LLLLLLLLLLLLLLLL República de Colombia Casación No. 18.517 P/. Álvaro Ayala Méndez D/.Estafa y o. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 18.517 P/. Álvaro Ayala Méndez D/.Estafa y o. Corte Suprema de Justicia Proceso No 18517 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 14 Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO AYALA MÉNDEZ, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de esta capital el 19 de diciembre de 2.000, confirmatoria de la emitida en primera instancia por el Juzgado 42 Penal del Circuito, mediante la cual se condenó al procesado, junto con Jairo José Chacón Gallo, Cielo Ruíz Acevedo y Luis Hernando García Peña a la pena principal de 68 meses de prisión, como coautores responsables de los delitos de concierto para delinquir y estafa en concurso homogéneo.

Dispuso, a su vez, su condena solidaria a favor de Jhon Solmer Torres, Luis Fernando Restrepo, Gilma León, Armando Castañeda y Héctor Alfonso Ballen en el equivalente a 400 gramos oro para cada uno por concepto de daños y perjuicios.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: El asunto fáctico de este proceso es sintetizado con acierto por el Tribunal en el fallo impugnado, así: “De conformidad con lo establecido en la escritura pública No.0022 de la notaría 13 de este círculo notarial, el 15 de enero de 1.995, los procesados ALVARO AYALA MÉNDEZ, Luis Hernando García y Cielo Ruíz Acevedo, constituyeron la sociedad Consignataria Colombiana Automotriz Limitada, cuyo objeto social consistía, principalmente, en la compraventa, distribución, exportación e importación de vehículos automotores, nuevos y usados.

Bajo esta fachada se acordaron junto con Jairo José Chacón Gallo, abrir un almacén de venta de vehículos ubicado en la carrera 19 número 67 – 50 de esta ciudad, utilizando este establecimiento y la actividad comercial que realizaban recibieron varias cuotas iniciales, en cuantía considerable de clientes que pretendían adquirir motocicletas prometiendo la entrega en poco tiempo con amplias facilidades de pago, no obstante, nunca cumplieron con este propósito de la venta, por el contrario, transcurridos varios meses después de la negociación, los directivos de la compañía desaparecieron con el dinero de las víctimas, defraudando el patrimonio económico de por lo menos 31 personas” (Cdno. del Trib.

Fl.6). El 11 de abril de 1.995, Jorge Alexis Fontecha Vanegas denunció penalmente los anteriores hechos, suministrando los nombres de las diversas personas defraudadas, queja criminal que fue ampliada el día 25, misma fecha en que por disposición de la Fiscalía 78 Local se dispuso apertura instructiva (fl.4). Adelantada diligencia de allanamiento y registro en la sede de la sociedad consignataria, de donde se obtuvo diversa prueba documental y escuchados los testimonios de Jhon Solmer Torres (fl.53), Daniza Quitián Cuevas (fl.60), Jairo Héctor Valencia (fl.63), Luis Fernando Restrepo (fl.90) y Gilma León (fl.92), por resolución del 15 de mayo de ordenó la vinculación procesal, entre otros, de ALVARO AYALA MÉNDEZ.

Acopiada nueva prueba testimonial, entre la que se destacan las declaraciones de Armando Castañeda (fl.139), Ricardo Quintero (fl.152) y Piedad Legro Melo (fl.163) así como allegada certificación de la Cámara de Comercio en la cual aparece como socio de la referida consignataria AYALA MÉNDEZ, con un aporte de $5’000.000 (fl.170), el 1° de junio se ordenó insistir en la comparecencia de tal incriminado con miras a su indagatoria (fl.175).

Como quiera que AYALA MÉNDEZ no atendió el requerimiento que se le hiciera, el 28 de julio se ordenó su captura (fl.238), siendo emplazado el 29 de febrero de 1.996 y una vez resuelta la colisión negativa de competencias suscitada entre las Fiscalías Local 78 y Seccional 258 con la asignación del proceso a esta última por la Delegada ante el Tribunal, se declararon entonces personas ausentes a los imputados Chacón Gallo, Ruíz Acevedo, García Peña y AYALA MÉNDEZ el 30 de julio de 1.998, designándoseles como defensor de oficio al doctor César Conto Álvarez.

Capturado Chacón Gallo y una vez oído en injurada, el 13 de octubre se resolvió la situación jurídica de los incriminados, ordenándose su detención preventiva por los delitos de estafa y concierto para delinquir (fl.40). El 3 de febrero de 1.999 se dispuso el cierre instructivo, calificándose el mérito sumarial mediante resolución del 31 de marzo a través de la cual se acusó a los procesados por los delitos de concierto para delinquir y estafa, también en concurso (fl.179).

El 17 de junio se designó como nuevo defensor de oficio de los procesados al abogado Jhon Jairo Granda Quijano, notificándosele personalmente la resolución de cargos (fl. 179 vto.). Aun cuando el 23 de julio AYALA MÉNDEZ confirió poder al abogado Gabriel Gómez Bernal, en escrito del 25 de enero de 2.000 renuncia al encargo, al tiempo que aporta algunas pruebas en defensa de su mandante (fl. 194).

El 3 de marzo se abre el juicio a pruebas y el 26 de mayo es capturado AYALA MÉNDEZ, designando como su abogado de confianza al doctor Héctor Martínez. El 30 de dicho mes se señala fecha para la audiencia pública, como quiera que los diversos sujetos procesales no solicitaron la práctica de ninguna probanza. El 19 de junio AYALA MÉNDEZ otorga poder al abogado Virgilio Amaris Amaris (fl. 30 c.o.3), quien intervine durante las primeras sesiones de la audiencia pública, siendo sustituido por el abogado Alvaro Pardo Corredor, a cuyo cargo estuvo la presentación de las alegaciones pertinentes después de participar en el rito oral.

Proferida la sentencia de primera instancia, se notificó personalmente, entre otros, al procesado AYALA MÉNDEZ y a su defensor, quienes manifestaron que la apelaban, allegándose escrito en dicho sentido por el primero de aquéllos. Confirmado el fallo por el Tribunal se interpuso el recurso extraordinario en los términos reseñados en precedencia. LA DEMANDA: Primer cargo.

Con respaldo en la causal tercera del artículo 220 el Código de Procedimiento Penal de 1.991, un primer reproche es postulado contra el fallo objeto de la impugnación extraordinaria por el procurador judicial del procesado ÁLVARO AYALA MÉNDEZ. Para el demandante careció el incriminado de defensor técnico durante el desarrollo del proceso, lo que se manifiesta en el hecho de haberse nombrado varios abogados, de oficio o contractuales, sin que ninguno hubiera desplegado la más mínima actuación, bien impugnando decisiones, solicitando pruebas o aportándolas.

Así, le fue designado inicialmente por la Fiscalía al doctor Cesar Conto Álvarez, quien no actuó, cuando bien ha podido entrar a demostrar que el procesado no recibió dineros de las personas que fueron estafadas, pues sólo en forma nominal había desempeñado el cargo de gerente. El 17 de junio de 1.999 la propia Fiscalía le nombra al abogado Jhon Jairo Granda Quijano, quien tampoco realiza actuación alguna en pro del sindicado.

Entonces, el 26 de julio AYALA MÉNDEZ escoge como su defensor al doctor Jaime Enrique Chamorro, quien renuncia el mismo día, nombrando en su lugar al doctor Gabriel Gómez Bernal, quien se posesiona del cargo pero nunca actúa, como que renuncia el 25 de enero de 2.000. Inclusive, agrega el actor, cuando es proferida la sentencia de primer grado carece el encausado de defensor, dirigiendo un escrito que es despachado sin análisis por el superior.

Advierte así también el censor que durante la investigación se compilaron diversas pruebas en contra del procesado, sin que hubiera podido ejercer el contradictorio dado que los diferentes testigos no fueron interrogados por sus procuradores judiciales, ante lo cual no es posible sostener falta de idoneidad profesional o estrategia defensiva.

Para el demandante, con una mediana actividad defensiva se habría formulado un interrogatorio a los testigos con miras a demostrar que AYALA MÉNDEZ no tenía ni ejercía realmente ninguna actividad en la Consignataria Colombiana Automotriz Limitada, pues su figuración era sólo de papel. Enfatiza por ello, en que la vulneración del derecho de defensa es evidente pues tuvo consecuencias altamente negativas, siendo innegable que no existió actuación por parte de los diversos defensores acreditados en el proceso, lo que hace que el fallo esté viciado de nulidad según la doctrina sobre esta materia que dice emana de diversas decisiones proferidas por la Corte Constitucional y esta Sala.

Acusa vulnerados los artículos 29 de la C.P., 138 y 247 del Código de Procedimiento Penal, así como el 186 y 356 del Código Penal. Segundo cargo. También por vía de nulidad ataca el actor el fallo, acusando ahora vulneración del debido proceso, bajo el supuesto que la decisión calificatoria no habría sido notificada al defensor técnico, pese a disponer el artículo 186 del estatuto procesal que debía comunicarse a aquél, máxime cuando existía norma expresa que así lo ordenaba, esto es, el artículo 59 de la Ley 81 de 1.993.

Como es sabido, el debido proceso en el nuevo texto constitucional debe garantizarse en toda actuación judicial o administrativa, lo que no sucedió en este asunto, como que el Estado no cumplió con las formalidades superiores y legales, impidiéndose de este modo al procesado el ejercicio del contradictorio. En este sentido, asegura, es copiosa la doctrina que la jurisprudencia ha decantado, según nueva citas que emplea.

ÁLVARO AYALA MÉNDEZ, pues, no tuvo oportunidad de enterarse de los cargos en su contra formulados, por sí mismo o a través de su defensor, luego mal podría decirse que el Estado le respetó sus derechos, quebranto que solamente se puede solucionar decretando la nulidad de lo actuado desde el momento procesal en que se obvió la notificación. Reseña nuevamente como preceptos quebrantados los artículos 29 de la Carta Política, 1º del Código de Procedimiento Penal y 26,186 y 356 del Código Penal.

Tercer cargo. Acusa en este acápite el defensor del procesado la sentencia de haber incurrido en error de hecho por falso juicio “de identidad o existencia”, como quiera que no se encuentra en el proceso prueba que comprometa al impugnante en los hechos investigados. Previa extensa cita de apartes de la sentencia recurrida y de los testimonios rendidos por Jhon Solmer Torres González, Daniza Quitian Cuevas, Jairo Héctor Valencia Díaz, Luis Fernando Restrepo, Armando Castañeda García, Héctor Alfonso Ballén Pulido, Piedad Legro Melo y Alexandra González, reitera no obrar prueba que permita predicar la responsabilidad de AYALA MÉNDEZ en los delitos investigados, quedando así circunscrito el cargo a un evidente falso juicio de identidad por distorsión del contenido fáctico de la prueba en mención, ya que se le hizo producir efectos que realmente no posee.

Es reiterativo en que no existe la mas mínima prueba que comprometa al procesado, pues si bien AYALA MÉNDEZ actuó como gerente, la única persona que lo mencionó fue Piedad Legro Melo, pero sin hacerle sindicación alguna, lo que es comprensible pues el verdadero estafador fue Guillermo García Peña. Para el demandante, no se reúnen los requisitos que el artículo 247 del Código de Procedimiento Penal exige para proferir sentencia condenatoria en relación con su asistido por el delito de estafa, pues -por el contrario- no recibió suma alguna de dinero.

A este respecto, además, no existe una estudio razonado acerca del mérito que se le asignó a cada una de las pruebas, conforme lo exige el artículo 254 ibídem. En condiciones semejantes, asegura que la condena por los delitos de estafa en concurso, “es ilegal porque la prueba allegada al proceso no dice lo que dicen los juzgadores”, razón por la cual se debe casar el fallo en relación con dicho punible.

Referido al delito de concierto para delinquir por el que también fue condenado el impugnante, expresa el censor que tampoco contiene el fallo un análisis detenido de los medios de prueba ni de los elementos que componen esa figura, según doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia que cita bajo el entendido de que “Como dentro del proceso contra ÁLVARO AYALA MÉNDEZ no existe prueba alguna que con certeza lo vincule con una organización delictiva que adquiera el nivel o la estructuración de una empresa criminal”, solicitando al propio tiempo en relación con este reato se case la sentencia. Así las cosas, solicita el casacionista con base en el primer cargo expuesto como principal, se case el fallo decretando la nulidad a partir del cierre de la investigación. Lo pedido sustentado en el segundo subsidiario es que la nulidad se decrete a partir de la notificación de la resolución acusatoria y por el tercero, también en subsidio, se absuelva al procesado por los delitos que ameritaron su acusación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo.

Observa el Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal en relación con esta primera censura, que el actor hace un “análisis ligero y global de la situación”, inconsulto de todos los matices que caracterizaron la situación, por lo que “dado el carácter oficioso de la pretensión” el Ministerio Público procede a “verificar su concreción”.

Precisa el Delegado que AYALA MÉNDEZ fue vinculado en calidad de persona ausente pues pese a citársele y ordenarse su captura, ello no fue factible, designándosele defensor de oficio que duró en el cargo del 30 de julio de 1.998 al 18 de junio del año siguiente, cuando se nombró un nuevo defensor conjunto a los procesados. Durante dicho período se resolvió la situación jurídica, se cerró la investigación y fue calificado su mérito, sin que tal procurador judicial presentara memoriales ni recursos, ni se notificara personalmente de decisión alguna pese a enviársele las comunicaciones respectivas con dicho fin.

El 26 de julio en contumacia, AYALA MÉNDEZ confirió poder a un abogado, quien ejerció el cargo hasta el 25 de enero de 2.000, sin que tampoco efectuara diligencia alguna en pro del procesado. El 3 de marzo se corrió traslado en el período probatorio del juicio y de esta decisión tampoco hubo de enterarse el defensor. Aprehendido como fue el procesado, el 1º de junio otorgó poder a un abogado, cuando ya había fenecido el lapso de pruebas y se había fijado fecha para audiencia. Este profesional intervino acucioso, hasta cuando designó a otro profesional que ni siquiera sustentó el recurso de apelación contra el fallo.

Pues bien, para el Procurador, no es enteramente cierta la afirmación según la cual en los dos períodos se careció en forma absoluta de defensor, pues ya se vio que en el juicio contó con tal asistencia en forma parcial. Sin embargo, en el espacio comprendido entre el 25 de enero de 2.000, fecha en que renunció el primero de confianza designado, hasta el 1º de junio no estuvo respaldado por un abogado, con el agravante de que para ese momento ya se había declarado fenecido el término para pedir pruebas y nulidades.

Así las cosas, es evidente la falta de defensa toda vez que durante la instrucción absolutamente ninguna actividad se adelantó en pro del procesado y en el juicio, según se anotó hubo un lapso en que faltó defensor, con desmedro de la naturaleza continua y unitaria de tal derecho, por lo que ha de casarse la sentencia, decretando la nulidad pero a partir del auto que abrió el juicio a pruebas, esto es del 3 de marzo de 1.999.

Segundo cargo. La falta de fundamento de este reproche conduce al Delegado a solicitar se rechace el mismo, toda vez que la providencia calificatoria, según constancia que obra al folio 179 vuelto del cuaderno No.2, si fue notificada personalmente al segundo defensor de oficio designado al procesado, contrariamente a lo sostenido por el demandante.

Tercer cargo. Lo primero que dice advertir el Delegado frente a esta censura es que el yerro acusado comprende exclusivamente el fallo del Tribunal sin ocuparse de las consideraciones de primera instancia, lo que configura un defecto en la propuesta, en la medida en que diversa prueba a la censurada configuró el fundamento del fallo. Así, múltiples elementos de convicción se sumaron en la determinación de responsabilidad declarada por el a quo, conforme se lee en tal decisión, esto es, no solo en prueba testimonial diversa de aquella referida en la demanda, sino también documental e indiciaria.

Por lo demás, desconoce el actor la clase de yerro que aduce, como que realmente su propuesta se encamina a expresar una personal valoración de las pruebas en casación, confundiendo tales vicios con “aquellos que tienen su origen en defectos de motivación, al alegar que el juzgador los tergiversó por haber desconocido el deber de conceder mérito en forma individual a cada una de las pruebas, en violación del artículo 254 del estatuto procesal vigente para el momento de su producción, cuya discusión no corresponde con un error de juicio, o in iudicando, como erradamente lo aduce, sino con un error in procedendo, que compromete la validez de la decisión”.

No desarrolla el actor, por tanto, el error enunciado, pues en ningún momento establece en qué aparte se atropelló la fidelidad del contexto objetivo de las pruebas reseñadas para ponerlas a decir algo distinto. El cargo, en su criterio, no debe prosperar. CONSIDERACIONES: Cargo primero. 1. Como queda reseñado, la primera tacha que emprende el actor contra el fallo materia del recurso extraordinario, acusa vulneración del derecho de defensa técnica.

Para el demandante se desconoció en este proceso la referida garantía no por cuanto se sustente en la absoluta ausencia de defensor letrado con el que -en general- hubiera contado el procesado ÁLVARO AYALA MÉNDEZ, sino en relación con la inercia censurable en que -según su criterio- incurrieron los distintos defensores, tanto de oficio como de confianza designados, lo que se manifiesta en el hecho de no haber solicitado la práctica de pruebas, ni aportado elementos en favor de aquél, o memoriales o presentado recursos, etc. 2.

Aun cuando para el Procurador Delegado resulta por manera evidente la precariedad de la censura, dado que su análisis es “ligero y global” y no consulta todos los matices que caracterizaron la defensa técnica del procesado, dando por descontado el “carácter oficioso de la pretensión”, como lo afirma, procede a ocupar el lugar del demandante en el propósito de “verificar su concreción”. 3.

Antes de avanzar en el estudio del reproche, bien vale la pena recordar que unos son los supuestos exigibles de una demanda en forma, que corresponde desde luego cumplir a quien acude en carácter de impugnante de los fallos de segunda instancia y otros diversos aquellos que motivan la intervención oficiosa que eventualmente compete a la Corte a partir, incluso, de la sugerencia que en ese sentido haga el Ministerio Público. 4.

Por ello, no es admisible que el Procurador Delegado entre a completar un libelo precario, así se asuma que el resultado pudiese ser el mismo por pretextarse la oficiosidad. Si la demanda no sustenta el cargo, es inexorable su desestimación, pues así lo impone por principio, la limitación que rige este recurso. 5. De tal modo que si para la Procuraduría existe un motivo por el cual de manera oficiosa deba ser casado el fallo, así debe sustentarlo en forma completa, fundada e independiente, pero no tomar de la demanda aquellos elementos que comparte y encuentra adecuados, desechando los demás, para terminar completando las incipientes razones del libelo con aquellas que se asumen como propicias a la solicitud de casación, no por oficiosidad, sino haciendo prosperar el reproche, conforme ha procedido en este caso el Delegado del Ministerio Público. 6.

En desarrollo del cargo, en forma evidentemente deficiente, el libelista ha puesto de presente que, como no se discute, el actor no careció -en estricto sentido- de la asistencia letrada que como garantía constitucional le era debida. El cuestionamiento en esa medida está orientado es a descalificar la actitud que los distintos profesionales asumieron en desarrollo del encargo a ellos discernido, bien oficiosamente o directamente por cuenta del procesado AYALA MÉNDEZ. 7.

Es ciertamente notable la precariedad de la censura, que pretende a partir del juzgamiento en contumacia de este incriminado, efectuar una crítica a posteriori de la manera como los distintos abogados defensores asumieron el desempeño de sus obligaciones defensivas. El demandante encuentra motivo suficientemente válido para refutar la idoneidad de la postura defensiva de los distintos profesionales que intervinieron en este proceso a nombre de AYALA MÉNDEZ, el hecho de destacar aquellas actividades que ordinariamente se identifican como manifestaciones del derecho de defensa o expresiones suyas, tales como la presentación de memoriales, la interposición de recursos, la solicitud de pruebas, etc., asumiendo que su ausencia debe inexorablemente conducir a la vulneración de dicha garantía; pero el anterior planteamiento se deja apenas esbozado sin acompañarlo del más mínimo sustento material, esto es, sin demostrar la trascendencia de la inactividad o de la poca actividad del defensor, o lo que es igual, el grado de lesividad que la afirmada omisión aparejó para los intereses del procesado. 8.

En efecto, comiénzase por advertir dentro de tales mínimos supuestos que contiene la propuesta de ataque, que el derecho de defensa de raigambre constitucional (artículo 29), en su dinámica procesal suele presentarse, como tantas veces se ha señalado, en las dos expresiones de material y técnica, correspondiendo la primera a aquel ejercicio que en forma directa y en pos de sus prerrogativas lleva a cabo quien está sujeto al poder punitivo del Estado, en tanto que la segunda, esto es, la representación especializada, se nutre de la asistencia permanente de un profesional del derecho respecto de la persona penalmente juzgada, manifestación defensiva ésta alrededor de la cual sólo resulta admisible sostener conculcado el derecho a la no indefensión en el sentido de estar proscrita cualquier limitación a esa asistencia en aquellos casos en que el incriminado ha carecido en forma absoluta de ella durante la actuación seguida en su contra.

Debe por ello la Corte insistir en que “ la violación al derecho de defensa técnica o profesional que inexorablemente conduce a la invalidación del proceso es aquel absoluto estado de abandono o indefensión material o sustancial y no meramente procesal en que se deje a un imputado, de donde resulta así necesario no solamente que la falta de defensa sea efectiva, en el sentido señalado, sino además total, es decir, que sea ostensible y manifiesto el vacío defensivo, que conduzca a un extremo mayor e intolerable la reducción de las posibilidades de defensa y que tal mengua sea la causa determinante de un perjuicio concreto para quien la misma debe garantizarse ” (Cas. 15.491, 15 de diciembre de 2.000, M.P. Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote). 9.

Se presentan así -como es sabido- dos hipótesis distintas en la vulneración del derecho a la defensa técnica; la primera en aquellos eventos en los cuales se ha carecido por completo de defensor y otra en los que se ha tenido formalmente un procurador judicial durante el proceso. En el primer caso resulta clara la lesión de la garantía, mientras que en el último cada situación ha de valorarse en sus particularidades, pues el criterio predominante en esta materia sugiere que debe establecerse un perjuicio o lesividad para el procesado, en el entendido de que no en términos hipotéticos, abstractos, sino objetivos, una participación defensiva -bajo la perspectiva dinámica de ella- habría podido modificar las resultas del proceso. 10.

En el caso concreto ni el demandante ni el Delegado en su oficiosa propuesta y acompañamiento, presentaron una panorámica real que posibilite calificar la intervención que tuvieron los diversos defensores, de oficio y confianza en este proceso, como descuidada y por ende censurable, pues excepto la alusión genérica referida a la posibilidad que se habría tenido de interrogar a los testigos por parte de aquéllos, ningún otro elemento se echa de menos, salvo el lugar común de identificar el derecho de defensa con algunas de sus expresiones, como ya se dijo, tales como la interposición de recursos, la presentación de memoriales, etc., pues ni siquiera la enteramente ambigua posibilidad de aportar pruebas - que no se discriminan ni menos se sugiere su eventual eficacia- se acompaña de respaldo alguno. 11.

Como se dejó reseñado en el acápite pertinente, AYALA MÉNDEZ fue en varias oportunidades citado con miras a que rindiera indagatoria, tanto a las direcciones de los establecimientos de comercio como la domiciliaria que aparecían en el expediente, orden que por vez primera se dio mediante resolución del 15 de mayo de 1.995 (fl. 125 c.o.1), reiterada el primero de junio posterior (fl.175 c.o.1), hasta que el 28 de julio se dispone librar orden de captura, siendo emplazado y consiguientemente declarado persona ausente el 30 de julio de 1.998.

El conjunto de pruebas que constituyen sustento de la condena, principalmente testimonial y documental, para dicho momento ya han sido paulatinamente incorporadas al proceso. A AYALA MÉNDEZ, dado el carácter de su vinculación, le es nombrado como defensor de oficio al abogado César Conto Alvarez, a quien se notifica por estado la resolución de la situación jurídica.

Del 30 de julio de 1.998, al 3 de febrero de 1.999, fecha en que se cierra la investigación, no es practicada prueba alguna. El 31 de marzo de 1.999 se profiere resolución acusatoria en contra, entre otros, de AYALA MÉNDEZ y el 17 de junio le es designado como nuevo defensor al doctor Jhon Jairo Granda Quijano, notificándosele personalmente del pliego de cargos (fl.179 vto.).

El día 26 de julio AYALA MÉNDEZ da poder a un nuevo abogado de confianza, el cual renuncia el 25 de enero de 2.000, al tiempo que aporta algunas pruebas en favor del acusado (fl.186). Como quiera que por auto del tres de marzo de 2.000 se abrió el juicio a pruebas (fl. 4 c.o.3) y que AYALA MÉNDEZ fue capturado el día 25 de mayo, nombrando al doctor Héctor Martínez como defensor, reconocido así a partir del primero de junio, precisamente cuando el período para solicitar pruebas en el juicio había vencido, se ha sostenido por parte del demandante (coadyuvado por el Procurador) que en este período –particularmente- la falencia defensiva que en principio se atribuyó al ejercicio mismo de la defensa, ahora sería predicable, también, por la ausencia absoluta de defensor durante el importante período de pruebas y solicitud de nulidades del juicio. 12.

Rechaza la Sala la acusación que en los referidos términos se hace al fallo, pues parte de una premisa evidentemente equivocada como lo es la de sostener que el mandato para el abogado Gabriel Gómez Bernal cesó con la simple aportación de su renuncia al expediente, cuando ésta no producía efecto alguno en tanto no fuese aceptada y más concretamente 5 días después de notificarse el auto que lo admitiera, o tácitamente con la designación de su reemplazo.

En efecto, la simple expresión de voluntad del mandatario de renunciar al encargo, por sí misma no puede entenderse productora de efecto alguno, toda vez que las responsabilidades y representación no culmina sino en tanto la autoridad judicial haya expresado su aceptación. Así lo dispone el inciso cuarto del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil (Modificado por el D.E. 2282/89 artículo 1, num. 25), cuya aplicación con fundamento en la norma rectora de remisión (artículo 23 de la Ley 600 de 2.000) se impone, al señalar: “Terminación del poder.

La renuncia no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días después de notificarse por estado el auto que la admita ” 13. Aun cuando el procesado hubo de nombrar dos nuevos abogados que lo asistieron en desarrollo de la audiencia pública (doctores Virgilio Amaris y Alvaro Pardo) en el hecho de no sustentarse el recurso de apelación por parte de éste último, pues lo hizo directamente el procesado, encuentra el actor nuevo motivo para evidenciar la orfandad defensiva. 14.

La manera como los distintos defensores, incluyendo el último de los aludidos, asumieron el encargo que de oficio o por directa escogencia del procesado les fue discernido, sin que haya existido solución de continuidad en la presencia defensiva, no es algo que pueda descalificarse con abstracciones en el campo de lo teórico simplemente exaltando lo infranqueable de la garantía fundamental, puesto que es imprescindible demostrar en el ámbito de lo concreto, el perjuicio a que se vio sometido el acusado por la inercia en la actividad defensiva y precisamente la manera en que se ha podido evitar al sindicado tal quebranto.

Existió una coincidencia en los diversos abogados que velaron por los intereses del enjuiciado, al estimar que no era una protagónica intervención lo que más convenía a la situación de éste; ese fue el criterio con el que de consuno se identificaron los distintos profesionales que participaron en este proceso, sin mediar obviamente acuerdo al respecto, debiendo en las condiciones dadas ser comprendido como simplemente estratégico a la situación procesal de AYALA MÉNDEZ y por ende, ajeno por completo a un cuestionamiento de carácter tal que se lo identificara con un absoluto y censurable abandono defensivo.

El cargo, por tanto, no prospera. Segundo cargo. El segundo reproche ha sido esbozado también por vía de nulidad. En él se acusa la sentencia sobre la base de que se omitió la notificación de la resolución acusatoria al defensor del procesado AYALA MÉNDEZ, cuando por disposición del artículo 440 del Código de Procedimiento Penal vigente, ésta debía realizarse en forma personal.

La aducida irritualidad sustancial lesiva del debido proceso a que alude el actor -como lo evidencia el Delegado- carece en forma absoluta de fundamento, siendo suficiente para refutar el supuesto en que se basa con observar que la resolución de acusación calendada el 31 de marzo de 1.999 fue notificada personalmente al abogado Jhon Jairo Granda Quijano, quien para entonces ejercía la defensa oficiosa de AYALA MÉNDEZ, el día 18 de julio posterior, según inequívoca constancia obrante al folio 179 vuelto, del segundo cuaderno original.

El cargo, por supuesto, no prospera. Tercer cargo. 1. En esta última censura, el demandante acusa el fallo bajo el entendido de concurrir diversos errores de hecho por falsos juicios de identidad y existencia. 2. Observado en sus particularidades el muy extenso reproche que bajo este enunciado desarrolla el actor, es fácilmente constatable que los presuntos yerros fácticos de que da cuenta no existen, o para mejor decir, que los mal llamados por el actor errores in iudicando, no pasan de ser cosa distinta que una propuesta valorativa de las pruebas ensayada por el libelista desde su perspectiva interesada de defensa, pero en todo caso distante del verdadero contenido y alcance que la bien decantada doctrina sobre el mencionado sentido de violación de la ley sustancial y error acusado, ha perfilado por varios lustros. 3.

Reprodujo en extenso el actor algunos apartes del fallo del Tribunal y de las pruebas en que asume tiene fundamento esa decisión, concluyendo de tan ilustrativa manera que no está demostrada la certeza sobre los hechos punibles ni la responsabilidad del procesado. Así, la distorsión de la prueba a que alude el casacionista está sustentada en la circunstancia de no ameritar -a juicio suyo- ninguno de los elementos aportados fundamento para que en forma mínima se comprometa a AYALA MÉNDEZ “en la estructuración del punible contra el patrimonio económico”, pues -por el contrario- es elocuente la duda que debe favorecerlo.

De este modo, aun cuando matice con la aseveración de configurar “falso juicio de identidad”, por ejemplo, el análisis que se hizo del testimonio rendido por Piedad Legro Melo, ex empleada de la Consignataria Colombiana Automotriz Ltda., el libelista extrae de sus afirmaciones el inocultable hecho de aparecer AYALA MÉNDEZ como gerente de dicha sociedad utilizada para timar, pero excluyéndolo de la directa recepción de dinero alguno de los compradores defraudados, bajo el entendido de que toda la actividad delictiva estuvo a cargo de Guillermo García Peña, mas no de aquél. 4.

Censura la decisión del Tribunal, además, con el cuestionamiento de haber proferido una sentencia basada en brevísimas consideraciones, no exponiendo en forma razonada el mérito que le asignaba a cada prueba. Acá, evidentemente, es doble la falencia del actor; de una parte, si cuanto afirma correspondiera a la estructura del fallo, no estaría en posibilidad alguna de sostener el falso juicio de identidad que por tergiversación de las pruebas acusa y, de otra, con tal método excluye de análisis y ataque la sentencia de primer grado que conforma una unidad con el fallo del Tribunal por coincidir en el sentido de la decisión, resultando así inepto el propósito de refutar su sustento, como que en forma detallada, pormenorizada, extensa y detenida el aquo analizó la diversa prueba aportada al proceso y la responsabilidad que a través de ella refulgía en contra de AYALA MÉNDEZ. 5.

De esta manera, entonces, sin desarrollar el falso juicio de identidad “o existencia”, confusamente anunciado y dando por culminado de tan precaria manera el ataque al fallo por el delito de estafa, se abre paso en forma inmediata la crítica a la condena por el reato de concierto para delinquir, pero ahora con el argumento de carecer la decisión impugnada de “un detenido análisis de los medios de prueba ni de la presencia probada de los ingredientes normativos del tipo penal” en mención. 6.

Dado que, según la manera como argumenta el demandante, este cargo obedecería a una motivación diversa de la contenida en el anterior, ha debido ser presentado en forma independiente y completa. Alude, como se deja visto, al hecho de no haberse elaborado un estudio minucioso de los elementos típicos del delito de concierto para delinquir ni de la prueba en que se sustentaba, por parte del fallador.

Si esto fuese así, parecería estar dirigido el reparo a relievar la falta de motivación de la condena por este delito que -desde un primer aspecto- sería entonces censurable por vía de nulidad. Pero, además, la diversa cita de doctrina y jurisprudencia sobre el delito en cuestión si bien corresponde a desarrollos sobre la materia, es, en términos del reproche, completamente impertinente e inane.

Sorpresivo resulta, finalmente, que llegue el recurrente a clamar por la absolución del incriminado sobre una pretendida duda que debería favorecerlo, pero que nunca estuvo en aptitud de demostrar con los cargos por la vía indirecta ensayados. Esta censura, por ende, tampoco prospera. Finalmente y en razón a que con la decisión de la Sala el fallo no sufre modificación alguna, debe advertirse que cualquier efecto favorable que pudiese derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal corresponde al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000.

En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria PAGE 36