SALA DE CASACION LABORAL 16 Expediente 18546 SALA DE CASACION LABORAL CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Magistrada Ponente: ISAURA VARGAS DIAZ Radicación No. 18546 Acta No. 52 Bogotá, D.C., dieciocho (18) noviembre de dos mil dos (2002) Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, contra la sentencia dictada el 30 de octubre de 2001, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro el proceso instaurado contra el recurrente por GILMA HERNÁNDEZ MOSQUERA Y MARIA DEL CARMEN GARCIA DE ALVARADO.

I.

ANTECEDENTES Para los propósitos del fallo basta decir, que con la sentencia acusada en casación, el Tribunal al desatar el recurso de alzada interpuesto por la apoderada de GILMA HERNÁNDEZ MOSQUERA, revocó la decisión del Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, del 11 de agosto de 2000, que absolvió al FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, “de todas y cada una de las pretensiones incoadas por las demandantes” (folio 730); y en su lugar, lo condenó “a reconocer y pagar a la señora GILMA HERNÁNDEZ la sustitución pensional, a partir del 14 de enero de 1980, en cuantía inicial de $11.143,52 mensuales y por los años subsiguientes con los correspondientes reajustes de ley, sin que su valor pueda ser inferior al salario mínimo legal” (folio 784); declaró probada parcialmente la excepción de prescripción “sobre las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 3 de enero de 1995”; y le impuso costas en las dos instancias a la parte demandada, dentro del proceso que GILMA HERNÁNDEZ MOSQUERA en su calidad de compañera supérstite, interpuso contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA, para que se le condenara “al reconocimiento y pago de la Sustitución Pensional Vitalicia” (folio 13), por los derechos causados por JAIME OSPINA, “con efectividad a partir de la fecha de su fallecimiento” (ibídem).

Como fundamento de sus pretensiones adujo haber convivido con JAIME OSPINA por más de 10 años hasta el momento de su muerte, quien estuvo vinculado a la demandada; y que al momento de su deceso ya tenía cumplido el requisito del tiempo de servicio para optar por la pensión de jubilación, aun cuando no cumplía con la edad requerida; que siempre dependió económicamente de él y que hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha contraído matrimonio ni ha hecho vida marital con hombre alguno. Adujo que la Ley 33 de 1973 y la 12 de 1975, sostienen que el derecho a la sustitución pensional también procede respecto de la compañera supérstite “del extrabajador que falleció con vocación pensional” (folio 12).

El Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia al responder, se opuso a las pretensiones de la demanda “por carecer ellas de fundamentos tanto fácticos como jurídicos y ser totalmente improcedentes” (folio 29), toda vez que al momento de su fallecimiento, JAIME OSPINA, no tenía causado su derecho pensional y por lo mismo no puede ser sustituido en él por GILMA HERNÁNDEZ MOSQUERA; negó los hechos “en los cuales pretende la demandante apoyar sus pretensiones por carecer de fundamentos tanto de hecho como de derecho” (folio 30); y propuso las excepciones “de prescripción, buena fe e inexistencia de las obligaciones reclamadas y cualesquier otra que pueda ser declarada oficiosamente” (ibídem).

En la primera audiencia de trámite planteó la excepción de falta de título y de causa, que hizo consistir en que para la fecha de fallecimiento del causante, “no existían las normas invocadas como fundamento jurídico de las pretensiones del libelo de demanda” (folio 33), que por el carácter de irretroactivo de las normas laborales, “no se pueden aplicar a situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su vigencia” (ibídem).

II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Respecto del derecho a la sustitución pensional, el Tribunal apoyado en la sentencia de esta Sala de Casación del 2 de noviembre de 1981 sostuvo: “que si un trabajador fallece sin cumplir la edad exigida por la ley para acceder a la pensión de jubilación, pero sí ha cumplido el tiempo de servicios establecidos, quien acredite la calidad de sustituto, tiene derecho a reclamar la prestación” (folio 781).

Con base en la convención colectiva de 1978, estableció que el tiempo de servicio requerido para la pensión de jubilación del trabajador ferroviario, era de 15 años continuos o discontinuos a los Ferrocarriles Nacionales de Colombia. Por tal razón consideró el ad quem, que habiendo laborado Jaime Ospina para los Ferrocarriles Nacionales de Colombia “por espacio de 19 años, 9 meses y 14 días” (folio 782); aun cuando su fallecimiento ocurrió “antes de cumplir la edad de pensión” ( ) “puede sustituir el derecho a quien demuestre que ha cumplido con los requisitos establecidos en la ley” (ibídem).

Encontrando demostrado con los testimonios de Gilma Hernández Mosquera, Expedito Torres Useche y Edilberto Caro Hernández, que la demandante “fue la compañera permanente del causante hasta el momento de su muerte” (ibídem), consideró que sí le asistía el derecho a sustituirlo pensionalmente. En relación con la excepción de prescripción sostuvo “que los derechos causados con anterioridad al 3 de enero de 1995 se encuentran prescritos” (folio 783), por cuanto la demandante presentó reclamo a la accionada el 3 de diciembre de 1993, quedando agotada la vía gubernativa un mes después. III.

EL RECURSO DE CASACION Conforme lo declara al fijar el alcance de la impugnación en la demanda con la que sustenta el recurso (folios 14 a 20, c. 2), que fue replicada (folios 22 a 29, c. 2), el recurrente le pide a la Corte que case la sentencia impugnada y en instancia, confirme la del Juzgado. Por tal razón le formula un cargo, en el que la acusa de “aplicación indebida de la ley en los artículos 1º, 2º, 4º, 13, 14, 16 y 18 del C.S. del T.; 46, 47, 48, 73 y 74 de la ley 100 de 1993; 1º de la ley 33 de 1973; 1º del Decreto 690 de 1974; 1º de la ley 12 de 1975, 1º y 8º de la ley 4ª de 1976; 12º de la ley 171 de 1961; 27, 34, 36 y 39 del decreto 3135 de 1968; 19 y 20 del decreto 434 de 1971; 1º de la ley 44 de 1977; 1º y 2º de la ley 44 de 1980, 1º y 3º de la ley 113 de 1985, artículo 1º de la ley 1ª de 1932, 1º del decreto 1471 de 1932, artículo 1º de la ley 53 de 1945 y el artículo 11º de la convención colectiva de trabajo suscrita por las partes vigente para el año 1978” (folio 25, c. 2).

En su discurso argumentativo aduce, que con la demanda se pretende el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación a que se hacía acreedor Jaime Ospina y la sustitución de la misma a GILMA HERNÁNDEZ MOSQUERA, con fundamento en las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975. Y acepta como supuestos fácticos, que Jaime Ospina falleció el 14 de enero de 1980, estando al servicio de los Ferrocarriles Nacionales; que para la época no había cumplido la edad requerida para el derecho a la pensión de jubilación; que llevaba más de quince años y menos de 20 de servicios a la empresa; que GILMA HERNADEZ MOSQUERA fue la compañera permanente del causante.

Plantea el recurrente que según el artículo 1º de la Ley 53 de 1945, consagratorio del derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores ferroviarios, se requiere para su reconocimiento, “haber llegado a la edad de cincuenta años y tener cumplidos veinte años de servicio bien sean continuos o discontinuos” (folio 26, c. 2); que fuera de la anterior situación, existen casos de reconocimiento pensional de origen convencional o de carácter legal, para cuando el trabajador es retirado de la empresa con 10 años de servicios “sin cumplir con el requisito de la edad” (ibídem); cuando se llega a los 60 años de edad con más de quince años de servicios; o cuando cumplida la edad superior a la exigida no se completó el tiempo de servicio; situaciones que presentan diferentes casos de pensiones reguladas por diversas normas y por consiguiente el derecho a la sustitución pensional de acuerdo con su procedencia. Sostiene que el artículo 36 del Decreto 3135 de 1968 dispuso que al fallecimiento del empleado oficial con derecho a pensión, habían unos beneficiarios que podían sucederlo en su derecho pensional en relación con la pensión de jubilación. Afirma que en la sentencia impugnada se manifiesta que la demandante pretende la sustitución de la pensión de jubilación de Jaime Ospina con fundamento en la convención colectiva de Trabajo, cuando la pretensión pensional se fundó en las Leyes 33 de 1973 y 12 de 1975.

De acuerdo con su planteamiento sobre el artículo 11 de la convención colectiva de 1978 en cuanto a la pensión especial de vejez, que independientemente del cargo que hubiera podido desempeñar el causante, “era preciso que hubiera cumplido veinte años de servicio a la empresa, para tener derecho al reconocimiento de la Pensión Especial de Jubilación” (folio 27, c. 2); por tal razón considera, que no resulta aplicable al caso el artículo 1º de la ley 12 de 1975, por cuanto dicha disposición se refiere a la sustitución de la pensión de jubilación, “a la cual no tenía derecho el causante al momento de su fallecimiento, en razón de no haber acreditado al servicio de la empresa la totalidad de 20 años de servicio” (folio 28), bien sea en atención a la norma general o a la convencional.

Considera que el Tribunal violó las normas sustantivas que consagran el derecho a la sustitución de la pensión de jubilación al reconocer el de la pensión especial de vejez, además por cuanto no se daban los presupuestos y requisitos para el reconocimiento de la pensión conforme al artículo 11 de la convención colectiva de trabajo. Razones todas éstas que lo llevan a solicitar la casación del fallo impugnado.

La oposición confuta el cargo aduciendo como razones de técnica: a). Haber incluido dentro de la proposición jurídica el artículo 11 de la convención colectiva de trabajo, no obstante haberse orientado el cargo por la vía directa, y cuando dichas disposiciones, “por no ser preceptos sustantivos del orden nacional no es dable acusarlos como violentados directamente por el sentenciador sino que por tener efectos interpartes y carácter de prueba en casación solo pueden ser examinados como medios probatorios” (folio 35, c. 2).- b).

Haber omitido en la proposición jurídica, la citación de los artículos 467, 468 y 491 del Código Sustantivo del Trabajo; 37 y 38 del Decreto 2351 de 1965, siendo éstas las normas sustantivas relacionadas con la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo; c). El enlistamiento en el cargo de normas que no pudieron ser aplicadas por el Tribunal, puesto que para el 14 de enero de 1980, fecha en que ocurrió el deceso de Jaime Ospina, dichas disposiciones no se encontraban en vigor; d).

La cuestión fáctica probada de que “el señor JAIME OSPINA (q.e.p.d) configuró el tiempo de servicio necesario para acceder a la pensión de jubilación extralegal (art. 11 de la CCT de 1978)” (folio 35, c. 2), no puede ser controvertida por la vía directa seleccionada por el recurrente; y d). No observa el censor la obligación de argumentar razonadamente en qué consistió la aplicación indebida de las normas, cual era su aplicación correcta, extendiendo el cargo “innecesariamente en consideraciones como si de un alegato de instancia se tratara” (folio 36, c. 2), además de que no ataca la conclusión del Tribunal en cuanto a que “JAIME OSPINA falleció con derecho a la pensión de vejez convencional prevista en el art. 11 del CCT DE 1978” (ibídem), dejando incólume los basamentos de la sentencia impugnada, “resultando no viable su infirmación o quiebre pretendida” (ibídem).

En cuanto al orden sustancial sostiene que contrario a lo planteado por el recurrente, la Ley 33 de 1973, no fue aplicada por el ad quem como tampoco resulta la disposición que regula el caso, por cuanto el derecho a la sustitución en ella consagrado lo es en favor de la cónyuge supérstite del trabajador fallecido pensionado o con vocación pensional “por haber reunido la antigüedad requerida en la ley y la edad prevista en la misma” (folio 36, c. 2); y considera que el ad-quem le dio una verdadera inteligencia al artículo 1º de la Ley 12 de 1975, “al fulminar que esta normatividad retoma el derecho del extrabajador que murió con la antigüedad necesaria para acceder a la pensión de jubilación” (folio 37, c. 2), legal o extralegal, “pero sin la edad requerida a tal fin” (ibídem).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Cabe anotar, como resulta del resumen de la sentencia impugnada, que fueron fácticos y jurídicos los principales argumentos de la decisión del Tribunal; de carácter fáctico, lo relacionado con el derecho pensional del causante, el cual extrajo del artículo 11 de la convención colectiva de trabajo de 1978, cuyo requisito del tiempo de servicio encontró ajustado al exigido por la cláusula convencional; y de carácter netamente jurídico, el reconocimiento del derecho de la demandante a sustituir pensionalmente al causante, que según la aserción del Tribunal, correspondía “a quien demuestre que ha cumplido con los requisitos establecidos en la ley” (folio 781); recayendo tal derecho en GILMA HERNANDEZ, quien de acuerdo con la prueba testimonial fue la compañera permanente del causante, ajustándose dicho derecho pensional a lo establecido por la ley 12 de 1975, vigente para la fecha de fallecimiento del causante; decisión que además apoyó en la sentencia de esta Sala de Casación, del 2 de noviembre de 1981, Rad. 7626, cuyos apartes transcribió como fundamento de su argumentación. Sin embargo, del escrito sustentatorio del recurso extraordinario, se observa que el recurrente se limita a enjuiciar la sentencia mezclando en su argumentación aspectos fácticos y jurídicos; haciendo de su escrito algo nada más que un alegato de instancia, sin observar las normas que gobiernan el recurso, como se establece a continuación. Pero se observa que el recurrente al sostener en relación con el derecho pensional del causante, discrepa del tribunal, al asentar que “Sabido es que la pensión de jubilación es aquella prestación a la cual tiene derecho el trabajador una vez ha cumplido veinte años de servicio a la empresa y ha llegado a la edad de 50 años, como lo dispuso el artículo 1º de la ley 53 de 1945, ( ) situación para la que la legislación tiene previsto el reconocimiento y pago” (folios 26 - 27, c. 3); lo cual significa que parte del supuesto de una pensión legal, cuando el juez de segundo grado lo hizo de una de carácter extralegal con base en la convención colectiva de 1978, entonces, yerra en su ataque al denunciar la aplicación indebida por la vía directa del conjunto normativo reseñado y hacer planteamientos de orden jurídico, presentando igualmente dentro del mismo cargo inconformidad de orden fáctico y probatorio respecto de lo establecido por el ad quem, lo que demuestra su desconocimiento por cuanto como se dijo, en la vía directa, el error de juicio, de puro derecho, se produce con independencia de la valoración de las pruebas y debe ser demostrable con el solo examen de la sentencia impugnada; porque de ser necesario acudir a hechos y pruebas distintos a la decisión acusada, se estará frente a un motivo diferente de casación. La circunstancia de haber extraído el fallador de alzada el derecho pensional del causante, del artículo 11 de la convención colectiva de trabajo de 1978, del que dedujo que con menos de 20 años de servicio se cumplía con el requisito del tiempo de servicio allí exigido, es asunto netamente fáctico, que no es dable dilucidar a través de la vía directa seleccionada por el censor para plantear la acusación. En este caso en que la acusación no lo fue por errores de hecho en la sentencia, el recurrente debió presentar su desarrollo lógico jurídico al que está obligado de acuerdo con los artículos 87 y 90 del Código Procesal del Trabajo, que se muestra ausente en su planteamiento, por cuanto por el concepto de aplicación indebida intenta demostrarle a la Corte el error de hermenéutica en que se incurrió con la sentencia, cuando el Tribunal para definir la sustitución pensional se fundó en el entendimiento que le diera al artículo 1º de la Ley 12 de 1975, y en la sentencia de casación también citada en su apoyo; de las que concluyó “que si un trabajador fallece sin cumplir la edad exigida por la ley para acceder a la pensión de jubilación, pero si ha cumplido el tiempo de servicio establecido, quien acredite la calidad de sustituto, tiene derecho a reclamar la prestación” (folio 781); es decir que si en algún error pudo haber incurrido el Tribunal, lo sería por interpretación errónea de la disposición, que tiene lugar cuando el juzgador reconoce la norma que debe aplicar pero yerra en su verdadero sentido, asignándole un contenido diverso; y en cambio en la aplicación indebida, se parte del supuesto de que si bien se le otorga recto entendimiento, la norma se aplica pero a un caso no regulado por ella o siendo el precepto indicado se le hace producir efectos distintos de los en ella contemplados, que no viene a ser el caso.

Lo anterior es suficiente para la desestimación del cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de octubre de 2001 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso instaurado por GILMA HERNÁNDEZ MOSQUERA y OTRA contra el FONDO DE PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ CARLOS ISAAC NADER EDUARDO ADOLFO LOPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO II. JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE III.

Secretario