CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 18.530 NOÉ CASTRO CRIOLLO F Casación 18.530 NOÉ CASTRO CRIOLLO F Proceso No 18530 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 17 Bogotá D.C., marzo dieciséis (16) de dos mil cinco (2005). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de NOÉ CASTRO CRIOLLO, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 3º Penal del Circuito de Neiva y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El mencionado, en su condición de Director del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes del Huila, contrató entre enero y julio de 1998 a Noelia Robayo Lozano, esposa de su hermano Gilberto Castro Criollo, para la recuperación y organización de comparendos y del pago de impuestos y derechos de los vehículos radicados en ese Instituto.
Las distintas órdenes de trabajo que produjo sumaron $1.750.000.oo.
2. NOÉ CASTRO CRIOLLO y NOELIA ROBAYO LOZANO fueron vinculados al proceso a través de indagatoria y la Fiscalía les resolvió la situación jurídica con detención preventiva el 13 de marzo de 2000. La segunda se sometió a sentencia anticipada y aceptó el cargo de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades (art. 144 del C.P. de 1980) en diligencia del 11 de mayo siguiente, y por igual conducta punible se acusó al primero el 28 de junio de la misma anualidad. 3.
Tramitado el juicio, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2000 el Juzgado 3º Penal del Circuito de Neiva lo condenó a 50 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por idéntico lapso y multa de $4.076.520.oo. Y, 4. La defensa apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Neiva lo confirmó en su integridad, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de febrero de 2001.
LA DEMANDA: Cargo único. 1. Señaló el casacionista, con apoyo en la segunda parte del numeral 1º del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que el Tribunal, como consecuencia de error de derecho por falso juicio de convicción, aplicó indebidamente los artículos 1º, 2º, 3º. 23 y 144 del Código Penal de 1980 (modificado por el 57 de la ley 80 de 1993), y 247 y 253 del Código de Procedimiento Penal; correlativamente dejó de aplicar los artículos 101 al 107 del decreto 1260 de 1970. 2.
La defensa sostuvo en la sustentación de la apelación que no podía imputársele a su representado el cargo por el cual se le condenó porque no se allegó a la actuación la copia del acta del registro civil de matrimonio para probar la relación de afinidad entre los contratantes, que es la única admitida por la ley para acreditar el estado civil de las personas.
Respondió el Tribunal que en materia penal opera el principio de libertad probatoria y que el vínculo entre NOELIA ROBAYO y Gilberto Castro Criollo, hermano del acusado, se probó con el acta eclesiástica del matrimonio y con la indagatoria de la mujer. Y la circunstancia de que la unión no se hubiera registrado en los términos del decreto 1260 de 1970 no significa que el matrimonio no se haya celebrado. 3.
El juzgador se equivocó al declarar probado el parentesco con un medio de prueba distinto al exigido por la ley, es el criterio que reivindica el censor. El principio de la libertad probatoria que rige en el proceso penal no tiene aplicación cuando la ley exige prueba especial para la demostración de cierto hecho, que es lo que sucede con el parentesco, comprobable únicamente con la copia del acta de registro del estado civil.
Es el aspecto que se desconoció en la sentencia impugnada, en la cual no se tuvo en cuenta que el principio probatorio posee unos límites y salvedades. 4. Las pruebas penales, de cara a las categorías de plena prueba y de certeza, no son un espacio libre “en cuanto a exigencias, proposición, decretación, práctica, aceptación, validez y eficacia de las mismas”.
Todo lo contrario: están expresamente reguladas por unos principios y éstos se constituyen en las pautas o referentes para determinar la validez y eficacia de las incorporadas al proceso. Al tiempo, esos principios rectores de la prueba –que son parte del debido proceso probatorio— se tornan en exigencias insuperables y lo que se proyecta por fuera de ellos es irregular.
El de libertad probatoria, definido por la ley en el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal de 1991, en general significa que se pueden demostrar con cualquier medio de prueba (no fuente de prueba) los elementos constitutivos del hecho punible, de la responsabilidad del sindicado y la naturaleza y cuantía de los perjuicios, a menos que la ley exija prueba especial, salvedad ésta que se omitió en el caso sometido a consideración de la Corte, “al darse por probado y demostrado el parentesco de segundo grado de afinidad entre NOÉ CASTRO CRIOLLO y NOELIA ROBAYO LOZADO, olvidando, que dicho grado de parentesco de afinidad, no puede establecerse, con prueba supletoria por vía de la fuente del estado civil, sino por vía de una exigencia de prueba especial, como indiscutiblemente lo es: la copia del acto o folio del respectivo registro civil, mas no los actos o hechos que lo determinen; exigencia esta de prueba especial dada por el imperativo legal del decreto 1260 de 1970, en sus artículos 101 a 106, y exigencia de prueba especial, reconocida también jurisprudencialmente por la Sala de Casación Civil de la Honorable Corte Suprema de Justicia; lo que en últimas, significa que en tratándose del medio de prueba del estado civil de las personas y por ende del parentesco y para el caso que nos ocupa del parentesco de segundo grado de afinidad, no opera la libertad probatoria, sino como excepción en los términos del citado artículo 253 del C. de P.P., se exige prueba especial”.
El Tribunal, entonces, incurrió en error de derecho por falso juicio de convicción al dar por probado el parentesco de afinidad desconociendo que la ley civil, expresamente, señala prueba especial “para establecer y dar por demostrado los efectos derivados del estado civil”. Y fue trascendente la equivocación pues de no haber ocurrido la sentencia habría sido absolutoria por atipicidad de la conducta. 5.
Se refiere el censor, por último, a las nociones de fuentes y medios de prueba según distintos doctrinantes y al final define la primera como “la realidad objetiva en la que se involucran fenómenos causales naturales y sociales, y en la que se implica la actividad práctico – social del hombre en sus relaciones con la naturaleza y la sociedad”.
Y la segunda como “los instrumentos mediante los cuales en actividad práctico – jurídica, se incorporan al proceso aspectos de la realidad objetiva acaecida que interesa reconstruir”. Las fuentes, puede decirse, viven en la realidad objetiva y los medios existen en la realidad probatoria. Y unas y otras coexisten. 5.1. El estado civil de las personas, según un tratadista nacional, tiene como fuente un hecho jurídico, como la muerte o un negocio jurídico, o el matrimonio o el reconocimiento del hijo natural o la ley, como acontece con el estado de hijo legítimo.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte el estado civil se demuestra con las actas del respectivo libro de registro del estado civil y no con el acto que declara o crea el estado respectivo (providencia o hechos que lo determinen). Se recuerda, además, que uno de los efectos del estado civil es que da origen al parentesco. 6.
El decreto 1260 de 1970, en fin, estableció imperativamente que los hechos o actos relacionados con el estado civil de las personas ocurridos con posterioridad a la vigencia de la ley 92 de 1938 deben probarse con la copia de la partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. Y como en el presente caso en la copia del registro civil de nacimiento de NOELIA ROBAYO LOZANO, expedida el 3 de marzo de 2000 por el Registrador del Estado Civil de Palermo (Huila), no aparece constancia de su matrimonio con Gilberto Castro Criollo y como igual sucede con el registro civil que de éste se aportó a la actuación, es evidente que no se probó el parentesco de afinidad de la primera con el procesado para la fecha en que se otorgaron las órdenes de trabajo cuestionadas.
La solicitud del defensor es, pues, que se case el fallo y se absuelva a su representado. CONCEPTO DEL PROCURADOR 4º DELEGADO: 1. Ciertamente, como lo advierte el censor, el principio de libertad probatoria contenido en el artículo 253 del Código de Procedimiento Penal de 1991 y reiterado en el 237 de la ley 600 de 2000, no es absoluto. No le asiste la razón, sin embargo, en la afirmación consistente en que el parentesco, elemento normativo estructural de la conducta punible atribuida al procesado, sea imperioso acreditarlo con un específico medio probatorio.
Se equivoca el abogado equiparar la prueba del estado civil de una persona con la demostración del parentesco que tiene con otra, “y en establecer una relación de dependencia necesaria para efectos probatorio procesales de éste último aspecto frente al primero, porque si bien es cierto el estado civil de una persona se establece como consecuencia de ciertos hechos, actos y providencias que, eventualmente, a la vez también pueden determinar las formas de parentesco, no lo es menos que ambos aspectos son sustancialmente diferentes, y la prueba de éste no exige formalidad documental alguna como equivocadamente lo sostiene el libelista con base en una errada interpretación de los preceptos que cita del decreto 1260 de 1970”. 2.
Conforme a los artículos 1º y 2 de esa normatividad, en efecto, el estado civil deriva de los hechos, actos y providencias que lo determinan; es la situación de una persona en la familia y la sociedad, en virtud de la cual tiene capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer determinadas obligaciones. El parentesco, en cambio, es la relación de familiaridad entre dos personas, que puede ser de consanguinidad, de afinidad y civil.
El matrimonio, según el artículo 5º ibídem, se encuentra dentro de los actos que determinan el estado civil y está sujeto, por lo tanto, a registro o inscripción en la oficina competente. Origina, de una parte, el estado civil de casado, y, de otra, el parentesco de cada cónyuge en relación con los consanguíneos del otro. Así las cosas, el planteamiento del recurrente relativo a que al no aportarse el registro civil del matrimonio entre la contratista y el hermano del contratante quedó sin demostración el parentesco de afinidad entre ellos, es una deducción incorrecta porque el último no lo determina el estado civil sino el matrimonio, que es un acto común a las dos situaciones.
De conformidad con las normas del decreto 1260 de 1970 mencionadas por el demandante, en conclusión, el registro civil del matrimonio constituye prueba solemne del estado civil de casado pero no es necesario para demostrar el parentesco, que se prueba con el hecho del matrimonio que lo genera y no con el estado civil. 3. En el presente caso los juzgadores encontraron probado el matrimonio entre el hermano del acusado y NOELIA ROBAYO con la indagatoria de ésta y con el acta expedida por la Parroquia en la cual se casaron por el rito católico.
Y establecido ese vínculo quedó comprobado el parentesco de segundo grado de afinidad entre los contratantes debido a que nació ipso jure por el acto del matrimonio –como igual pasa con la unión marital de hecho—, en concordancia con las estipulaciones previstas en los artículos 47, 48 y 49 del Código Civil. No incurrió el juzgador, entonces, en el error de derecho denunciado y no hay lugar, por ende, a casar la sentencia materia de la impugnación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1.
La conducta punible de violación del régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades por la cual resultó condenado el procesado NOÉ CASTRO CRIOLLO se encuentra descrita en el artículo 144 del Código Penal de 1980 (modificado por el 57 de la ley 80 de 1993 y el 18 de la ley 190 de 1995), en los siguientes términos, que son los mismos que reprodujo el artículo 408 del Código Penal de 2000, con la diferencia de que éste fue más severo al establecer las penas de multa y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas: “El servidor público que en ejercicio de sus funciones intervenga en la tramitación, aprobación o celebración de un contrato con violación del régimen legal de inhabilidades o incompatibilidades, incurrirá en prisión de 4 a 12 años y en multa de 20 a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas de 2 a 7 años ”.
El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o ley 80 de 1993 relacionó en el artículo 8º las inhabilidades e incompatibilidades para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, estableciendo en el numeral 2º, literal b), que no podrán hacerlo: “Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante”.
Es la prohibición que transgredió CASTRO CRIOLLO al contratar a su cuñada en su condición de Director del Instituto Departamental de Tránsito y Transportes del Huila, según se puntualizó en la resolución acusatoria. En la sentencia de primer grado, sin embargo, el Juzgado Penal del Circuito integró equivocadamente el tipo penal imputado con el numeral 1º, literal g), del artículo anotado, el cual establece una inhabilidad para “Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso”.
Aunque el Tribunal no se refirió al punto, se trató de un error sin consecuencias porque de acuerdo con el contenido de las sentencias es inequívoco que la conducta que se le atribuyó al procesado fue contratar a la esposa de su hermano para ciertas labores de organización de la entidad pública a su cargo, situación prevista como inhabilidad en la disposición de la Ley de Contratación que se indicó en la acusación y no en la mencionada por el a quo, cuyo propósito –el de ésta última— es el de evitar que la Administración Pública sea engañada con propuestas para la misma licitación o concurso provenientes de personas entre las cuales exista alguno de los vínculos allí especificados y que con esa práctica aseguran su adjudicación. 2.
El juzgador consideró demostrado el parentesco de afinidad entre NOÉ CASTRO CRIOLLO y NOELIA ROBAYO LOZANO con el acta de matrimonio católico entre ésta y Gilberto Castro Criollo, hermano del primero, y con la indagatoria de la mujer. Y aunque admitió que esa unión religiosa no se inscribió en el registro civil –en los términos del decreto 1260 de 1970— lo cierto es que tuvo ocurrencia y que su acreditación en materia penal no se encuentra sometida a tarifa legal sino al principio de libertad probatoria.
Para la defensa, por el contrario, el enlace sólo era susceptible de probarse con el registro civil de matrimonio y como no se aportó y se trataba de la prueba exigida por la ley, erró el Tribunal al dar por acreditado el estado civil de casados de NOELIA ROBAYO y Gilberto Castro con unos medios demostrativos que no corresponden a la prueba especial que establece la ley para su comprobación. 3.
No le asiste la razón al recurrente. Nadie ha puesto en duda que los mencionados contrajeron matrimonio el 13 de diciembre de 1997 en la Parroquia San Antonio María Claret de la Diócesis de Neiva y la circunstancia de que no se haya cumplido con la solemnidad de registrarlo ante la autoridad administrativa competente (lo cual incide en los efectos civiles de ese vínculo pues es el acta de registro civil la prueba solemne prevista en la ley para que los surta), no puede conducir a negar la existencia de la unión y mucho menos el parentesco de afinidad que surge entre cada cónyuge con los consanguíneos del otro por el solo hecho del casamiento o, inclusive, de la convivencia de hecho.
Aunque la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el artículo 48 del Código Civil, en el cual se contemplaba la afinidad ilegítima originada en uniones de hecho, por contraposición a la afinidad legítima derivada del matrimonio (no de su registro) definida en el artículo 47 ibídem, lo hizo por encontrar discriminatorio ese tratamiento frente a una de las formas de fundar una familia conforme al artículo 42 de la Constitución Política y en manera alguna porque en casos así no quedara establecido parentesco de afinidad entre cada miembro de la pareja con los consanguíneos legítimos o extramatrimoniales del otro.
De hecho, en la parte resolutiva del pronunciamiento realizó la siguiente aclaración: “Expresamente se advierte que la declaración de inexequibilidad de los artículos 39 y 48 (del Código Civil) no implica la desaparición de la afinidad extramatrimonial, es decir, la originada en la unión permanente a que se refieren los artículos 126 y 179 de la Constitución, entre otros.
Para todos los efectos legales, la afinidad extramatrimonial sigue existiendo”. Así, pues, si el parentesco de afinidad surge por el simple hecho de la unión permanente, es absurdo plantear que cuando el vínculo se ha producido en virtud del matrimonio católico la existencia procesal de aquél esté supeditada al aporte del registro civil de ese acto fuente del estado civil.
El parentesco de afinidad, en otras palabras, se produce por el hecho de la unión, natural o jurídica, y si para la producción de efectos civiles se requiere de la formalidad del registro del acto, del hecho o de la providencia que es fuente del estado civil, constituyéndose el acta de registro en la prueba solemne de éste, no pasa igual en materia penal donde en virtud del principio de libertad probatoria cabe demostrar el vínculo de hecho o el matrimonio del cual se deriva el parentesco a través de cualquiera de los medios de convicción autorizados por la ley.
En el presente caso se demostró que el hermano del procesado y NOELIA ROBAYO se casaron y como de ese hecho se originó el parentesco de afinidad de cada uno de los contrayentes con los consanguíneos del otro, y como esa situación fue previa a la suscripción de los contratos de trabajo a que se refiere la actuación, es evidente que el funcionario acusado violó el régimen legal de inhabilidades e incompatibilidades al contratar con una persona respecto de la cual se encontraba en segundo grado de afinidad.
Es claro, por lo tanto, que la irregularidad denunciada no tuvo ocurrencia y, por ende, de acuerdo con el concepto del Delegado, no se casará el fallo impugnado. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
NO CASAR la sentencia impugnada. En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARINA PULIDO DE BARÓN Permiso SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Permiso TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria �. Folios 80, 90 y 101/1. �. Folio 378/1. �. Folio 269/2. �.
Folio 110/5. �. La ley 599 de 2000 mantuvo los mismos extremos de la pena privativa de la libertad, consagrando multa de 50 a 200 salarios mínimos legales mensuales e inhabilitación de derechos y funciones públicas de 5 a 12 años. �. CORTE CONSTITUCINAL. Sentencia – C-595, noviembre 6 de 1996, M.P., Dr. JORGE ARANGO MEJÍA. 16