 12% del salario base de cotización y se asigno al Consejo Nacional de Seguridad Social en salud la competencia para la determinación del porcentaje definitivo, lo cual fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencias C-577 del 4 de diciembre de 1995.

Las dos terceras partes son a cargo del empleador esto es, el 8% y la tercera parte restante, del trabajador. El 1% de tal porcentaje total debe trasladarse al fondo de solidaridad y garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. El artículo 3° del Decreto 695 de 1994 desarrolló para el I.S.S. la norma superior de la ley 100, aclarando que la cotización para la salud seria del 8%, sin perjuicio de la tasa del 12% vigente para la cobertura familiar.

Emano también de la ley 100 la obligación de los pensionados de cotizar un 12% con destino al sistema general de salud. El recuento normativo precedente permite comprender cual fue el fundamento del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que la censura estima interpretado equivocadamente por el tribunal y que es del siguiente tenor: “Reajuste pensional para los actuales pensionados.

A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiera reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente ley. La cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral.

El consejo Nacional de Seguridad Social en salud podrá reducir el monto de la cotización de los pensionados en proporción al menor número de beneficiarios y para pensiones cuyo monto no exceda de (3) salarios mínimos legales. PAR. TRANSITORIO. Sólo por el año de 1993, los gastos de salud de los actuales pensionados del ISS se entenderá con cargo al seguro de IVM y hasta el monto de la cuota patronal” Tanto los antecedentes y finalidades de la ley atrás comentados como su propio texto conducen necesariamente a colegir que el reajuste especial de pensiones por ella decretado no comportaba una revaloración en el ingreso real del pensionado sino una compensación a que se vería abocado el beneficiario de una pensión como consecuencia del incremento en el monto de cotización para salud, con destino a cubrir la medicina familiar, y por ese mecanismo extender la cobertura ciertamente precaria en esta materia antes de la Ley 100.

Corolario de lo anterior es que el valor de la pensión así incrementando no va a engrosar definitivamente el peculio del pensionado, sino que debe destinarse a la correspondiente entidad promotora de salud para los fines explicados, por lo que si bien se puede hablar de un verdadero reajuste en el monto nominal de la citada prestación social, esa cifra adicional debe ponerse a disposición de las respectivas empresas recaudadoras, mediante descuento efectuado por el responsable de la cotización, la entidad pagadora de la Pensión o por la entrega directa que haga el pensionado de ese porcentaje en el evento de que se le hubiere cancelado directamente a el la totalidad de la mesada.

No de otra forma es dable entender que la ley haya atado el en aumento de la cotización (e impuesto esta carga a los pensionados), a la revaloración especial, al señalar claramente que los pensionados antes del primero de enero de 1994, a partir del momento del incremento en salud tiene derecho a un reajuste mensual equivalente a la elevación de la cotización para salud que resulte de la aplicación de dicha ley, lo que evidencia que el objetivo fue que no se aminorara el monto de la pensión como consecuencia de la nueva carga.

Por ello igualmente se dispuso que los gastos en salud se cubrirían con recursos del seguro de invalidez, vejez y muerte y hasta la cuota patronal sólo por el año de 1993, como lo observa atinadamente el juzgador de la alzada. Incluso la Ley tuvo un carácter previsto al permitir que la cotización adicional fuese sufragada mediante un aporte complementario durante su periodo laboral, lo que corrobora que la intención no fue enriquecer el patrimonio pensional sino cubrir el compromiso en salud con la seguridad social mientras se tenga la calidad de trabajador con posterioridad al 1° de enero de 1994.

Interesa agregar que el verdadero espíritu del legislador fue proteger a las pensiones cuya efectividad se diera con antelación al primer de 1994, así su otorgamiento u orden de pago se produjera en fecha posterior por los tramites normales de acreditación de requisitos o por negligencia del ente reconocedor o pagador de la misma, pues condicionar la aplicación del beneficio al simple acto formal de reconocimiento equivaldría a condenar injustamente al pensionado a tener que asumir una carga por circunstancias ajenas a su voluntad y desde luego sin ninguna culpa o negligencia de su parte.

Como en el caso bajo examen el actor fue pensionado con efectos desde el 31 de diciembre de 1991, quedaba comprendido dentro del inciso primero del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que fue acertadamente interpretado por el Tribunal y en consecuencia el cargo no prospera. “SEGUNDO CARGO Con apoyo en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del decreto 528 de 1.964, parcialmente modificado por el articulo 7 de la ley 16 de 1.969, acuso la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley por vía INDIRECTA y APLICACIÓN INDEBIDA de los mismos artículos señalados en el cargo anterior, es decir 157 literal A numeral l, 203, 209 y 143 de la ley 100, 146 del decreto 1298 de 1.994 y el artículo 42 del decreto reglamentario 692 de 1.994, aplicación indebida que fue consecuencia, de la APLICACIÓN, también INDEBIDA de las normas probatorias y procedimentales que a continuación se determinan: - Artículos 174, 177, 187, 264, del código de procedimiento civil, y 60 y 61 del código de procedimiento laboral.

La aplicación indebida de las normas jurídicas antes mencionadas ocurrió como consecuencia de ERRORES MANIFIESTOS DE HECHO en la apreciación de las pruebas que posteriormente se identifican. Estos errores de hecho en que incurrió el tribunal, sala laboral, consistieron en: - NO HABER ADVERTIDO, A PESAR DE ESTAR DEMOSTRADO, que el demandante en los años de 1.993, 1.994 y siguientes y hasta la fecha ha estado afiliado a la seguridad social en salud y que la entidad pagadora de la pensión, el IDEMA, inicialmente y luego el ISS le descontó y transfirió al Seguro Social, sumas de dinero de su pensión para atender el pago de las cotizaciones en salud. - NO DAR POR ENTENDIDO, que para el caso del demandante, era deber de la entidad pagadora, el IDEMA, inicialmente y luego el SEGURO SOCIAL, descontar de las mesadas pensionales el 12% y transferir este valor a la EPS en la cual hubiese estado afiliado el demandante, que lo fue y ha sido el ISS y que por este deber, así se hubiese incumplido por parte de estas entidades, el demandante tenía derecho a ver incrementada su mesada mensual, a partir del 1 de enero de 1.994 en una suma igual al valor del incremento que la ley 100 ordenó en la cotización..- HABER DECLARADO que respecto del ISS, el reajuste ordenado por la ley 100 no procede por no haber estar afiliado el demandante a ese entidad el día 1 de enero de 1.994. -HABER CONFIRMADO LA DECISIÓN DEL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA y HABER ABSUELTO a los demandados en cuanto a:Todas las pretensiones de la demanda; a costas y en cuanto a la exoneración al ISS.

Estos errores fueron inducidos por la, falta de apreciación de unas pruebas por parte del tribunal como a continuación se precisa. Las pruebas no apreciadas fueron los documentos que obran en los folios 91 a 107 y 301 a 368, a saber:Comprobantes de pagos que ha hecho el ISS de las mesadas pensionales al recurrente por los años 1.995, junio en adelante, 1.996, 1.997 (folios 91 a 107 del expediente) y los comprobantes de nóminas aportadas por el Ministerio de Agricultura, elaboradas por el IDEMA, correspondientes a los meses de diciembre de 1.993, todos los meses de 1.994 hasta marzo de 2.000, visibles a folios 301 a 369).

DEMOSTRACIÓN DEL CARGO En cuanto al primer error antes señalado, cabe decir que el Tribunal que produjo la sentencia objeto de censura, a juicio del recurrente, llegó a la convicción de que el señor RODRÍGUEZ VELANDIA no estuvo afiliado a la Seguridad Social en salud y por tanto no cumplió el deber legal de pagar los aportes pertinentes. Si se observan los documentos visibles a los folios 91 a 107 y 301 a 368, se podrá concluir que sí lo estuvo y sí pagó los aportes.

En efecto, en cada uno de los comprobantes de pago de las mesadas pensionales que le fueron entregados por el ISS y que obran en el expediente y en cada uno de los documentos que fueron aportados al proceso por el Ministerio de Agricultura y que corresponden a las nóminas del IDEMA, se observa que la respectiva entidad, siempre produjo descuentos con destino a los aportes para salud a la EPS a la cual estuvo afiliado el hoy pensionado, que lo fue el ISS.

Los comprobantes de folios 91 a 107 fueron expedidos por el ISS. Con respecto a los descuentos que produjo el Idema, éstos, aparecen en los folios 301 a 368. La creencia errada del Tribunal de una presunta sustracción del pensionado de pagar los aportes para la salud le llevó a estimar que el reajuste ordenado por la ley 100 en el artículo 143 no aplicaba para él, dado que según la interpretación que hace el Tribuna de este artículo, el incremento ordenado es una forma de compensar el mayor valor que ha debido asumir el pensionado recurrente.

Si a juicio del Tribunal, el pensionado no pagó el mayor valor, lo lógico, entonces sería que no disfrutara del aumento, pero tal cosa no ocurrió y en cambio sí lo contrario. El pensionado estuvo afiliado a la seguridad social en salud y realizó aportes. Si el Tribunal hubiera apreciado los documentos referidos antes, hubiese concluido que el demandante sí tenía derecho al reajuste, incremento que han debido pagar los dos demandados, inclusive el ISS porque él, como se observa en los comprobantes de pago, produjo el descuento del 12%, lo cual significa, siguiendo la lógica misma de la argumentación del Tribunal, que las mesadas pensionales por la negativa del reajuste, resultó finalmente afectada, decrementada y no se mantuvo igual.

Por lo que hace al segundo error anotado en este recurso, el Tribunal, a juicio del Censor, estimó que si el pensionado, hoy demandante, no hizo el pago al ISS de sus aportes en la cuantía señalada por la ley, a pesar de la obligación que el decreto reglamentarios 692 de 1.994, artículo 42 le imponía a la Entidad pagadora de la pensión de descontar y de entregar a la EPS el valor total del 12%, la consecuencia seria la de privarle del derecho al incremento.

En esto se equivocó el Tribunal no sólo por lo anotado en el error anterior, sino porque además, en el hipotético caso en que el pensionado no hubiese estado afiliado y no hubiese aportado o hubiese aportado una cotización inferior a la establecida por la ley (12%), la culpa no se radicaría, en él, sino en la propia entidad pagadora, lo cual de ninguna manera da derecho para negarle el reajuste de ley de su mesada, toda vez que por el no aporte o el aporte insuficiente, el servicio a la salud le hubiera sido negado al pensionado por un hecho no imputable a él, sino a la entidad pagadora.

Con relación al tercer error señalado, el Tribunal al exonerar al ISS de la responsabilidad con relación al reajuste de la pensión, pasó por alto el hecho de que esa entidad que ha sido pagadora desde el mes de mayo de 1.994 ha producido descuentos del 12% de cada mesada con destino a la seguridad social en salud, tal como se puede observar en los documentos de folios 91 a 107.

No vincular al ISS con relación al no pago de los reajustes, por el sólo hecho de decir que la relación pensional únicamente se trabó a partir de mayo de 1.994, implicaría ignorar que la pensión del demandante realmente resultó afectada en su cuantía mensual, burlando, así el efecto querido por la ley y que el propio Tribunal reconoce, a saber que se compensara la pensión por el aumento de la cotización. Como el ISS es el pagador de la pensión, la sentencia debe también recaer solidariamente en contra de él, con la advertencia de que dicha entidad puede repetir contra el IDEMA.

Todo lo anterior llevó al Tribunal a violar las disposiciones sustanciales mencionadas en este cargo, violación que además se produjo por no haber observado y en consecuencia violado las disposiciones procedimentales también mencionadas, que le imponían el deber de fundar su decisión en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (art. 174 del C.P.C.), de reconocer las pruebas obrantes al proceso que demuestran el supuesto de hecho de las normas que consagran los efectos jurídicos perseguidos por ellas (art. 177 C.P.C., para el caso los documentos de apreciar mencionados en el cargo), y de analizar y apreciar razonadamente dichas pruebas (artículos 60 del C.P. L. y 187 C.P.C.), violaciones de la ley que le llevaron a errar su decisión final que consistió en la absolución de los demandados.

De haber el Tribunal apreciado las pruebas documentales aquí señaladas, de haber reparado que el deber de pagar los aportes para salud, en el caso del pensionado demandante, si bien radicaba materialmente en éste, formalmente estaba a cargo de la entidad pagadora y que su incumplimiento no implicaba la negación del reajuste ordenado por la ley 100, ni siquiera en cuanto hace referencia al ISS, hubiera proferido sentencia condenatoria y no absolutoria como lo hizo.”(Folios 16 a 19 del cuaderno de la Corte).

V-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De entrada el cargo debe desecharse por la sencilla razón de que el fallo acusado tuvo su soporte en una argumentación de puro derecho en la que se desentrañó el verdadero alcance de la preceptiva aplicable, y si el recurrente no lo compartía debía inexorablemente enderezar su crítica a esa hermenéutica en un cargo por la vía directa, como si lo hizo en el ataque precedente, pero en forma fallida ya que como se anotó al resolverlo la exégesis del tribunal es la que se ajusta a la normativa.

Tan ello es así que en este cargo propuesto por la vía indirecta reincide el censor en cuestionamientos a la interpretación del fallador, en el señalamiento de quién tiene la culpa de lo ocurrido sin disentir de los asertos fácticos medulares del proveído y porqué desde el punto de vista jurídico el ISS debe ser condenado solidariamente, aspectos totalmente extraños a la vía de los hechos.

Si a pesar de tan protuberantes defectos técnicos pudiese la sala examinar las pruebas simplemente aludidas en la acusación, esto es la supuesta falta de apreciación de los comprobantes de pago de las mesadas pensiónales por parte del ISS y los comprobantes de nóminas aportadas por el ministerio de Agricultura y elaborados por el IDEMA, concluiría que dichos documentos si fueron apreciados.

En efecto al respecto se lee en el fallo recurrido: “El IDEMA inicialmente hizo el reajuste entendiendo la disposición como lo reclama el actor, pero posteriormente al comprender la equivocación decidió corregirla y compensar los pagados en exceso, lo que se deduce de acuerdo a lo expuesto en los recursos allegados que se surtieron ante esa entidad.

Es importante anotar que de las pruebas recaudadas y especialmente de las nóminas, a pesar de que se observa que aparecen desde diciembre de 1993, de todas maneras no se puede realizar una operación comparativa numéricamente entre lo que se pagaba con anterioridad y con posterioridad a la vigencia de la presente ley, lo que hace imposible saber si al cambiar el sistema se le desmejoró la pensión al recurrente.

En cuanto respecta al Seguro Social, es claro que ante esa entidad no estaba pensionado antes del 1º de enero de 1994, pues la institución solo empezó a compartir la pensión en mayo de 1994, No se da el supuesto de un posible reajuste.”(Folio 419 del expediente). Por lo tanto, no es cierto que el tribunal no hubiere apreciado dichos documentos.

Si lo hizo, lo único fue que a la luz del artículo 143 de la Ley 100 de 1.993, consideró que la entidad demandada había procedido adecuadamente, y en consecuencia no incurrió en los errores que se le endilgan. Por lo primeramente anotado, el cargo se desestima. “TERCER CARGO Con apoyo en la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del decreto 528 de 1.964, parcialmente modificado por el artículo 7 de la ley 16 de 1.969, acuso la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley por vía DIRECTA La violación directa de la ley se produjo por parte del Tribunal sobre los artículos siguientes:.-Artículo 73 del código contencioso administrativo, decreto ley 01 de 1.984..- Artículo 58 de la Constitución Política de Colombia.

La violación directa se produjo porque el Tribunal debiendo haber aplicado el artículo 73 del decreto ley 01 de 1.984 guardó silencio respecto de su existencia, ignorándolo como si no existiera, disposición ésta que le impedía al Gerente del IDEMA revocar la decisión que antes había tomado de reconocer y hacer efectivo el reajuste que la ley 100 había ordenado en su artículo 143.

Así el Tribunal violó la disposición Constitucional que protege los derechos adquiridos de manera legal. DEMOSTRACIÓN DEL CARGO El artículo 73 del decreto ley 01 de 1.984 dispone: " Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.

Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, o si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales." En el caso subjúdice ocurrió lo siguiente l.- El IDEMA, para dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 143 de la ley 100, produjo la incorporación en nómina del hoy, demandante, el reajuste allí ordenado y su pago lo hizo, tan sólo en el mes de junio de 1.995 y hasta el mes de junio de 1.996.

A partir de julio de 1.996 lo suprimió.(ver folios 301 a 368). 2.- Esta incorporación y pago puede considerarse como actos administrativos, porque contienen manifestaciones de voluntad que aunque no están formalmente escritas, brotaron de la ciencia y del querer libre y espontáneo de la administración con plenos efectos en derecho. 3.- Tales actos no fueron caprichosos, ni fueron el resultado de una manipulación engañosa o fraudulenta por parte del pensionado, hoy demandante, sino fueron el resultado de una intelección adecuada del precepto del artículo 143 hecha en aquella época por los funcionarios del IDEMA.y además, ajustada a derecho, a juicio del recurrente. 4.- Esos actos crearon en favor del pensionado una situación jurídica de carácter particular y concreta y constituyen el reconocimiento de un derecho de igual categoría, es decir, particular y concreto, consistente en ver reajustada las mesadas pensionales. 5.- El gerente del IDEMA mediante resolución 318 de 24 de julio de 1.996, ordenó de manera unilateral y contra derecho la modificación de la cuantía de la pensión que venía percibiendo el hoy recurrente y ordenó el reintegro de $2'243.493 que dijo haber pagado en exceso, el cual se haría efectivo mediante el sistema de descuento de sus mesadas pensionales a partir de la mesada subsiguiente.

(ver folio 31 y 32 del expediente) 6.- El pensionado recurrió en reposición en contra de la resolución anterior y señaló cómo en la orden del IDEMA se le afectaba el reajuste ordenado por el artículo 143 de la ley 100. (Ver folios 33 y 34). 7.- Por resolución 571 de 18 de noviembre de 1.996, el gerente del IDEMA desató el recurso de reposición antes mencionado en forma desfavorable al recurrente. 8.- El Juez de primera instancia consideró que el proceder en este aspecto del Gerente del Idema estaba ajustado a derecho.

Al efecto, dijo: "El hecho de que posteriormente se hubiese cancelado ese reajuste, tampoco lo obliga a permanecer en el error y tratándose de un pago ilegal, es obvio que se repita contra el demandante, por lo que habrá de reputarse que el reintegro a que está sometido actualmente, es absolutamente legal. "(ver folio 402 del expediente, 9 de la sentencia de primera instancia). 9.- El actor, en el recurso de apelación discutió esta apreciación del juez, la que considera arbitraria, no ajustada a derecho, por violar lo dispuesto por el artículo 73 del decreto ley 01 de 1.984, en concordancia con lo preceptuado por el artículo 69 de la misma ley. 10.- El Tribunal, en este aspecto, se limitó a hacer un recuento de lo ocurrido, así: "El IDEMA, inicialmente hizo el reajuste entendiendo la disposición como lo reclama el actor, pero posteriormente al comprender la equivocación decidió corregirla y compensar lo pagado en exceso, lo que se deduce de acuerdo a lo expuesto en los recursos allegados que se surtieron ante esa entidad." (ver folio 419 del expediente, 5 de la sentencia del Tribunal.

" 11.- Lo anterior muestra que el Tribunal para nada consideró el recurso de apelación sobre la existencia y aplicación que debería haber hecho el juez del precepto del artículo 73 del decreto ley 01 de 1.984, lo cual significa que lo ignoró, como si él no existiera y lo hizo o por olvido, o por ligereza, o por rebeldía en contra de lo allí establecido.

Presumimos que el Tribunal, como lo hizo el juez de primera instancia, olvidó que existía tal disposición. De esta manera se quebrantó de manera directa la citada disposición que debería haber tenido en cuenta, porque al darse todos los supuestos de hecho en ella consagrada, como en efecto se dieron en el subjúdice, se desataría la consecuencia jurídica allí prevista, de la imposibilidad jurídica (prohibición) de revocar de manera unilateral el acto de reconocimiento y pago que se venía haciendo al actor de los reajustes, sin el consentimiento expreso y escrito del actor, el cual no se dio.

Como estos actos no fueron el resultado de aplicar el silencia administrativo, ni fueron obtenidos o producidos por medios ilegales, no podía el Gerente del IDEMA revocarlos, sino que tendría que haber acudido ante la Justicia Contencioso Administrativa, si creía haber cometido error. El Tribunal no cayó en cuenta de lo anterior y ni siquiera se refirió, en la sentencia, al tema, a pesar de que en el recurso de apelación se discutió. El Tribunal ha debido examinar bien el dicho del juez de primera instancia quien advirtió que EL IDEMA, al advertir su error, era obvio que repitiera contra el demandante y ha debido observar que esta repetición implicaba no las vías de hecho que resolvió tomar el Gerente, sino la vía judicial.

Como el Tribunal, pasó esto por alto, se dan los supuestos de la violación directa de la ley. Ya la Honorable Corte Suprema de Justicia ha dicho que la ignorancia del juzgador sobre la existencia de la norma, o el olvido de ella, o la rebeldía contra sus disposiciones, dan lugar a este tipo de quebranto, violación directa, que para el caso no fue sólo de una disposición de orden legal, la señalada, sino la violación de uno de los preceptos constitucionales fundamentales del Estado Social de Derecho, el de la protección de los derechos adquiridos con arreglo a la ley, positivizado en el artículo 5 8 de la Constitución. Finalmente y para terminar este recurso, debe señalarse que el derecho conculcado resultó ser de carácter fundamental, el de la pensión que brota de una relación de trabajo y que por tratarse de un derecho fundamental, la Honorable Corte Suprema de Justicia deberá hacer efectivo la garantía constitucional de su especial protección.”(Folios 19 a 22 del cuaderno de la Corte).

VI-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Adolece este cargo de los defectos de técnica determinantes en el resultado del recurso de casación. El primero consistente en no mencionar en la proposición jurídica ninguna norma sustancial de carácter laboral que a juicio de la censura haya sido quebrantada por el juzgador, contrariando el deber que con arreglo a los artículos 90 del C.P.L y s.s, y 51 del Decreto 2651 de 1991 (convertido en norma permanente por la ley 446 de 1998)tiene quien formula un ataque en casación del trabajo, conforme a la jurisprudencia reiterada de esta sala, ya que se limita a invocar disposiciones que no son estirpe laboral.

El segundo, referente a la falta de señalamiento del concepto de violación de la Ley, vale decir, si lo fue por infracción directa, aplicación indebida o interpretación errónea. Mas entendiendo la sala que se quiere referir el ataque al primer modo de quebrantamiento normativo, conviene precisar que las relaciones de un trabajador oficial- como lo fue el actor en la etapa final de su vinculación con la administración, están regidas por un contrato celebrado entre quien presta el servicio y quien ejerce el poder subordinante, en este caso la empresa industrial y comercial del Estado demandada que actúa en principio conforme a las reglas de derecho privado y funge como patrono. De forma que actuaciones como cancelación de contrato de trabajo y reconocimiento de un derecho prestacional, de frecuente ocurrencia, en rigor no están regladas por las formalidades establecidas por el derecho administrativo para los empleados públicos, y por ende no son de aplicación en eventos como el que ocupa la atención de la sala los preceptos del código contencioso administrativo echados de menos por la censura, por que en estricto sentido no se esta en presencia de verdaderos actos administrativos, así se les de formalmente esa apariencia, sino para fines laborales de actos de un empleador en desarrollo de un contrato de trabajo de forma análoga a como lo haría un empresario particular, dado que si bien en algunos casos son distintos los derechos legales prestacionales de unos y otros servidores, el núcleo esencial de la relación es similar, como lo es también su nacimiento desenvolvimiento y fenecimiento, sin que exista razón de peso para otorgar a iguales situaciones objetivas un tratamiento publicista, con mayor razón en casos como el presente donde resulta manifiesta la oposición del proceder primigenio de la entidad accionada con las normas legales que debía atacar.

Una interpretación contraria, conduciría a partir de la presunción de legalidad del acto, lo que seria aún más gravoso desde el punto de vista probatorio para el trabajador oficial además que los jueces de la jurisdicción ordinaria no están instituidos para juzgar la legalidad de “actos administrativos”, ya que su misión apunta a determinar si frente a las normas sustanciales laborales o de seguridad social el demandante tiene o no derecho a lo pedido, lo que se descarta en el caso bajo estudio por las consideraciones emitidas al resolver el cargo primero. Por lo primeramente dicho el cargo se desestima.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 25 de octubre de 2.001 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el juicio seguido por ENRIQUE RODRÍGUEZ VELANDIA contra LA NACIÓN, MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLO RURAL, INSTITUTO DE MERCADO AGROPECUARIO “IDEMA” YA LIQUIDADO y el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES ISS.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal. José Roberto Herrera Vergara Francisco Escobar Henríquez Carlos Isaac Nader Luis Gonzalo Toro Correa Germán G. Valdés Sánchez S Isaura Vargas Díaz Fernando Vásquez Botero Jesús Antonio Pastás Perugache Secretario