CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18509 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18509 Acta Nro. 53 Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A. – “Avianca” - contra la sentencia del 23 de noviembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por Mauricio Londoño Villa a la recurrente.
ANTECEDENTES Mauricio Londoño Villa demandó a Avianca S.A., en busca de la prosperidad de estas pretensiones: que se declare que la demandada le dio por terminado injusta e ilegalmente su contrato laboral, consecuencia de lo cual se debe ordenar su reintegro a los puestos que ocupaba al momento de su despido como jefe de operaciones de vuelo y como capitán comandante; que se ordene, en cualquier caso, el pago de los salarios que dejó de percibir, con sus incrementos legales y convencionales, de conformidad además con lo dispuesto por la cláusula 91 de la convención colectiva; que si se le reintegra como capitán comandante se le haga el reconocimiento de su puesto en el escalafón técnico a que tendría derecho para la fecha en que se hiciera efectivo el reintegro, de no haberse producido el despido ilegal e injusto.
Así mismo, el actor, solicita: que si el reintegro en ninguna de sus alternativas es posible, se condene a la demandada a pagarle la indemnización legal a que tiene derecho, teniendo en cuenta para el efecto no solo su condición de capitán comandante, sino de piloto administrativo. Igualmente, el demandante, reclama: que se condene a la demandada, en el caso de no accederse al reintegro, a pagar a CAXDAC los aportes para la seguridad causados desde el despido, así como a realizar los que en adelante sean necesarios para que pueda adquirir el derecho a la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los incrementos salariales futuros, así como el puesto que ocuparía en el escalafón técnico, de no haber sido despedido injusta e ilegalmente; que por haber adquirido la condición de pensionado jubilado, se condene a la demandada a reconocerle los beneficios de que gozan los tripulantes jubilados, conforme las cláusulas 115, 116, 117 y 118 convencionales; que la demandada pague las costas del proceso.
Como fundamento de relacionadas pretensiones se expuso: que como la misma empresa lo reconoce en el documento de liquidación, se vinculó laboralmente a ésta como copiloto aprendiz, el 7 de julio de 1980, hasta el 26 de noviembre del mismo año; que a partir del 27 de noviembre de 1980, su vinculación a la demandada fue mediante un contrato de trabajo a término indefinido, como copiloto efectivo; que para el reconocimiento de su antigüedad la empresa admitió tenerle en cuenta no sólo el tiempo de la vinculación laboral indefinida, sino también como copiloto aprendiz, en vista de que entre una y otra no hubo solución de continuidad, como se constata en la comunicación de la propia demandada 71010-14.029 del 27 de febrero de 1992; que el número real de años que laboró para la empleadora se encuentra corroborado en la comunicación 75000-57693 del 7 de julio de 1995, en la que se le felicitó por sus 15 años de servicios, lo cual reafirma que se vinculó laboralmente a la empresa el 7 de julio de 1980; que de acuerdo a lo anterior, cuando entró en vigencia la ley 50 de 1990, el 1º de enero de 1991, tenía más de 10 años de servicios continuos a la empresa, por lo que está legitimado para impetrar la acción de reintegro; que mientras laboró para la demandada, nunca manifestó su interés de acogerse a la ley 50 de 1990, como se reconoce en el propio documento de liquidación final del contrato.
También, en el escrito demandador, se afirma: que el 31 de marzo de 1998, el representante legal de la aerolínea le comunicó la decisión de darle por terminado el contrato laboral, por justa causa, desde esa misma fecha, con lo cual se violó su derecho de defensa y se desconoció el trámite de apelación consagrado en la convención colectiva entonces vigente; que la carta de despido carece de requisitos de fondo y de forma para que se califique como justo su despido, aparte de que lo tomó por sorpresa pues año tras año fue objeto de múltiples felicitaciones por el desempeño de sus funciones; que para la fecha del despido se desempeñaba como capitán comandante de equipo MD – 83 y, además, era director o jefe de operaciones de vuelo, circunstancia del mayor interés pues el despido se hizo del primer empleo, pero no del segundo; que su despido se hizo sin que mediara justa causa alguna; que al momento del despido tenía asignada como base a Medellín, pero su función de jefe de operaciones de vuelo la realizaba diariamente en Bogotá a donde se trasladaba como capitán piloto al comando de una aeronave, y de donde regresaba a Medellín de la misma forma.
Finalmente, en la demanda, se aduce: que al momento de su despido se encontraba a 4 puestos en el escalafón para pasar a comandar el equipo superior de la empresa (aviones Boeing 767 – 757), lo cual, además de ser un gran honor, le representaba un incremento salarial; que la condición de piloto administrativo aparece reconocida en la cláusula 19 convencional; que al momento de su despido gozaba de una prima antigüedad; que en las cláusulas convencionales 91 y 92 se hace referencia al salario global, que es muy importante en su caso; que a la extinción del contrato laboral devengaba un salario variable, pero por ser piloto administrativo se le reconocían unos rubros adicionales, que son factor de salario, a pesar de lo que expresa la comunicación 75010-083035; que de acuerdo con lo anterior, en el último año de servicios devengó $4.951.815.oo mensuales; que el régimen pensional de los pilotos está en la ley 32 de 1961 y en su decreto reglamentario 60 de 1973; que en materia de salud estaba afiliado al ISS; que el despido le truncó la posibilidad de acceder a una pensión de jubilación; que la cláusula XXI convencional hace alusión a los beneficios de los tripulantes jubilados; que para todos los efectos el lugar de su prestación de servicios es donde se le asignó su base (fls 4 – 25).
La sociedad llamada al proceso al contestar la demanda aceptó como cierto el extremo inicial del vínculo informado por el actor, así como el despido, pero que se atiene a los términos en que lo comunicó; sobre los demás hechos expresó que no son ciertos, que se remite al texto de los documentos que se mencionan, que no son ciertos o que no son tales.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de las obligaciones que se reclaman en juicio a cargo de la demandada, compensación, cobro de lo no debido, incompatibilidad, indebida notificación y falta de competencia (fls 109 – 123). El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín dirimió el conflicto en primera instancia, con sentencia del 13 de agosto de 2001, en la que condenó a la demandada a pagar al actor $67.297.187, 23, por concepto de indemnización por despido injusto, y la absolvió de los demás cargos (fls 426 – 439).
La anterior providencia fue apelada por ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante el fallo objeto del recurso extraordinario, la revocó, para, y en su lugar, disponer que la empleadora reintegrara al demandante “ al cargo o cargos” que desempeñaba al momento del retiro, pagándole todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir durante su retiro, con una remuneración mensual de $4.001.815.
(fls 461 – 471). En su sentencia, argumentó el ad quem: que del estudio del recurso de apelación de la demandada, estima que el a quo no se equivocó al concluir que el despido del demandante fue injustificado, pues en realidad en la carta de despido (fl 38) no se concretan las posibles faltas en que pudo incurrir el actor durante su vinculación con la empresa, lo cual de por sí atenta contra el derecho de defensa del demandante; que lo que debe analizar es la pretensión de reintegro del accionante; que como el apoyo de la decisión de primer grado estribó en que el actor no tenía el tiempo de servicio necesario para el reintegro, no estudió las circunstancias que lo hicieran desaconsejable, como lo pretendió la demandada en la alzada; que el a quo se equivocó al deducir el tiempo total de servicios del demandante, pues dejó de apreciar varias pruebas sobre el tiempo realmente servido, que se citan en la sustentación del recurso; que además debe tenerse en cuenta que para efectos de la continuidad del servicio a que se refiere el artículo 8º, numeral 5º del decreto 2351 de 1965 no pueden tomarse como suspensión del contrato las licencias al actor, porque el artículo 53 del CST, solo contempla los casos de vacaciones, cesantías y jubilaciones, enumeración que es taxativa.
Así mismo, el juzgador, aduce: que como no pueden descontarse las mentadas licencias, y el demandante ingresó el 7 de julio de 1980 y para la vigencia de la ley 50 de 1990, tenía más de 10 años de servicios, tiene derecho al reintegro; que también debe estudiar lo relativo a las presuntas circunstancias de tiempo, modo y lugar que pudieran hacer desaconsejable el reintegro al cargo; que es cierto lo que dice la demandada sobre algunos reparos de los pilotos al mando del accionante, en relación con su comportamiento como Jefe de Operaciones, pero más bien parece que a éste le fueron perdiendo confianza después del problema que tuvo en EEUU, por el que estuvo detenido; que, no obstante, debe tenerse en cuenta que este hecho no impidió que el actor pasara de piloto a jefe de operaciones o desempeñara ambos cargos simultáneamente, ni tampoco que demerite su trayectoria, en la cual, como lo demuestra la prueba documental, recibió muchas felicitaciones y elogios, lo cual se explica porque en EEUU fue absuelto de todos los cargos; que por no existir razones que hagan desaconsejable el reintegro revoca el primer fallo y condena a la empleadora a reintegrar al actor al cargo o cargos que desempeñaba al momento del retiro.
EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta y su réplica. El alcance de la impugnación lo fijó de la siguiente manera el recurrente: “Aspira mi mandante con este recurso a que la sentencia impugnada sea casada totalmente con el fin que la H. Corte, constituida en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.“ Con fundamento en la causal primera de casación, la censura dirige contra la sentencia de segundo grado este UNICO CARGO Dice que viola por vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, los artículos 4, ordinal 4, y 6 de la ley 50 de 1990; el ordinal 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, y el artículo 53 del C.S. del T. A juicio del acusador, el Tribunal apreció con error el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la sociedad demandada (fls 162 – 170), la reliquidación de prestaciones sociales y demás acreencias laborales (fls 32 – 34), la comunicación de folio 37, la certificación de CAXDAC del 18 de agosto de 1999 y la hoja de vida anexa a la misma (fls 150 – 152).
Como pruebas dejadas de analizar por el ad quem, indicó al censor la comunicación 71010-87670 del 31 de enero de 1990 (fl 178), el acta especial del 15 de mayo de 1991 (fls 247 – 248), y la certificación del 14 de mayo de 2001 expedida por CAXDAC (fls 392 – 393). Como errores manifiestos de hecho que imputa al Tribunal, indicó el recurrente: “1.
Dar por demostrado, sin estarlo que el Capitán Mauricio Londoño Villa contaba para el 1º de enero de 1991, cuando se inicia la vigencia de la Ley 50 de 1990, con más de diez años de servicios y tiene, por lo tanto, derecho al reintegro. “ 2. No dar por demostrado, estándolo, que el contrato de trabajo existente entre las partes estuvo suspendido entre el 26 de octubre de 1989 y el 23 de abril de 1990 y entre el 23 de junio de 1990 y el 30 de mayo de 1991.
“3. No dar por demostrado, estándolo, que la reliquidación definitiva del contrato de trabajo del señor Mauricio Londoño Villa obedeció a un acuerdo consensual. “ DEMOSTRACION DEL CARGO Para el efecto, alegó el impugnante: que no discute que el contrato laboral entre las partes terminó unilateral e injustificadamente por parte del empleador, ni tampoco el salario fijado en el fallo como dejado de devengar; que los errores que achaca al Tribunal se refieren al tiempo de servicios del actor a la empresa con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 50 de 1990; que como el sentenciador expresó que las pruebas no apreciadas son las citadas por el impugnante en el recurso, al remitirse al correspondiente memorial se encuentra que en éste se relacionan la reliquidación de prestaciones sociales de folios 32 – 34, la comunicación de folio 37, la certificación de CAXDAC del 18 de agosto de 1999, visible a folios 150 – 152, y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la demandada; que para desconocer el tiempo de servicio establecido por el a quo, el Tribunal no tiene en cuenta que la reliquidación aludida fue fruto de un acuerdo consensual entre las partes, celebrado con el fin exclusivo de no descontar, en la liquidación definitiva del contrato laboral, las licencias no remuneradas concedidas al trabajador, con la observación que el mentado acuerdo nada dice sobre dejar sin efecto las licencias no remuneradas para todos los efectos legales, toda vez que de haber sido tal la intención no se habría afectado el tiempo cotizado para CAXDAC; que el sentenciador no analiza la certificación expedida por esta entidad el 14 de mayo de 2001 (fls 392 – 393), donde explica las disparidades en las informaciones remitidas al proceso y precisa que el comandante reporta en su hoja de vida un tiempo de servicios total de 16 años, 3 meses y 19 días, sino que el ad quem apoya su decisión, respecto al tiempo de labor, en la información equivocada de folios 150 – 152.
Así mismo, el censor, aduce: que de haber analizado el ad quem la certificación de folios 392 – 393 y de haberla confrontado con la de folios 150 – 152, habría esclarecido que los servicios del actor a la demandada no fueron continuos, por haberse descontado los días por licencias no remuneradas; que en relación con el interrogatorio de parte que absolviera el representante legal de la demandada, el Tribunal acepta la manifestación del demandante en el sentido de que éste contiene confesión sobre el tiempo realmente servido, pero de haberse examinado correctamente esta prueba, se habría encontrado que en tal diligencia la empleadora había sido enfática al precisar los efectos de las suspensiones del contrato, no pudiéndose deducir de la misma ninguna confesión sobre la continuidad de los servicios prestados por el accionante, como se puede apreciar en la respuesta a la cuarta pregunta (fls 162 – 170), por lo que no puede entenderse, como se hace en la sentencia impugnada, que la empresa en esa diligencia haya confesado la continuidad de servicios del actor.
También, el impugnante, aduce: que el sentenciador tampoco examina el acta especial levantada el 15 de mayo de 1991 (fls 247 – 248), así como la carta de folio 178, ni la certificación de CAXDAC de folios 392 – 393; que en el acta del 15 de mayo de 1991 las partes acuerdan que el contrato de trabajo queda suspendido para todos los efectos legales durante el tiempo que duró la licencia; que si el Tribunal hubiera examinado estos tres documentos, hubiera llegado a la misma conclusión del a quo, en relación con el tiempo de servicios del accionante, por lo que no procede la acción de reintegro; que lo anterior significa que la comunicación de felicitaciones dirigida al demandante, visible a folio 37, no demuestra que la suspensión del contrato acordada en el acta del 15 de mayo de 1991, hubiese sido modificada por las partes, pues para proceder a la reliquidación definitiva del contrato laboral que existía entre ellas fue menester un acuerdo consensual en el que no se dedujera ese tiempo para el cálculo de cesantía, intereses sobre ésta, vacaciones, prima de vacaciones.
Finalmente, el recurrente, concluye: que así resulta aplicado indebidamente el artículo 53 del CST y el ordinal 4º del artículo 4 de la ley 50 de 1990, pues para efectos de la prestación continua de servicios, cuando la norma así lo exige como es el caso del numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, el tiempo correspondiente a las licencias no remuneradas no puede ser computado para deducir una prestación de servicios superior a 10 años a 1º de enero de 1991 y ordenar un improcedente reintegro; que también resultó aplicado indebidamente el literal d) y el parágrafo transitorio del ordinal 4 del artículo 6º de la ley 50 de 1990 y el artículo 8º del decreto 2351 de 1965.
LA REPLICA El opositor enfrenta el cargo con estos argumentos: que el Tribunal aplicó debidamente las normas cuya presunta violación se invoca y apreció sin error y con justicia las pruebas obrantes en el proceso; que no discute el recurrente en casación que el contrato laboral fue terminado por la empleadora sin justa causa y que al momento de entrar en vigencia la ley 50 de 1990, el trabajador tenía más de 10 años de servicio continuo a la empresa y que aquél no se acogió al nuevo régimen; que acertó el ad quem en su conclusión en torno al artículo 8º numeral 5º del decreto 2351 de 1965 y en el sentido que para efectos de la continuidad del servicio a que se refiere no pueden tomarse como suspensión las licencias concedidas al actor, porque el artículo 53 del CST, en consonancia con el 51 ibídem solo contempla los casos de vacaciones, cesantías y jubilaciones, enumeración que es taxativa; que por ello carece de sustento el cargo, pues el ad quem lo que hizo fue aplicar correctamente el artículo 53 en comento, que además no establece el efecto automático para descontar los períodos de suspensión en los casos de vacaciones, cesantías o jubilaciones, pues solamente indica que el empleador está facultado para aplicar tales descuentos; que si esto se predica de los tres anteriores conceptos, qué no podrá decirse del tiempo de servicios para establecer el derecho a reintegro del artículo 8 del decreto 2351 de 1965, máxime cuando el empleador, como ocurre en el caso, aceptó no aplicar los períodos de suspensión para establecer el tiempo de servicios del trabajador en la liquidación final del contrato (fls 33 – 34), o para determinar los 15 años de labor en orden a reconocer unos beneficios por tal concepto (fl 37).
Así mismo, el opositor, alega: que el artículo 8º del decreto 2351 de 1965, aplicable al caso, tampoco señala que para determinar el tiempo de 10 años o más de servicio pueda el empleador descontar el período de las suspensiones del contrato de trabajo a que alude el artículo 51 del CST; que como el cargo está dirigido por aplicación indebida y no por interpretación errónea, se infiere que el recurrente en casación no tiene objeción alguna en relación con la interpretación que dio el ad quem a las normas en comento y solo discute si esas normas fueron debidamente aplicadas; que lo hasta aquí expuesto es suficiente para desestimar el cargo; que el ad quem analizó correctamente el acta especial del 15 de mayo de 1991 (fls 247 – 248), la certificación de CAXDAC de folios 392 – 393 y la carta del 31 de enero de 1990 (fl 178), y por ello acertó al condenar a la empleadora a reintegrar al trabajador, porque, ratificando la correcta aplicación del artículo 53 del CST, en concordancia con el artículo 8º del decreto 2351 de 1965, observó con objetividad y justicia que en la reliquidación de prestaciones sociales que hizo la demandada, la comunicación de felicitaciones de folio 37, la hoja de vida de folio 152 y lo confesado por la representante legal de la empresa a folio 165, no hay lugar a duda que el demandante, en la fecha del despido injusto, tenía el tiempo de servicio continuo para que se le concediera el derecho al reintegro; que si en gracia de discusión se hiciera una interpretación extensiva del artículo 53 del C.S. del T, tampoco se podría obtener conclusión diferente a la del ad quem, pues el empleador en todo caso confirmó en las pruebas del juicio, que no tenía ni tuvo intención alguna de descontar, para efectos de considerar el tiempo de servicios continuo como condición del derecho a un eventual reintegro del trabajador, el tiempo de las licencias no remuneradas concedidas o acordadas con aquel; que por todo lo anterior el cargo se debe desestimar y el fallo gravado no se debe casar.
SE CONSIDERA El juzgador de primera instancia al concluir que el despido del demandante fue injusto, ordenó a la demandada pagarle la indemnización por despido. El Tribunal, al estudiar la alzada propuesta por ambas partes, revocó esa determinación y dispuso que la empleadora reintegre al ex trabajador al cargo o a los cargos que ocupaba al momento del finiquito contractual, pues encontró que tal medida era injustificada, toda vez que el 1º de enero de 1991 aquél llevaba más de 10 años de servicios a la empresa y no estaban demostradas circunstancias que lo hicieran desaconsejable.
El censor disiente de esta decisión del ad quem porque asume, como lo hizo el a quo, que el demandante no tiene el tiempo de servicios mínimo exigido por el numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965, para impetrar y obtener el reintegro, toda vez que por las licencias que disfrutó su servicio no fue continuo e igual o superior a 10 años, como lo exige la norma en comento para el 1º de enero de 1991, por la reforma que al mismo introdujo la ley 50 de 1990.
Como se colige a simple vista, la controversia que plantea la empresa ante la Corte no estriba en la no aconsejabilidad del reintegro del demandante a su empleo, sino que se circunscribe a determinar si éste laboró el tiempo necesario para acceder a ese tipo de resarcimiento, consecuencia del no discutido despido injusto del que fue objeto.
En torno a ese aspecto específico de la discusión, expuso el Tribunal a folio 469 del expediente: “Para negar el reintegro dijo el a quo: “Ahora, teniendo en cuenta que el demandante para la fecha en que entró en vigencia la ley 50 de 1990, es decir, el 1º, de enero de 1991, no tenía 10 años de servicios continuos, teniendo en cuenta las suspensiones que tuvo el contrato por las licencias no remuneradas a las que ya se hizo mención, no tiene derecho al reintegro” (Subraya la Sala) “Y como este fue el apoyo de su decisión, no examinó las circunstancias que hicieron desaconsejable el reintegro, como lo pretende la parte demandada, en la sustentación del recurso.
“La Sala considera que la A quo se equivoco al deducir el tiempo total de servicios del demandante, pues, como lo dice el recurrente, dejó de apreciar varias pruebas, sobre el tiempo realmente servido, las cuales cita en la sustentación del recurso, pero además, debe tenerse en cuenta que para efectos de la continuidad del servicio a que se refiere el artículo 8º, numeral 5º, del decreto 2351 de 1965, no pueden tomarse como suspensión del contrato, las licencias concedidas al actor, porque el artículo 53 del C.S.T., solo contempla los casos de vacaciones, cesantías y jubilaciones, enumeración taxativa.
“Sin que puedan descontarse, entonces, las mencionadas licencias, el actor que ingresó el 7 de julio de 1980, para la vigencia de la ley 50 de 1990, tenía más de 10 años de servicios, y por lo tanto, con derecho al reintegro.” Hace la Corporación el anterior recuento, y destaca del fallo del ad quem el aparte que se transcribe, porque de él se infiere que dicho juzgador sí desconoció, como se lo increpa el ataque, que en el proceso existe prueba que el demandante, al 1º de enero de 1991, cuando entró en vigencia la ley 50 de 1990, no tenía un tiempo de servicios continuo e igual o superior a 10 años, como para tener derecho al reintegro que prevé el numeral 5º del artículo 8º del decreto 2351 de 1965.
En efecto, en el acta especial que se observa entre folios 247 y 248 del expediente, probanza a la cual ninguna referencia hace el Tribunal en su proveído, se constata que el 15 de mayo de 1991, las partes pactaron, entre otras cosas, lo siguiente: “PRIMERO.- Dejar sin efecto legal alguno la renuncia presentada por el piloto LONDOÑO VILLA, de fecha el 15 de julio de 1990, y aceptada por la empresa, a partir del 23 de junio de 1990, mediante comunicación No. 71010-43.643 del 24 de julio de 1990.
“ SEGUNDO.- Para todos los efectos legales, la empresa decide tomar como Licencia no remunerada el tiempo transcurrido entre el 23 de junio de 1990 y el 30 de mayo de 1991. “SEXTA.- Queda entendido que el contrato de trabajo quedó suspendido PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES durante el tiempo que duró la licencia.” (subrayas y mayúsculas fuera del texto).
De la documental en comento se infieren dos consecuencias inmediatas, de profunda incidencia en el pedimento de reintegro formulado por el accionante, a saber: 1) que entre el 23 de junio y el 31 de diciembre de 1990, éste no prestó sus servicios laborales personales a la empleadora, razón suficiente para también colegir que si, como en el hecho primero de la propia demanda ordinaria se afirma, el actor ingresó a laborar en aquélla el 7 de julio de 1980 (fl1), al 1º de enero de 1991, cuando entró a regir la mentada ley 50 de 1990, incuestionablemente tenía menos de 10 años de labor, debido a que, como resultado de la suspensión contractual en reflexión, en la última fecha referida le restaban varios días para completar los exigidos 10 años a los que alude la normatividad que se ha examinado; y 2) que fue voluntad expresa e inconfundible de la empresa y trabajador que dicho lapso de tiempo en el que el asalariado no prestó personalmente sus servicios, para todos los efectos de ley, sin excepción, se tuviera como de suspensión del contrato laboral, de donde emerge que contra la manifestación inequívoca de los sujetos contractuales no es posible asumir, como lo hace el Tribunal, que el tiempo de duración de la suspensión del contrato de trabajo tiene validez para todos efectos de ley, excepto para el cómputo del tiempo de servicios menester para determinar si el accionante tiene o no derecho al reintegro de raigambre legal que se depreca en la demanda ordinaria con que se inició el proceso.
Y es que la equivocación del Tribunal al acudir al artículo 53 del código sustantivo del trabajo para no descontar del tiempo servido el lapso a que se refiere el aludido convenio entre las partes, radica precisamente en no haber apreciado el documento contentivo del mismo y pasar por alto que lo que en él se expresa no podía encuadrarlo y, por ende, darle igual tratamiento legal a la situación prevista por el numeral 4º del artículo 51 del estatuto sustantivo antes citado, modificado por la ley 50 de 1990, ya que inicialmente durante ese período el contrato de trabajo no estuvo suspendido por “ (…)licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador (…)”, sino que la relación contractual había terminado por una causa legal: mutuo consentimiento, y si bien en virtud del tantas veces mencionado acuerdo las partes decidieron darle el tratamiento de licencia, también lo es que pactaron cuál sería la incidencia de la misma, y en la cláusula sexta señalaron: “Queda entendido que el contrato de trabajo quedó suspendido PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES durante el tiempo que duró la licencia.” (mayúsculas de la Corte).
Por lo tanto, a dicha cláusula y no al artículo 53 del código sustantivo del trabajo había que acudir para concluir que sino se prestó el servicio en el lapso que legalmente el contrato de trabajo estuvo terminado, aquel no podía ser tenido en cuenta para efectos de computar los 10 años que daban derecho al reintegro por despido injusto. Una conclusión como la que se le critica al Tribunal en relación con el tiempo de labor del actor al 1º de enero de 1991, obtenida no empece ser irrebatible que el trabajador durante 1990, año en el que debió cumplir los diez (10) años de servicio, no prestó sus servicios a la empleadora por más de 180 días, representa, ante todo, un claro desconocimiento de la manifestación de voluntad que vertieron los sujetos contractuales en el acta que suscribieron el 15 de mayo de 1991, en la cual pactaron sustraer aquel período de suspensión contractual de cualquier posibilidad de ser computado para efectos legales, por lo cual era imperativo asumir que estaba incluido el tiempo necesario para que el demandante reclamara y obtuviera el reintegro, como mecanismo resarcitorio de un eventual despido injustificado.
En consecuencia, en relación con el acta interpartes de folios 247 – 248 del expediente, incurrió el Tribunal en el dislate de apreciación probatoria que le endilga el censor, lo que originó los errores de hecho que se le adjudican. Por tanto, el cargo prospera. Como el recurso sale avante no se impondrán costas por el mismo. CONSIDERACIONES DE INSTANCIA La parte demandante al sustentar el recurso de apelación pidió la revocatoria del fallo de primer grado en cuanto negó el reintegro y, subsidiariamente, que la indemnización por despido injusto se le tasara con un salario de $4.951.815.000 y no con el de $4.001.815.000 que acogió el a quo con tal fin, y así mismo reclamó que a la demandada se le condenara a pagar las cotizaciones a CAXDAC causadas desde la fecha del despido (fls 20 – 21 cdno 1).
Aspectos estos que entra a examinar la Sala como consecuencia de la prosperidad del recurso de casación, y para ello tomará como punto de partida que ningún debate existe en torno de la existencia del contrato de trabajo entre las partes, como tampoco lo hay sobre el carácter unilateral e injusto de la decisión empresarial cuando dio por finiquitado tal vínculo. 1.
La indemnización por despido. Nominalmente se tiene que el demandante laboró para la demandada entre el 7 de julio de 1980 y el 31 de marzo de 1998, según se dice en la propia demanda ordinaria (fls 4 y 6 cdno ppal), y lo confirman los documentos de folios 31 y 32 ibídem. Sin embargo, al tiempo total de servicios anteriormente especificado, que equivale a 17 años, 8 meses y 23 días, es menester restarle el tiempo en el que el contrato de trabajo entre las partes no se ejecutó porque el demandante disfrutó de una “ licencia”, lapso de tiempo que transcurrió entre el 23 de junio de 1990 y el 30 de mayo de 1991, que corresponde a 11 meses y 7 días, tal como se deduce de la documental de folios 247 – 248, en la cual, además, los sujetos del contrato dejaron inequívocamente especificado que, “ SEGUNDO.- Para todos los efectos legales, la empresa decide tomar como Licencia no remunerada el tiempo transcurrido entre el 23 de junio de 1990 y el 3o de mayo de 1991”.
“ SEXTA.- Queda entendido que el contrato de trabajo quedó suspendido PARA TODOS LOS EFECTOS LEGALES durante el tiempo que duró la licencia.” (subrayas y mayúsculas fuera del texto). Por tanto, para efectos de la tasación de la indemnización por despido injusto, la Sala tendrá que el actor laboró efectivamente para la demandada durante 16 años, 9 meses y 16 días.
Ahora bien, en lo que tiene que ver con el último salario del demandante, factor trascendente para liquidar la indemnización a la que tiene derecho, en la demanda ordinaria éste solicita que para efectos de tasar la eventual indemnización por despido se tenga en cuenta no solo el salario promedio que devengó en el último año de servicio, es decir, $4.001.815.oo, sino también $850.000.oo que percibía cada mes como prima por ser piloto administrativo, así como $100.000.oo mensuales que recibía de la empresa como auxilio de teléfono celular (fl 20 cdno principal); pedimento que, se reitera, hace en el escrito de sustentación de la apelación (fls 444- 445 ibídem), así como en la alegación que presentó ante el ad quem (fls 459 – 460 ibídem).
En relación con el origen de los anteriores pagos, el documento de folio 92 enseña que la empresa los ofreció al trabajador el 20 de febrero de 1998, con la precisión que se efectuarán “ durante el tiempo que usted permanezca en el cargo de Director de Operaciones Vuelo”, lo que aconteció hasta la fecha de terminación del vínculo contractual laboral, como se deduce del documento de despido, visible a folio 38 ibídem.
En torno a la naturaleza jurídica de la prima administrativa y del auxilio para teléfono celular, el a quo, con referencia en el artículo 128 del código sustantivo del trabajo, subrogado por el artículo 15 de la ley 50 de 1990, concluyó que ambos beneficios, por ser extralegales, no constituyen salario (fls 434 – 435 ib), por lo que no los integró al ingreso base para tasar la indemnización por despido a que tiene derecho el actor, y por ello determinó como remuneración mensual únicamente $4.001.815.oo, cantidad a la que se refieren los documentos de liquidación de folios 33 y 34 del cuaderno principal del expediente.
Ahora bien, en lo concerniente con el auxilio mensual de $100.000.oo para cubrir servicios de telefonía celular, acertó el a quo al concluir que tal pago no constituía salario; empero, hay que precisar que a tal deducción se llega, no tanto por el carácter extralegal y porque se expresó por la empleadora, al concederse, que no tendría tal connotación, sino porque examinado el mismo en el marco del documento de folio 92 del expediente, se puede deducir que su finalidad no era beneficiar al trabajador y enriquecer su patrimonio, sino facilitarle el desempeño cabal de sus funciones como director de operaciones de vuelo.
Así lo deduce la Corte en vista de que al tenor del documento en reflexión existe una relación indisoluble de causa - efecto entre el hecho del demandante desempeñar aquél cargo y el pago del auxilio que se comenta, en la medida que es comprensible que si éste asumió la función de director de operaciones de vuelo, en aras del mejor desempeño de tal actividad, indudablemente estratégica para la operación de la demandada, requería contar con un medio de comunicación ágil e inmediato, como la telefonía móvil celular.
En lo que no acertó el fallador de primer grado es en su conclusión de que la prima administrativa de $850.000.oo tampoco constituía salario por igual razón a la ya notada con relación al suministro de teléfono celular. Ello, por cuanto al tenor del comentado documento de folio 92, en el que la empleadora comunicó al trabajador el reconocimiento de la prima en cuestión, es evidente que la misma tiene un claro carácter retributivo de la función de aquel como piloto administrativo, esto es, director de operaciones, por lo que así se diga en aquella probanza que tal pago no constituye salario, ello no desdibuja su objetivo carácter salarial.
La jurisprudencia ha sido contundente en manifestar que de manera unilateral el empleador no puede, como en este caso, quitarle la naturaleza salarial a un pago que realmente remunera el servicio del trabajador, y que no es ocasional ni puede ser tenido como una liberalidad. Por tanto, como la suma de $850.000.oo mensuales indubitablemente retribuye la actividad del actor en la demandada como director de operaciones de vuelo y era permanente, según se colige del documento de folio 92, la Sala, para efectos de la liquidación de la indemnización por despido a la que éste tiene derecho, la integrará a la remuneración tenida en cuenta por el a quo para ese fin, es decir, $4.001.815.oo.
En consecuencia, el salario base para mensurar el aludido resarcimiento económico, asciende a $4.851.815.oo. Así las cosas, según el tiempo real de servicios del actor a la demandada y que, como lo concluyó el a quo, éste no renunció a la acción de reintegro, la indemnización a la que tiene derecho, según el artículo 8º numeral 5º del decreto 2351 de 1965, equivale a $83.904.100.oo, razón por la cual la Sala, en función de ad quem, modificará el fallo de primer grado en punto del valor de la condena impuesta por ese concepto. 2.
Cotizaciones a Caxdac En el acápite 3.7 de sus pretensiones (fls 20 – 21 cdno ppal), en subsidio de la de reintegró, el actor impetra que se condene a la demandada a pagarle a CAXDAC la totalidad de los aportes adeudados desde la fecha del despido (31 de marzo de 1998) y hasta la data del fallo que haga tránsito a cosa juzgada, y que los siga haciendo hasta que adquiera el derecho a la pensión de jubilación del decreto reglamentario 60 de 1973 (fl 20 – 21 cdno ppal).
El a quo desestimó esta pretensión con el argumento que para la fecha del despido el actor no tenía derecho a jubilarse, que la ley 100 de 1993 no consagró la sanción cotización y que la empleadora siempre cotizó a CAXDAC, a favor del ex trabajador para fines pensionales. La Corte mantendrá tal determinación porque es irrebatible que en el artículo 133 de la ley 100 de 1993, que subrogó el artículo 37 de la ley 50 de 1990, referente a la pensión sanción, el legislador dejó sin vigencia la denominada sanción cotización, prevista en el primer parágrafo de la última norma en comento.
Adicionalmente, si en gracia de discusión se asumiera que la sanción cotización subsiste para trabajadores como el demandante, vistas las hipótesis de incidencia del parágrafo 1º del artículo 37 de la ley 50 de 1990, o que lo pretendido por el actor es la pensión sanción prevista por el artículo 133 de la ley 100 de 1993, porque su despido se produjo en su vigencia, resulta evidente que el demandante no está cobijado por las mismas, toda vez que, como en la propia demanda se afirma (fls 14 – 15), en su calidad de aviador civil estuvo afiliado por la empleadora a CAXDAC, entidad a la que la demandada canceló periódicamente y hasta el despido los aportes a los que se refiere la ley 32 de 1961.
En cuando hace a las costas de las instancias, se mantendrá las de primera, en segunda no se impondrán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 23 de noviembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en el proceso promovido por Mauricio Londoño Villa a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A “Avianca”.
En sede de instancia, modifica la sentencia del 13 de agosto de 2001, proferida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, en cuanto a la cuantía de la condena que por indemnización por despido injusto impuso a la demandada, para en su lugar fijar por tal concepto la suma de $83.904.100.oo En lo demás confirma el fallo de primer grado.
Sin costas en casación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO CARLOS ISAAC NADER EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 34