CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 1 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal Segunda Instancia No. 18.518 RODRIGO ORJUELA GARCIA Proceso No 18518 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Aprobado Acta No. 043 Bogotá D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil cuatro (2.004). VISTOS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado, Dr. RODRIGO ORJUELA GARCIA, ex Fiscal 173 de la Unidad Sexta de Patrimonio Económico de Bogotá, contra la sentencia por medio de la cual la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá lo condenó por el delito de prevaricato por acción.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1.

HECHOS: Fueron sintetizados por la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en el proveído que confirmó la resolución de acusación proferida por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado: “El 24 de mayo de 1.991 la señora LEONOR DAZA LAMOROUX puso en conocimiento de la Unidad Especial de Policía Judicial del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, el desaparecimiento de su hermano ROBERTO DAZA LAMOROUX desde el mes de noviembre de 1.989 así como la enajenación de varios de sus bienes inmuebles por valores inferiores y con base en un poder general que supuestamente éste habría otorgado a los señores RAUL FERNANDO GONGORA DIAZ y HUGO GERARDO SILVA ORDOÑEZ mediante escritura pública 2246 del 4 de abril de 1.990 corrida en la Notaría 2ª de este círculo.

“El 11 de julio siguiente, la denunciante amplió su queja para formular cargos en contra de los señores GONGORA DIAZ y SILVA ORDOÑEZ por los posibles delitos de secuestro y homicidio relacionados con la desaparición del hermano.” “El conocimiento de la denuncia correspondió al extinto Juzgado 123 de Instrucción Criminal de esta ciudad, cuya titular la doctora LUZ MARINA CATAÑO RICO vinculó al proceso mediante diligencia de indagatoria a los señores GONGORA DIAZ y SILVA ORDOÑEZ y mediante providencia del 6 de diciembre de 1.991 les resolvió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, como probables autores responsables del delito de falsedad material de particular en documento público agravado por su uso en concurso con el delito de estafa, teniendo en cuenta que según experticias del Instituto de Medicina Legal y de la DIJIN, la escritura poder 2246 de 1.990 resultó espuria en cuanto se suplantó o imitó la firma del otorgante ROBERTO DAZA LAMOROUX y los sindicados prevalidos de tal documento determinaron la voluntad de terceros para contratar.”.

“La decisión atrás reseñada fue apelada por los defensores de los procesados así como por el tercero incidental encontrándose el proceso en el trámite de la segunda instancia concretamente al despacho de la Fiscal 9ª del Tribunal Superior para rendir el correspondiente concepto, el defensor del procesado RAUL FERNANDO GONGORA DIAZ, allegó copia autenticada de la escritura 522 del 28 de enero de 1.992 otorgada en la Notaría 27 de este círculo, a través de la cual el señor ROBERTO DAZA LAMOROUX otorgaba poder general a su defendido y ratificaba los actos pasados y futuros que el apoderado hubiera realizado o llegare a realizar a su nombre.”.

“La Sala de decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, en providencia del 19 de febrero de 1.992 confirmó la medida de aseguramiento impuesta a los procesados, de cuyo texto se extraen los siguientes apartes: “La circunstancia de que la firma y huella que aparecen en el poder (escritura 2246 de 1.990, varios meses después de desaparecido ROBERTO DAZA) no hayan (sic.) sido colocadas por SILVA y GONGORA no quiere decir que no hayan tomado parte en su creación material utilizando un tercer sujeto para hacerlo pasar ante el Notario como DAZA LAMOROUX.

Eran los únicos interesados y beneficiados con los efectos jurídicos de ese acto. Todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar de que da cuenta el proceso, permiten inferir su concurrencia a la material falsedad y posterior uso. La inverosimilitud que ofrece la forma como llegó a GONGORA la noticia de la existencia del “poder” y sus supuestos contactos con BEDOYA, así como las relaciones con SILVA.

Aquí no se trata de suposiciones o sospechas, sino de hechos probados que conducen a deducir que SILVA y GONGORA engañaron al Notario y a sus empleados para crear el poder. Ellos ( y solamente ellos ) eran los interesados, así no aparezcan, como se quiere exigir, firmando el documento. Examinada en su conjunto la prueba recaudada, se deduce ausencia de motivos para que DAZA le otorgase facultades omnímodas a GONGORA, como las que aparecen en el falso escrito.

Si a eso se suma la mala justificación que fluye de las aserciones de SILVA y GONGORA, no queda duda del conocimiento pleno de la ilicitud de sus comportamientos. La rendición de cuentas que se pretende ante Juez Civil en nada cambia la posición jurídica de los acusados, si se tiene en cuenta que han dicho que los millones los han enviado a través de un desconocido “BEDOYA” para que los reciba DAZA, pero sin comprobantes ni otros medios que hagan atendibles semejantes explicaciones.

Buena fe, honestidad y rectitud en los señores GONGORA y SILVA, como pretende la defensa, son factores ausentes en el sumario a favor de estos acriminados. Que se haya denunciado la desaparición de DAZA no quiere decir que únicamente el Juez tenga que centrarse en ese punto y abandonar la averiguación de otros delitos que, como consta, se han establecido en el curso del proceso los cuales son perseguibles de oficio y resultan conexos.

Se recalca, la “nueva escritura” no descarta las severas dudas que existen acerca de la real desaparición (secuestro o muerte) de ROBERTO DAZA, quien ya fue suplantado ante el Notario Segundo, apareciendo altamente sospechoso que no concurra al juzgado…”. “El poder general contenido en la escritura No. 522 otorgada el 28 de enero de 1.992 fue objeto de experticio grafológico por parte de la Policía Judicial – POLIN (17 marzo de 1.992), cuya conclusión fue la siguiente: “Los trazos y rasgos que conforman la firma dubitada o incriminada que como del señor ROBERTO DAZA LAMOROUX, obra por el reverso de la hoja dos del Poder General No. 00522, discrepan en diversos y variados aspectos grafonómicos a los automatismos que individualizan y caracterizan las firmas genuinas (sic) del señor ROBERTO DAZA LAMORUOX, vistas en las fotocopias de los folios 198 y 199.

“La aparente igualdad de la signatura en duda frente a las de muestreo, no es mas que semejanzas en la forma, debido a que su autor la plasmó por la modalidad de memoria, esto es, que el falsificador conoce y ha grabado en su mente el estilo de la firma habitual del señor ROBERTO DAZA.”. “Por su parte el grafólogo forense del instituto de Medicina Legal de acuerdo al cuestionario que se le hubiera planteado verbalmente en diligencia de inspección judicial dictaminó: “se aprecia que las firmas dubitadas presentan variaciones en el transcurso de la ruta escritural, con mayor intensidad que las signaturas patronales, pero el gesto escritural de una persona puede sufrir cambios de un acto escritural a otro… “Lo anteriormente expuesto se sustenta en cuando a que existen variaciones tanto en las firmas cuestionadas como las muestras patronales….

“De acuerdo a lo expuesto las firmas a nombre de ROBERTO DAZA LAMOROUX en el poder otorgado según escritura pública No. 00522 del 2 de enero de 1.992 en la Notaría 27 del Círculo de Santafé de Bogotá, presenta las características que fueron elaboradas por el mencionado señor.”. “En tanto, el 16 de junio de 1.992 la sección de documentología del DAS determinó que: “En efecto, teniendo como base los aspectos morfodinámicos que individualizan el gesto gráfico tales como: velocidad, presión, proporción, tamaño, nexos, rasgos ornamentales, puntos de iniciación y terminación entre otros, se constató la uniprocedencia escritural…”.

“Ahora bien, encontramos coincidencia escritural entre la firma dubitada y las patrones, que valoradas nos dan suficientes… para afirmar la autenticidad de la rúbrica. “Importante destacar que el señor DAZA LAMOROUX ha sostenido a través del tiempo características identificativas en su firma pues tenemos muestras del año de 1.981 y cotejada con la de la escritura (28 de enero de 1.992) se conservan todas sus constantes escriturales”.

“El 11 de diciembre de 1.992 el doctor RODRIGO ORJUELA GARCIA dio aplicación al artículo 36 del Código de Procedimiento Penal precluyendo la investigación a favor de los procesados GONGORA DIAZ y SILVA ORDOÑEZ respecto de los delitos de falsedad de particular en documento público y estafa, y continuándola por el delito de uso de documento público falso, en resolución de la cual vale la pena destacar los siguientes apartes: “Obra en autos Escritura Pública No. 2246/90 otorgada ante la Notaría Segunda del Círculo de Bogotá, por la cual ROBERTO DAZA LAMOROUX confería poder amplio y suficiente a GONGORA DIAZ, para entre otros actos jurídicos enajenar a título de venta sus bienes.

Tal documento público según dictamen científico emanado del Instituto de Medicina Legal resultó apócrifo, esto es, se suplantó o se imitó la firma del otorgante DAZA LAMOROUX. “Ulteriormente y, presuntamente estando DAZA LAMOROUX “desaparecido”, aparece escritura poder constituida ante la Notaría Veintisiete del Círculo de Santafé de Bogotá (No. 522 del 28 de enero de 1.992), por la cual el mandante significaba “.. que esta manifiesta otorgada, sin ninguna limitación de mi voluntad tiene el carácter de transacción, conciliación en cuanto se relaciona con todos y cada uno de los actos pasados y futuros que mi apoderado haya realizado… en mi nombre…”.

“Pues bien, aparentemente y como lo alega la defensa, el otorgante estaría suprimiendo la hipotética falsedad de la primera escritura (2246)/91), convirtiendo entonces el eventual delito en un hecho inocuo, sin trascendencia jurídica. Empero, es sano sentir de este despacho que, si bienes se ha demostrado o, al menos no se pudo comprobar que los aquí sindicados hubiesen sido los coautores intelectuales o materiales del punible de falsedad material que se le imputó, el haz probatorio recaudado es trasunto fiel de que éstos si han usado un documento público falso.

Con base en él enajenaron bienes de propiedad de DAZA y, sin perjuicio de que no hubiere concurrido el dolo en sus conductas, ello es un supuesto que aún no se ha comprobado, lo que no concuerda entonces con la exigencia plasmada en el artículo 36 del C. de P. Penal para decretar la preclusión de la investigación…..”. “Ahora bien, en lo que atañe al delito de Estafa que se tipificó y adecuó a la conducta de los sindicados en providencia que les resolvió su situación jurídica, valga ahora sí la oportunidad para pregonar que lo ratificado en el último dictamen del Instituto de Medicina Legal y visto a folio 305 de los autos, que corroborado como está que DAZA LAMOROUX autorizó mediante la multicitada escritura No. 522 los actos pasados y futuros realizados por GONGORA DIAZ y SILVA ORDOÑEZ, con base en la Escritura No. 2246, da soporte para concluir que cuando se hizo la gestión, trámite y consumación de los contratos de compraventa por los cuales se enajenaban bienes inmuebles de DAZA, ubicados en altos del Chico y otras actividades, no se estaba incurriendo en ninguna conducta delictiva, pues que la corroboración en comento ha subsanado cualquiera posibilidad de que así fuera.”. 2.

ACTUACION PROCESAL. 2.1. Habiendo impulsado investigación preliminar con base en la denuncia instaurada por la señora LEONOR DAZA LAMOROUX, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, abrió formal investigación, vinculó mediante indagatoria al entonces Fiscal Seccional Dr. RODRIGO ORJUELA GARCIA, le resolvió situación jurídica dictándole medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, concediéndole la libertad provisional; decisión confirmada por la Unidad de Fiscalía ante la Corte Suprema de Justicia al resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado. 2.2.

Clausurada la instrucción, una Fiscal de la Unidad Delegada ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, el 20 de abril de 1.999 dictó en su contra resolución de acusación como presunto autor responsable del delito de prevaricato por acción, ratificándole el reconocimiento de la libertad provisional. Los siguientes son los fundamentos de esa decisión: Recuerda inicialmente la Fiscalía que el proceso le correspondió al Juzgado 123 de Instrucción Criminal, quien impuso detención preventiva a GÓNGORA DIAZ y a SILVA ORDÓÑEZ por los delitos de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso en concurso con estafa, con negación de la libertad provisional, providencia que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 19 de febrero de 1.992.

El proceso, dice, finalmente le correspondió al procesado quien como Fiscal Seccional con proveído del 11 de diciembre de 1.992, precluyó la instrucción por los delitos de falsedad y estafa, sustituyendo la detención preventiva por caución prendaria, decisión revocada en segunda instancia al resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte civil, el agente del Ministerio Público y el defensor de GÓNGORA DIAZ.

Considera, que la preclusión de la instrucción es una decisión manifiestamente ilegal porque el acopio probatorio no evidenciaba ninguna de las causales previstas en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal anterior. En ese orden, expresa, que el incriminado se apoyó en la escritura No. 522 con la que ROBERTO DAZA le otorgó, supuestamente, poder general a RAUL FERNANDO GÓNGORA DIAZ, sin realizar ningún análisis probatorio pues le bastó con aseverar que ella suprimía la falsedad inicial convirtiendo el hecho en inocuo, olvidando que las manifestaciones de las personas no tienen la virtud de suprimir el carácter delictivo a sus comportamientos, ya que el titular de la acción pública es el Estado y no los particulares.

Al hincar la decisión en la imposibilidad de acreditar la autoría material o intelectual de los incriminados, afirma, el procesado ignoró el artículo 36 aludido por cuanto los medios de prueba los enseñaban como determinadores en razón a que eran los únicos interesados en el poder para disponer de los bienes. Deduce el actuar doloso en el hecho de no haber tenido en cuenta que las huellas de ROBERTO DAZA, en las dos escrituras, no podían ser sometidas a cotejo por estar estampadas; además, de que los resultados de las experticias de la firma de la escritura No. 522 por antagónicos no llevaban a la convicción de que fuera auténtica.

De ignorar que ya el Tribunal había advertido que los delitos no desaparecían con el poder general, y que EDNA LUCIA ESCOBAR sostuvo que su compañero nunca otorgaría poder general a GÓNGORA DIAZ, menos si en una ocasión al pedirle elaborara un poder para la administración del centro comercial incluyó la facultad de poder vender, motivo por el cual no se le firmó manifestando que ese tipo lo quería dejar en la calle.

Y, de pasar por alto las siguientes circunstancias: Que los bienes fueran vendidos por menos de la mitad del precio real, que al poco tiempo de la desaparición de ROBERTO, SILVA entregara el apartamento en donde aquel vivía con su compañera, llevarla junto con el carro sin ninguna autorización, y luego quedarse con el automotor aduciendo un supuesto préstamo.

No dudar de las excusas de los sindicados atinentes a desconocer el paradero de JHON JAIRO BEDOYA a quien señalaban como la persona con la que le enviaron las sumas de dinero a ROBERTO DAZA y recibían sus instrucciones. Que ROBERTO DAZA desapareciera de su residencia dejando el pasaporte, la chequera, las tarjetas de crédito, su ropa y su carro, circunstancias indicativas de que su desaparición no fue voluntaria.

Desecha el argumento defensivo de última hora consistente en que el proyecto fue elaborado por el auxiliar ALBERTO GARRIDO, siendo asaltado en su buena fe por la confianza que tenía en él, amen de haberle ocultado pruebas, aduciendo que de haber ello ocurrido seguramente hubiese puesto en conocimiento los hechos desde un comienzo y no reiterar ser su autor material apoyado en el conocimiento pleno del expediente, cuya lectura le hubiera denotado la supuesta falta de piezas procesales.

Dice, que las declaraciones de ALBA LUCIA CARVAJAL y CARLOS JOSUÉ FORERO BERNAL, acreditan que ALBERTO GARRIDO no es una persona correcta y que ha realizado conductas que ponen en tela de juicio su honestidad, pero no que hubiese elaborado el proyecto ocultándole pruebas al Dr. ORJUELA GARCIA. Y, de las que dan fe de la buena conducta del acriminado, asevera, no se puede inferir su inocencia. Dejar vinculados a GÓNGORA DIAZ y a SILVA a la investigación implicaba sustituir la detención preventiva por caución, beneficiando indebidamente a los procesados, al no quedar afectados en su libertad, asegura la Fiscalía. 2.3.

Determinación confirmada por la Unidad Nacional de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia, al revolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado, el 9 de junio de 1.999. 3. Ejecutoriada la acusación fue remitida la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien corrió el traslado previsto en el artículo 466 del Código de Procedimiento Penal derogado, disponiendo la práctica de algunas de las pruebas pedidas por el Agente del Ministerio Público que actuaba en el proceso.

Realizada la audiencia pública de juzgamiento con sentencia del 26 de marzo de 2.001, condenó al acusado Dr. RODRIGO ORJUELA GARCIA a las penas principales de dos años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas, por igual término como autor responsable del delito de prevaricato por acción; no le reconoció la condena de ejecución condicional, y lo absolvió del pago de perjuicios.

SENTENCIA CONDENATORIA: Fue soportada en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho. Dice el Tribunal que el procesado estaba obligado a examinar con cuidado los requisitos exigidos por el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal para precluir la investigación apoyado en la ponderación de los medios de prueba recaudados, así se aceptara en gracia de discusión la confección del proyecto por parte de su auxiliar, atendiendo la gravedad de los hechos y los bienes jurídicos en juego, lo que demandaba en su actuar funcional el máximo de cuidado, estudio y prudencia. La supuesta delegación, asevera, no lo excusaba por no concurrir el principio de confianza, debido al incumplimiento de las funciones propias de su cargo.

El elemento subjetivo del delito lo encuentra cimentado en la duda que existía sobre la autenticidad de la firma de la escritura No. 2246, en las reflexiones hechas por el Tribunal al conocer del proceso relativas a que así GONGORA y SILVA no hubiesen imitado materialmente la firma y estampado la huella, era evidente su participación en la falsedad como determinadores, por estar asistidos del interés de obtener el poder para disponer de los bienes; circunstancias que el procesado no podía desconocer para exonerar de toda responsabilidad al acusado.

Dice que la providencia carece de análisis probatorio, pese a que para ello no era menester un mayor grado de preparación profesional o académico ante la evidencia existente, infiriendo de ello que el procesado actúo con ostensible y reprochable ilegalidad rayana en la mala fe y el dolo. Adicionalmente ofrece los siguientes argumentos para diluir los presentados por la defensa: a. Era de tal entidad la prueba existente en el proceso que los acusados fueron condenados, ordenando adicionalmente compulsar copias para investigar la conducta de los dos apoderados, al primero por aportar la escritura No. No. 522, y al segundo por anexar el memorial del 8 de febrero de 1.993 supuestamente signado por DAZA AMOROUX en la ciudad de Florencia; documentos que debían ser del conocimiento del acusado por hacer parte del expediente cuando adoptó la decisión, igual que los indicios graves, serios y evidentes destacados por la Fiscalía en la acusación; pruebas que, pregona, demostraban la ilegalidad manifiesta de la decisión y el quebranto de los deberes de legalidad y fidelidad y, en consecuencia, del recto funcionamiento de la administración pública.

Rechaza que la inexperiencia hubiese guiado al procesado a tomar la decisión, argumentando que cualquier persona sin mayores conocimientos jurídicos en las circunstancias que lo rodeaban, no hubiese actuado como él lo hizo. Amén de que por su recorrido en la Rama Judicial no podía desconocer el principio de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones, tanto mas cuando su padre habiendo pasado gran parte de vida al servicio de la judicatura, alguna enseñanza debió dejarle. c. Del contenido de las dos versiones del sindicado también deduce su responsabilidad.

Rechaza la excusa relativa a que el auxiliar elaboró el proyecto y lo asaltó en su buena fe, por apoyarse en una persona que no fue oída en la actuación, omisión que entre otras cosas, afirma, no configura causal de nulidad por violación al derecho de defensa, por valorarla como una prueba ineficaz para sembrar la duda sobre la responsabilidad.

Además, dice, tampoco podía escudarse en un subalterno, pues un funcionario judicial no es un instrumento mecánico al servicio de la ley, estando obligado a examinar y controlar las decisiones, y asumir las consecuencia que de ello deriven. Con base en estas razones el Tribunal condenó al procesado a las penas principales de 2 años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas, le negó la condena de ejecución condicional, y se abstuvo de condenarlo al pago de perjuicios.

La sentencia fue apelada por el defensor del procesado, la cual fue sustentada oralmente en audiencia pública. SUSTENTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL DEFENSOR DEL PROCESADO. Anuncia que cifrará su estudio en demostrar que el procesado no actúo con dolo, para cuyo efecto considera se debe tener en cuenta que la decisión censurada fue proferida en el umbral de la instrucción, de modo que el alcance de los argumentos y la valoración probatoria ha de limitarse a su contexto histórico y no de cara a la condena proferida en contra de GÓNGORA y SILVA, como lo hizo el Tribunal para condenar al Dr. ORJUELA, asevera.

Afirma que los errores razonables cometidos en la estimación de los hechos y las pruebas, y en la selección y aplicación del marco normativo correspondiente, o cualquier otra equivocación atribuible a negligencia del operador de la ley excluye el prevaricato por acción. Además, que las correcciones hechas por la segunda a primera instancia no conllevan necesariamente la existencia de una decisión manifiestamente contraria a la ley.

Luego afianza la aseveración de que la providencia no es manifiestamente ilegal, en las siguientes razones: a. Dice que según el defensor de la denunciante consideró procedente interponer los recursos legales contra la providencia y no denunciar al funcionario judicial, de donde deduce, no la encontró manifiestamente ilegal. b. Una vez conoció la escritura No. 522, el agente del Ministerio Público solicitó al Fiscal de Segunda Instancia revocara la medida detentiva, al estimar que con ella se desdibujaban totalmente los cargos y “clarifica la conducta desarrollada por los acusados.”: c. Obran en el expediente, dice, declaraciones de prestantes juristas sobre el juicioso comportamiento oficial observado por el acusado y su sentido de responsabilidad, tópicos que en su sentir no pueden escapar a la valoración del asunto porque ilustran sobre la falta de motivos del Dr. ORJUELA para apartarse rebeldemente o por incuria de la ley; amen de su comprobada formación en los valores, digna de destacar.

De otro lado, reitera que para establecer si el procesado actúo con dolo, el análisis no se puede adelantar con sujeción exclusiva a los aspectos psicológicos que son de difícil aprehensión del juez y librados a su criterio personal, sino que es necesario valorar las características externas y perceptibles de la conducta. Con el subtítulo “conciencia de la ilegalidad como elemento del tipo de prevaricato por acción, exigencia de dolo directo”, ofrece los siguientes razonamientos.

Asegura que el Dr. ORJUELA GARCIA no actúo con dolo directo, única modalidad compatible con el delito de prevaricato por acción (decisión de la Corte Suprema de Justicia del 15 de mayo de 2.000 con ponencia del Dr. GALVEZ ARGOTE), ya que dictó la resolución prevalido de la conciencia de actuar valida y legítimamente y si se equivocó lo hizo sin el propósito de violar la ley.

Desde ese punto de vista, añade, los medios de persuasión brindaban una razonable confusión por la existencia de una escritura falsa ratificada en su contenido por otra que avalaba tácitamente las ventas realizadas, sobre la cual existían dos dictámenes que pregonaban la autenticidad de la firma del autor. En ese escenario, rodeado de aspectos ambiguos, complejos, difícilmente inteligibles, expresa, el Fiscal concluyó que la ratificación del poder mediante la escritura No. 522 y de los actos anteriores (ventas que habían emanado de uno precedente), permitían precluir la instrucción por la falsedad material al resultar la del primer documento inocua.

En vigencia de la ley procesal anterior, complementa, lo atendible hubiese sido que el procesado se abstuviera de dictar medida de aseguramiento y prosiguiera la investigación, sin que ello implique que la valoración realizada estuviera encaminada a dictar una providencia manifiestamente ilegal, pues aplicó la duda a favor de los procesados entendiendo de buena fe que no concurría prueba que demostrara la autoría de la falsedad en cabeza de ellos, hipótesis hoy contemplada en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal.

Radica el error jurídico del procesado en precluir la investigación aplicando la duda sin contar con la demostración de alguna de las causales previstas en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal, de donde dice no puede desprenderse una intención inequívoca de vulnerar el bien jurídico de la administración pública, de suerte que la sola causalidad, en términos del artículo 9º del Código Penal, no basta para la imputación jurídica del resultado.

Como quiera que a su juicio el dolo requiere un correcto entendimiento de las circunstancias que integran el tipo penal, en este caso, el carácter manifiesto de la ilegalidad de la decisión, expresa, no está acreditado por cuanto lo cierto es que el Dr. ORJUELA actúo con el conocimiento errado que la decisión se ajustaba a la ley. En el aparte titulado, la exigencia de una decisión manifiestamente contraria a la ley, la prueba no revela una voluntad consciente orientada a la producción de una decisión ilegal; afirma que como el nuevo Código Penal contempla un dolo avalorado conformado por el elemento cognoscitivo relativo al conocimiento de los elementos del tipo penal y otro volitivo que supone el querer realizar la conducta, la expresión normativa manifiestamente contraria a la ley, exige que el servidor sepa de antemano la evidente ilegalidad de la decisión y pese a ello quiera llevar a cabo la determinación. Así entonces, en los casos de ser dudosa la resolución o la interpretación, faltará la manifiesta ilegalidad que impedirá el nacimiento de la tipicidad, como ocurre en este evento, afirma.

Siguiendo el criterio de la Sala expuesto en la decisión del 15 de julio de 1.994, proferida en el expediente No. 9267, del 15 de julio de 1.994, con ponencia del Mg. Dr. JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, señala, que no bastará la sola contradicción entre los hechos su apreciación e interpretación y el texto de la ley, sino además la conciencia de obrar contrario a derecho y la voluntad inteligentemente orientada a su transgresión. Si obró negligentemente por no estudiar con más dedicación el asunto y confiarse en su subalterno, incluso que actuó con impericia, por más que hubiera violado el deber objetivo de cuidado, dice, no es posible que se estructure el prevaricato por que éste sólo admite el dolo, pero no la culpa.

Afirma que la Sala no puede admitir que la demostración del dolo dependa exclusivamente de la convicción del juez sobre los conocimientos del acusado, sin considerar su concreta capacidad de realizar el tipo penal como lo hizo el Tribunal en este caso. Con estribo en lo anterior pide sea revocado el fallo condenatorio y se absuelva por atipicidad de la conducta por falta de dolo.

En subsidio demanda se reduzca la pena al mínimo previsto en la ley, aduciendo que la agravante del hecho fue considerada doble vez, sin atender las circunstancias de buena conducta, la personalidad del agente y las modalidades del hecho; se le reconozca la condena de ejecución condicional, porque su poderdante no necesita tratamiento penitenciario si se tiene en cuenta sus actividades personales, profesionales, laborales, sociales y familiares, además, de que la gravedad de la conducta desapareció con la corrección que de la providencia hizo la segunda instancia. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADORA SEGUNDA DELEGADA PARA LA INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO PENAL.

También es del criterio que el delito está demostrado con los medios de prueba acopiados en el proceso. La ilegalidad ostensible con el incumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 36 del Código Procesal Penal anterior, en razón a que el material probatorio en lugar de demostrar una de sus causales evidenciaba lo contrario, motivo por el cual para proferir la decisión, afirma, debió manipular los medios de prueba.

En efecto, realizó una apreciación caprichosa, sesgada y contraria al sentido de la prueba técnica ya que desconoció flagrantemente los indicios y testimonios que demostraban la responsabilidad de los procesados en los ilícitos por los cuales se les había proferido medida de aseguramiento. Acogió sin beneficio de inventario los experticios de las escrituras números 2246 y 522, sin reparar que el rendido por el Instituto de Medicina Legal sólo dictaminaba la autenticidad de la firma de ROBERTO DAZA dejando en tela de juicio la huella que no pudo ser sometida a coteja por estar superpuesta, y que a pesar de que el rendido por el D.A.S. llegaba a la misma conclusión las motivaciones eran contrarias; además, que sus conclusiones son contrarrestadas por el experticio de la SIJIN que pregonaba la falsedad de la firma por imitación en la modalidad de memoria.

Pruebas que por lo tanto, expresa, no transmitían la certeza requerida para precluir, aparte que la providencia para concluir que DAZA “estaría suprimiendo la hipotética falsedad de la primera escritura convirtiendo entonces el eventual delito en un hecho inocuo, sin trascendencia jurídica para precluir por la falsedad material, o que por virtud de “lo ratificado en el último dictamen del Instituto de Medicina Legal….queda corroborado que DAZA autorizó mediante la multicitada escritura No. 522 los actos pasados y futuros realizados por GONGORA DIAZ y SILVA ORDOÑEZ con base en la escritura 2246 y por ende cuando se hizo la gestión, trámite y consumación de los contratos de compraventa….no se está incurriendo en ninguna conducta delictiva pues que la corroboración en comento ha subsanado cualquier posibilidad de que así fuera y cesar el procedimiento por el punible de estafa”; se soportó únicamente en la prueba técnica ignorando el resto de pruebas.

Sobre las exculpaciones del acusado expresó: En cuanto a la postura defensiva concerniente a que la providencia no fue manifiestamente ilegal, luego de analizar las razones que dio en la versión y en la indagatoria, concluye que el procesado conoció el expediente en detalle el cual lo obligaba a continuar el trámite, intelección que, dice, no impidió que vulnerara la ley.

No estima eficaces para exculpar al procesado los argumentos referidos a la presencia de un supuesto error de apreciación, por no corresponder a su real dimensión y contenido fáctico, y porque las condiciones personales del actor y en particular en las que tomó la decisión, no dejan ver la posibilidad de su presencia y menos de carácter insuperable.

Ciertamente, dice, las pruebas demuestran que el acusado era un funcionario con 8 años de experiencia, dedicado a la docencia y, por tanto, en condiciones de conocer el injusto típico, siéndole exigible un comportamiento ajustado a la ley. En ese sentido recuerda que el proceso inicial culminó con fallo de condena confirmado por el Tribunal y no casado por esta Corporación en contra de GONGORA y SILVA, lo que a su juicio pone de presente la entidad y contundencia de las pruebas que obraban en contra de los acusados aun para cuando fue precluida la instrucción, denotando su caprichosa y unilateral percepción del caso sometido a su conocimiento, pues fue el único funcionario que no halló censurable el proceder de los sindicados.

Además, dice, el comportamiento procesal asumido por el Dr. ORJUELA rebela la debilidad de sus descargos al variar la posición defensiva ad portas de la clausura de la investigación, atribuyendo a su auxiliar la elaboración del proyecto, asumiendo su responsabilidad en la indagatoria agregando que al parecer no le entregó todos los cuadernos, y enterarse después de la indagatoria de múltiples problemas que lo involucraban incluso en la Fiscalía que él dirigía, información que lo hizo sospechar de él, recordando que le presentó el proyecto notando su preocupación porque lo firmara rápido, lo cual hizo porque le tenía confianza debido a que su esposa se lo había recomendado como persona de experiencia y con conocimientos en derecho.

No acepta la excusa cimentada en el principio de confianza, por no esgrimirla desde un comienzo, la que tampoco excluiría su responsabilidad, afirma, debido a que este principio no opera cuando quien lo invoca no ha cumplido las funciones propias de su cargo, como sucedió en este caso al haber firmado el proyecto sin darse cuenta de nada más, estando obligado a observar el principio de responsabilidad.

Con base en lo anterior, pide sea confirmada la sentencia apelada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. De conformidad con lo estipulado por el numeral 3º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, compete a la Corte conocer de las apelaciones interpuestas en los procesos de conocimiento de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial en primera instancia, en consecuencia, entrará a decidir la presentada por el defensor del acusado, Dr. RODRIGO ORJUELA GARCIA. En esta labor la Sala se encuentra limitada en su estudio al objeto de la impugnación y a los aspectos inescindiblemente ligados a ella. 2.

De la valoración conjunta de los medios de convicción, frente a los argumentos de la sentencia y a los ofrecidos por el apelante y la no recurrente, la Sala ha llegado a la conclusión de que existe certeza sobre el hecho punible y la responsabilidad del acusado, por consiguiente, confirmará el fallo de condena. Se acusa al Dr. RODRIGO ORJUELA GARCIA del delito de prevaricato por acción, por precluir la investigación que adelantaba en contra de los sindicados, RAUL FERNANDO GONGORA DIAZ y HUGO GERARDO SILVA ORDOÑEZ, por los delitos de falsedad material de particular en documento público en concurso con estafa y proseguirla por el uso del documento falso; sin que el caudal probatorio demostrara la existencia de alguna de las causales previstas en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal derogado, para adoptar esa decisión. El original artículo 149 original del Código Penal, vigente para esa época y aplicable por favorabilidad, describe el delito de prevaricato por acción de la siguiente manera: “El empleado oficial que profiera resolución o dictamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de uno (1) a cinco (5) años e interdicción de derechos y funciones públicas hasta por el mismo término.”.

Tipo penal que se configura cuando el servidor público en ejercicio de las funciones deferidas por la Constitución y la Ley, profiere resolución o dictamen manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al querer del legislador, conculcando de ese modo el ordenamiento jurídico y de paso la administración pública.

Para verificar la tipicidad de la conducta y su trascendencia jurídico social, el funcionario judicial ha de comparar el contenido de la providencia con la norma que regula el caso, atendiendo para el efecto las pruebas que militaban en el proceso y en general las circunstancias que rodeaban al procesado al momento de decidir, con el fin de determinar si es manifiestamente contraria a la ley, si estaba en condiciones reales de cumplir el mandato legal, si conocía la ilegalidad de su proceder, y, siendo así, si ejecutó libremente la conducta prohibida.

En ese orden de ideas, carecerá de relevancia jurídico penal la simple disparidad entre la decisión y la norma, ya que por mandato legal es menester que la oposición sea de tal entidad que deseche cualquier duda sobre el proceder arbitrario del servidor público, y que no se erija como el fruto de su postura interpretativa del derecho, o de la apreciación autónoma e independiente de las pruebas, eventos que por supuesto son tolerables para el ordenamiento jurídico penal.

Sobre el contenido y alcance de este delito, la jurisprudencia de la Sala es profusa, interesando evocar lo que ha dicho en los siguientes proveídos: El 11 de marzo de 2.003, en el radicado No. 18031, con ponencia del Magistrado Dr. FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL, expresó: “Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política “sólo están sometidos al imperio de la ley”, principio elevado a la categoría superior de la carta de 1.991 y que impone un límite a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con soberanía popular, como el colombiano. “Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico.

Y, si dentro de esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones producto, entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato….. “La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fueron o no correctamente aplicadas desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley……” “……basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así a la postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva, como viene en precisar la Sala al sostener que “…La tipicidad de la conducta no se satisface con la simple expedición de un pronunciamiento errado porque el tipo del artículo 149 del Código Penal exige como elemento normativo que aquella contradicción entre lo demandado por la Ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicar” (Cfr. Sentencia de 2ª instancia, Rad. 7918).

El 10 de junio de 2.003, con ponencia del Magistrado Dr. ALVARO ORLANDO PEREZ PINZON, expuso: “La jurisprudencia de la Corte, a propósito del ingrediente normativo manifiestamente contrario a la ley, es nutrida sobre el alcance de las palabras de la ley. Así, por ejemplo, ha dicho que la contradicción entre lo hecho por el autor y la ley debe ser ostensible (26 de febrero y 3 de septiembre de 1.981, Ms.

Ps. Alfonso Reyes Echandía y Alvaro Luna Gómez, respectivamente); que cuando el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal (16 de agosto de 1.983, M.P. Alfonso Reyes Echandía); que la actuación adjetivada de prevaricante deber ser ostensible y manifiestamente ilegal, “es decir, violentar de manera inequívoca el texto y el sentido de la norma” (24 de junio de 1.986, M. P. Hernando Baquero Borda); que cuando lo plasmado por el servidor se ha fundado “en concienzudo examen del material probatorio y en el análisis jurídico de las normas aplicables al caso, no puede pregonarse la comisión” de prevaricato (ibídem); que no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues ese delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley (2 de marzo de 1.993, M.P. Juan Manuel Torres Fresneda); que el tipo de prevaricato exige, como elemento normativo, que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosero o “de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse (15 de abril de 1.993, M. P. Juan Manuel Torres Fresneda); que para hablar de prevaricato es necesario establecer cuándo los argumentos del servidor, dentro de un campo determinado, resultan aceptables, pues una interpretación loable frente a las singulares trazas que ofrece un caso puede permitir el rechazo del prevaricato (28 de agosto de 1.997.

M.P. Jorge Anibal Gómez Gallego); que si el comportamiento del funcionario no está acompañado de razones justificatorias, es decir, acordes con los hechos y con el precepto legal, si obedece al mero capricho, el acto es manifiestamente contrario a la ley (ibídem); y que tal delito se configura si el servidor público profiere concepto, dictamen, resolución, auto o sentencia manifiestamente apartado de la norma jurídica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho sobre la voluntad de la disposición legal, lo que significa comparar el mandato legal contentivo de la norma con lo hecho por el funcionario (14 de marzo y 15 de mayo de 2.002, M. P. Fernando Arboleda Ripoll”.

Desde esta óptica, se tiene que el precepto acusado como transgredido está contenido en el artículo 36 del Código de Procedimiento Penal - Decreto 2700 de 1.991 -, que prevé como formas de terminación extraordinaria del proceso penal la preclusión de la instrucción y el cese de procedimiento en caso de estar comprobada una cualquiera de las siguientes hipótesis: que el hecho investigado no ha existido, que el sindicado no lo ha cometido, que la conducta es atípica, que esté demostrada una causal excluyente de antijuridicidad o de culpabilidad y, que la actuación no podía iniciarse o no puede proseguirse.

La simplicidad y claridad del tenor de la norma, descarta la posibilidad de que se presenten interpretaciones discordantes o confusiones en su comprensión, además, por lustros la jurisprudencia y la doctrina han sido uniformes en pregonar que para precluir la investigación el Fiscal en la instrucción, o cesar el procedimiento el Juez competente, es imprescindible la demostración plena de la causal invocada, de modo que si perviven dudas sobre su comprobación el funcionario judicial está compelido a continuar el trámite. 2.1.

Ahora bien, al comparar la decisión y el precepto aplicado, encuentra la Sala que el elemento normativo relativo a su ilegalidad manifiesta está satisfecho, por cuanto la atipicidad de la estafa y la inocuidad de la falsedad documental no estaban comprobados, pues las pruebas, al contrario, ponían de manifiesto la convergencia de un plexo de circunstancias que impedían apreciar como auténtico el segundo poder, el compromiso serio de la responsabilidad de los procesados en la comisión de los delitos, y el deber legal que asistía al acusado de negar la preclusión y continuar la investigación. Si bien es cierto que la posición defensiva atinente a que ROBERTO DAZA tenía pensado salir del país por cuestión de seguridad y dejar encargado de sus bienes a los incriminados, alcanzaba cierto apoyo en las declaraciones de LEONOR DAZA, EDNA LUCIA ESCOBAR, MYRIAM CEBALLOS LONDOÑO, BEATRIZ EUGENIA POSADA, JORGE HUMBERTO SANCHEZ NOVOA, GERMAN ALBERTO HERNANDEZ REY, JESUS ANTONIO ARIZA PACHECO, ALBERTO CUERVO FONSECA, MANUEL NARVAEZ ORDOÑEZ y ROBERTO COLLIN; también lo es que la autenticidad del segundo poder no estaba comprobada y, en consecuencia, tampoco la atipicidad de la estafa y la inocuidad de la falsedad documental.

En efecto, estando compelido legalmente a valorar los dictámenes finales con los demás medios de convicción frente a las reglas de la sana crítica, no podía ignorar que la falsedad comprobada del primer poder ponía en serias dudas la autenticidad del segundo, máxime si contaba con un primer dictamen que pregonaba la imitación de la firma del poderdante.

La imposibilidad de someter a estudio técnico las huellas implantadas en los poderes por estar sobrepuestas o empastadas, prueba de vital importancia teniendo en cuenta que las huellas son irrepetibles lo que no sucede con la firma. La inverosímil forma como los procesados refieren haber tenido conocimiento de la existencia del primer poder, meses después de desaparecer ROBERTO DAZA, a través de un desconocido, JHON JAIRO BEDOYA, quien por teléfono le habría solicitado a GONGORA retirarlo de la Notaría. De ser cierto que el poderdante se había ocultado voluntariamente, lo obvio era que hubiese dejado todo en orden previo a hacerlo.

La incorporación al proceso del segundo poder por el defensor justamente cuando estaba en el Tribunal para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la medida de aseguramiento, impidiendo su controversia con el inocultable propósito de obtener la preclusión de la investigación; hacia dudar de su autenticidad, con mayor razón ante la comprobada falsedad del primero. Dudas que aumentaban si se tiene en cuenta que persiguiendo con su presentación exonerar de responsabilidad a los sindicados, lo lógico era que ROBERTO DAZA acudiera personalmente a la justicia y aclarara de una vez por todo lo sucedido.

Argumentar que por seguridad no lo hizo, no es atendible pues idénticos riesgos corría asistiendo a la Notaría. Que EDNA LUICIA ESCOBAR había descartado la posibilidad de que ROBERTO DAZA otorgara poder general a GONGORA, aduciendo que en una ocasión por incluir la facultad de vender no había firmado un poder elaborado por SILVA. La actitud sospechosa asumida por el procesado HUGO GERARDO SILVA, una vez fue enterado por EDNA LUCIA de la desaparición de ROBERTO DAZA, haciéndose entregar el dinero que conservaba y acompañar de ella a una entidad financiera para retirar los valores que pudieran encontrarse en una caja de seguridad cuya llave conservaba EDNA, propósito frustrado por el gerente quien no autorizó el retiro por falta de autorización expresa, y luego trasladarla a Cali, quedándose finalmente con el carro de ROBERTO DAZA.

El precio de la venta del centro comercial, que denotaba el afán de los sindicados por enajenarlos, ya que el propio DAZA meses antes lo había dejado en consignación en venta por más de seiscientos millones de pesos y lo vendieron en trescientos millones de pesos. De ser voluntaria la desaparición de ROBERTO DAZA no la hubiese ocultado a su compañera EDNA, máxime que en sus planes de viaje siempre la incluyó, más ilógico aun que dejara en su habitación el pasaporte, la chequera, las tarjetas de crédito, y no llevara ropa consigo.

El informe rendido por los miembros del DAS que participaron en las pesquisas iniciales, que radicaba en cabeza de los procesados la posible autoría de la desaparición de ROBERTO DAZA, cimentados en ser las únicas personas que conocían de años atrás su vida personal, y que se beneficiarían del uso del poder general falso. Además negaban el registro de entradas y salidas del país del desaparecido.

Lo increíble de la existencia de JHON JAIRO BEDOÑA, teniendo en cuenta que los procesados eran las únicas personas que decían conocerlo, sin aportar datos serios que permitieran su ubicación; como de la entrega de dinero producto de la venta de los inmuebles con destino a ROBERTO, sin conservar si quiera un recibo de ello. Que el Tribunal al confirmar la medida de aseguramiento le había advertido de las serias dudas que gravitaban sobre dicho poder, y de su falta de idoneidad para hacer desaparecer los delitos atribuidos.

No apreció los dictámenes individualmente teniendo en cuenta la firmeza, precisión, calidad de sus fundamentos e idoneidad de los peritos, pues no se percató que el rendido por el Instituto de Medicina Legal pese a resaltar variaciones en las muestras gráficas concluyó en la autenticidad de la firma; ni en conjunto con los demás medios de prueba, como quiera que ignoró la existencia de un primer peritaje que pregonaba la falsedad de la firma, la comprobada imitación de la firma en el primer poder, y los medios de prueba que obraban en el proceso.

Al adoptarla sólo en los aludidos dictámenes periciales la resolución asoma manifiestamente ilegal, dado que antepuso su capricho a la voluntad de los artículos 246 y 254 del Código de Procedimiento Penal derogado, que lo obligaban a dictarla fundado en la ponderación conjunta de todos los medios de convicción regular y oportunamente allegados a la actuación, exponiendo razonadamente el mérito asignado a cada prueba; soslayando el material probatorio que comprometía seriamente la responsabilidad de los procesados en la comisión de los delitos.

Por estribarla en la imposibilidad de comprobar la coautoría material o intelectual de los procesados en la falsedad, oponiéndose manifiestamente al artículo 36 del Código de Procedimiento Penal derogado, que como causal para precluir contemplaba la demostración plena que el sindicado no cometió el delito, creando arbitrariamente una nueva causal, la existencia de la duda sobre la autoría del hecho, cuando debía continuar la investigación y no adoptar una decisión con fuerza de cosa juzgada sin encontrarse demostrada ninguna causal.

Y, porque sin ningún análisis probatorio hincado arbitrariamente en los dos últimos dictámenes, dio por comprobada la autenticidad del segundo poder y con ello la atipicidad de la estafa y la inocuidad de la falsedad, cuando los demás medios de convicción les restaba valor probatorio y comprometía seriamente la responsabilidad de los acriminados en la comisión de los delitos.

No es cierto que el incriminado tuviera en cuenta todas las pruebas, pero que debido a la síntesis a que estaba obligado por el exceso de trabajo sólo incluyó en la resolución las que le transmitieron convicción; pues de ser ello así la resolución contendría así fuese de manera sintética análisis probatorio, explicando el mérito otorgado a cada prueba.

Que el apoderado de la parte civil no hubiese denunciado al procesado por estos hechos y que la Fiscal que actuaba ante el Tribunal solicitara la revocatoria de la medida de aseguramiento con base en el segundo poder, no le quita el carácter de manifiestamente ilegal a la resolución, como lo cree el defensor, pues es al funcionario judicial a quien incumbe verificar si el procesado para decidir se separó del mandato legal aplicable al caso, si se opuso rebeldemente al querer del legislador, o si decidió sin fundamento legal, que fue lo sucedido en este evento en donde el acusado apartándose del ordenamiento procesal penal omitió valorar en conjunto los medios de prueba frente a las reglas de la sana crítica, creo una nueva causal de preclusión de la investigación, la duda sobre la autoría de los sindicados en los delitos, y se rebeló abiertamente a las disposiciones del artículo 36 del Código Procesal Penal, al precluir la instrucción sin estar plenamente demostrada la atipicidad de la estafa y la inocuidad de la falsedad, es decir, decidió marginarse de la ley anteponiendo su voluntad y capricho al querer del legislador.

Además, el abogado lo que manifestó fue haberse negado a denunciar al procesado aduciendo a su cliente no ser esa su forma de litigar, existiendo los recursos previstos por la ley para esos efectos, destacando eso sí que la decisión desconoció innumerable material probatorio regularmente allegado al expediente. Y la Fiscal, pidió fue la revocatoria de la medida de aseguramiento y no la preclusión de la instrucción que requería, se insiste, la demostración plena de la causal invocada.

Las declaraciones de varias personas dando fe sobre la honestidad y buen comportamiento laboral, social y familiar, no tienen la virtud de quitarle esa connotación a la resolución. Que el asunto sometido a decisión fuera complejo y confuso con existencia de pruebas contrapuestas, es una expresión del carácter dialéctico del proceso penal, que no impedía al procesado ponderar todas las pruebas y exponer razonadamente los motivos por los cuales daba credibilidad a unas y a otras no. Era absolutamente claro que la autenticidad del segundo poder no estaba acreditada, como tampoco las causales de preclusión invocadas con ese propósito.

En fin, existe certeza sobre la manifiesta ilegalidad de la providencia. 2. Igual sucede en relación con el elemento subjetivo del prevaricato habida cuenta que los medios de prueba transmiten a la Sala la convicción de que el acusado al momento de dictar la resolución no sólo tenía conocimiento de su manifiesta ilegalidad sino también de su antijuridicidad, lo que no obstó para que la firmara y la hiciera producir efectos jurídicos.

Actuar doloso que se deriva de la demostración de los siguientes hechos. El acusado sabía que para precluir la instrucción requería la demostración plena de la atipicidad y la falta de antijuridicidad material de las conductas, en virtud a la claridad del tenor del artículo 36 del Código de Procedimiento Penal derogado, la experiencia de más de seis años reunida como juez promiscuo, juez penal municipal, juez promiscuo municipal y fiscal seccional, en donde era frecuente resolver este tipo de peticiones, y el contenido de la misma decisión al disponer proseguir la investigación por el uso del documento falso, por pervivir dudas sobre el comportamiento doloso de los incriminados.

Razones demostrativas de que era consciente que debía fundar la providencia en la valoración conjunta de los medios de prueba legal, regular y oportunamente allegados a la actuación frente a las reglas de la sana crítica, expresando razonadamente el mérito que le asignaba a cada prueba (artículos 242 y 254 del Código Procesal Penal derogado), lo cual incumplió como quiera que omitió exponer el mérito otorgado a cada medio de prueba, dando por acreditada la autenticidad del último poder con los dos dictámenes finales, y, por consiguiente, demostrada a la atipicidad de la estafa y la inocuidad de la falsedad documental.

Adicionalmente, cimentó la determinación en la imposibilidad de demostrar, hasta ese instante procesal, la autoría de los delitos en cabeza de los procesados cuando la norma exigía la comprobación de su inocencia. Comprensión que el mismo acusado termina reconociendo en la indagatoria aclarando que debido a una infortunada redacción escribió como fundamento no haber obtenido la demostración de la autoría, cuando lo que quiso decir fue que la valoración integral de los medios de convicción le transmitía la convicción que los endilgados no habían participado en la comisión de los delitos.

Y, al pretender explicar la ausencia de análisis probatorio en la supuesta síntesis de sus proveídos obligado por la gran cantidad de trabajo y las exigencias de niveles altos de producción por parte de la Fiscalía, pues ello no lo podía conducir al flagrante incumplimiento de la ley. No es veraz que haya tenido en cuenta todas las pruebas recaudadas en el proceso consignando en la providencia sólo las que lo convencieron de la autenticidad del segundo poder ( los dos últimos dictámenes ), porque de ser ello cierto las había mencionado así fuera tangencialmente, expresando el valor dado a cada una de ellas.

Omisión que denota el propósito deliberado de precluir la investigación apartándose conscientemente de las disposiciones legales, porque de cumplir esas exigencias lógica y jurídicamente no había podido concluir que estaba comprobada la autenticidad del poder, la atipicidad de la estaba, la inocuidad de la falsedad documental, y, como dijo en la indagatoria, la no participación de los sindicados en la comisión de los delitos.

Designio materializado con el beneficio reportado a los procesados con la determinación, pues precluir la instrucción por dichos delitos y continuarla por el uso del documento falso conllevó a la sustitución de la detención preventiva por caución, entrando a disfrutar de la libertad ilegalmente. No es plausible el argumento relativo a que no tenía experiencia en la investigación de este tipo de delitos, pues la censura se contrae a tomar la decisión sin estar demostradas las causales aplicadas, omitiendo para el efecto valorar el conjunto de medios de pruebas frente a las reglas de la sana crítica, creando incluso a su antojo una nueva causal, la duda sobre la autoría de los delitos, ignorando que ese es uno de los objetivos de la instrucción, fase dentro de la cual podía y debía elucidar cualquier hesitación. Que para el momento de la decisión no hubiese hecho especializaciones ni regentara cátedras universitarias, no degrada el proceder doloso ya que era elemental que conociera las exigencias para dictar una resolución de preclusión de la instrucción. La excusa referida a que fue su auxiliar ALBERTO GARRIDO quien redactó el proyecto ocultándole parte del material probatorio no lo exonera de responsabilidad, debido a que era su deber estudiar el acierto y legalidad de cara al caudal probatorio y al marco jurídico aplicable, fuera que lo acreditado por la investigación demuestra que se apartó conscientemente del ordenamiento jurídico y precluyó la investigación, de suerte que su conducta no encuentra excusa en el principio de confianza.

Tampoco es atinado que le ocultara parte de las pruebas, porque de ser ello cierto inmediatamente la hubiese detectado, en atención al conocimiento detallado que del proceso tenía, reflejado en la exposición minuciosa que hizo en la versión y la indagatoria para justificar jurídica y probatoriamente la providencia, y a que hacía varios meses lo tenía a su cargo, produciendo varias decisiones.

Es evidente que éste argumento configura una estrategia defensiva planteada a última hora aprovechando el comportamiento delictuoso de su auxiliar después de los hechos para endilgarle responsabilidad en ellos, cuando debió hacerlo saber desde el inicio de la investigación y no ad portas de su clausura con el claro propósito de sembrar dudas sobre la responsabilidad y propiciar una eventual preclusión en el calificatorio.

Vistas así las cosas, es palmar que el procesado no dictó la resolución convencido que lo hacía conforme a derecho, como lo pregona el defensor, pues los argumentos expuestos ponen de presente que tenía pleno conocimiento de su manifiesta ilegalidad y de su actuar antijurídico, lo cual no obstó para que la firmara y la hiciera producir efectos jurídicos.

En consecuencia, no es atendible el argumento defensivo atinente a que el procesado se equivocó al aplicar la duda para precluir, pues la claridad del texto del artículo 36 del Estatuto Procesal Penal de entonces descartaba la posibilidad de confusiones, dificultades o interpretaciones discordantes, siendo claro que para su aplicación era imprescindible la comprobación plena de cualquiera de sus causales.

Además, el contenido de la resolución descarta cualquier yerro en el entendimiento de la norma, habida cuenta que para continuar la investigación por el uso del documento falso argumentó que no se satisfacían las exigencias de la norma por no estar claro el actuar doloso de los sindicados. Es que basta leer el texto de la resolución para derivar el dolo, no realizó valoración conjunta de los medios de prueba, omitió exponer el mérito otorgado a cada uno de ellos, se apoyó únicamente en los dos dictámenes finales, adujo como causal de preclusión la existencia de dudas sobre la autoría de los delitos en cabeza de los implicados, y desconoció todos los elementos probatorios que comprometían su responsabilidad en los delitos investigados.

Tampoco existió equivocación en la valoración probatoria, puesto que el procesado, como se ha venido reiterando, no realizó análisis probatorio alguno, y sin más dio por evidenciada la autenticidad del último poder con base en los dos dictámenes sin exponer razonadamente el mérito asignado a las demás pruebas. En fin, demostrado como se encuentra la concurrencia de las categorías del delito de prevaricato, la Sala confirmará la sentencia atacada. 3.

Petición subsidiaria de la defensa. 3.1. El defensor del procesado solicita se reduzca la sanción por cuanto al imputarse la agravación prevista en el numeral 11 del artículo 66 fue afectado doble vez su poderdante. Como quiera que en la resolución de acusación no se le atribuyó jurídicamente esa causal, el a quo al imputarla en la sentencia vulneró el derecho a la defensa y el principio de congruencia que debe existir entre la acusación y el fallo, de modo que la Sala revocará la sentencia en ese sentido y entrará a redosificar la pena.

Teniendo en cuenta que para dosificar la pena el Tribunal consideró los parámetros previstos en el artículo 61 y 67 del Código Penal derogado y fijó la pena en 2 años de prisión atendiendo a la gravedad del hecho punible y la aludida circunstancias genérica de agravación punitiva, al desaparecer esta última y en consideración al buen comportamiento anterior del procesado, la Sala impondrá como pena principal 18 meses de prisión. Monto al que también se reduce la pena interdicción de derechos y funciones públicas. 3.2.

La Sala confirmará la negación del subrogado de la condena de ejecución condicional, por compartir el criterio del Tribunal, al considerar que si bien es cierto el elemento objetivo se reúne por cuanto la pena impuesta es inferior a tres años de prisión, no ocurre lo mismo con el factor subjetivo, en razón a que la modalidad y gravedad del hecho punible, son indicativos de que requiere tratamiento penitenciario.

Ciertamente, la gravedad de la conducta es innegable como quiera que estando compelido como el que más por el cargo que desempeñaba a cumplir la ley, no tuvo reparo en apartarse consciente y abiertamente de sus preceptos, precluyendo una investigación en donde ni remotamente se configuraba alguna de las causales previstas en el artículo 36 del Código Penal, omitiendo para esos efectos la valoración conjunta de los medios de prueba, inventando una causal para obtener esos propósitos.

Decisiones de esta clase generan gran impacto en la comunidad, al poner en tela de juicio, la credibilidad, transparencia, rectitud y probidad de la administración de justicia, generando desconfianza e inseguridad en sus integrantes. Así entonces, la Sala también confirmará el fallo en este sentido. Dado que la prisión domiciliaria como sustitutiva de la pena de prisión para la época en que fue dictada la sentencia de primer grado no existía, sino la detención domiciliaria, por favorabilidad la Sala procederá a reconocerla al acusado en virtud a que concurren en su favor los presupuestos previstos en el artículo 38 del Código Penal.

En efecto, la pena prevista en el tipo por el cual será condenado es inferior a 5 años, y su desempeño personal, laboral, familiar y social, permiten a la Sala deducir seria y fundadamente que no colorará en peligro los bienes jurídicos y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Previo a su ejecución suscribirá ante el a quo diligencia de compromiso en los términos previstos en el artículo 38 del Código Penal, teniéndose como garantía la caución prendaria que constituyó para disfrutar de la libertad provisional en el curso del proceso.

El cumplimiento correrá a cargo del juez encargado de la ejecución de la sentencia con apoyo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, a quien se oficiará en ese sentido.

RESUELVE

PRIMERO: Modificar la sentencia apelada en el sentido de reducir las penas principales impuestas de dos ( 2) años a dieciocho meses ( 18) de prisión, y de dos (2) años a dieciocho meses (18) de interdicción de derechos y funciones públicas, impuestas a RODRIGO ORJUELA GARCIA, en razón a que la circunstancias genérica de agravación punitiva del numeral 11 del artículo 66 del Código Penal derogada, no fue imputada en la resolución de acusación.

SEGUNDO: Confirmar en todo lo demás la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en contra del Dr. RODRIGO ORJUELA GARCIA, por las razones atrás expuestas.

TERCERO: Sustituir la pena de prisión por domiciliaria, que cumplirá el condenado en su morada. Para el efecto suscribirá diligencia de compromiso de acuerdo con el artículo 38 del Código Penal. Téngase como caución prendaria la que prestó para gozar de la libertad provisional.

CUARTO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.

QUINTO: Líbrense las órdenes de captura para hacer efectiva la prisión domiciliaria.

SEXTO: Devolver el expediente a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Cópiese, notifíquese y cúmplase. HERMAN GALAN CASTELLANOS No hay firma JORGE A. GOMEZ GALLEGO ALFREDO GOMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ALVARO O. PEREZ PINZON MARINA PULIDO DE BARON JORGE L. QUINTERO MILANES YESID RAMIREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA No hay firma No hay firma TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria _1090759784.doc