CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RAD. 1 8 4 8 7 RAMIRO FALLA CUENCA CASACION. RAD. 1 8 4 8 7 RAMIRO FALLA CUENCA Proceso No 18487 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 153 Bogotá, D. C., cinco de diciembre del año dos mil dos. Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la casación discrecional que promueve el defensor del procesado RAMIRO FALLA CUENCA, contra la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia por el Tribunal superior del distrito judicial de Neiva, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado segundo penal del circuito de Pitalito, en la que le impuso las penas principales de doce (12) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dieciocho (18) meses, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de peculado por aplicación oficial diferente.

Antecedentes. 1.- La cuestión fáctica fue declarada en el fallo de segunda instancia de la manera siguiente: “Al resolver la Contraloría del municipio de Pitalito mediante auto del 28 de mayo de 1997, el proceso disciplinario adelantado al entonces Alcalde de la mencionada ciudad, Licenciado RAMIRO FALLA CUENCA, ordena compulsar copias de la actuación con el propósito que se investigue penalmente el proceder del citado funcionario, toda vez que advirtió en el transcurso del mismo que el ordenador del gasto comprometió en el segundo semestre de 1996 dineros del erario público sin existir la partida presupuestal en el rubro respectivo, siendo en consecuencia cancelados con fondos correspondientes a la vigencia fiscal de 1997, montos que se discriminan así: A la Compañía de Seguros La Previsora S.A., un valor de $10.963.257, por concepto de cancelación de pólizas; a la firma de Telefonía Celular Celumóvil en razón al servicio prestado, $ 286.566; a las empresas Horizonte, Cafesalud, Instituto de los seguros Sociales y Porvenir, en su orden, $ 490.226, $ 118.695, $ 4’485,540 y $ 26.805, referidos a aportes; y por viáticos reconocidos a los funcionarios Camilo Chaux Osorio, Fernando Vásquez, Omar Calderón, Elsi Perdomo, Juan Carlos Pérez, Luce Mary Sánchez y José Uriel Vargas, las sumas de $ 325.000, $ 1’320.000, $665.600, $35.000, $131.900, $40.500 y $48.000, respectivamente.

De otra parte el funcionario investigado se hizo pagar en los términos atrás anotados el valor de $ 132.000 con motivo de haber pagado de su propio peculio el tiquete aéreo para su desplazamiento a la capital de la República”. 2.- Abierta la investigación por la Fiscalía veinticinco delegada ante los juzgados penales del circuito con sede en Pitalito-Huila (fl. 144), vinculó mediante indagatoria a RAMIRO FALLA CUENCA (fls. 147 y ss.), y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva (fls. 221 y ss.), días más tarde modificada por la de caución prendaria, por la Fiscalía delegada ante el tribunal superior de Neiva al conocer de la apelación interpuesta por la defensa (fls. 3. y ss. cno. sda. inst.

Fisc.) 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 250), el tres de septiembre de mil novecientos noventa y ocho calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado, por el concurso de delitos de peculado por aplicación oficial diferente (fls. 253 y ss.) mediante providencia que adquirió ejecutoria en esa instancia al no haber sido objeto de impugnación (fl. 278). 4.- El juicio lo tramitó el Juzgado segundo penal del circuito (fl. 281), donde se llevó a cabo la vista pública (fls. 369 y ss.), y el veintitrés de enero del año dos mil uno culminó la instancia condenando al procesado RAMIRO FALLA CUENCA, a las penas principales de doce (12) meses de prisión, multa en cuantía equivalente a quince (15) salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de dieciocho (18) meses, a consecuencia de declararlo penalmente responsable del delito imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 393 y ss.). 5.- Recurrida esta decisión por el procesado y su defensor, el Tribunal superior del distrito judicial de Neiva, por medio del fallo de segunda instancia proferido el veinte de abril siguiente la confirmó íntegramente (fls. 5 y ss. cno. Trib.). 6.- Contra este fallo, oportunamente el defensor presentó escrito en el que manifiesta interponer recurso extraordinario de casación por vía excepcional (fls. 25 cno. trib.), el que fue admitido por el ad quem (fl. 35 Ib.) y presentó la correspondiente demanda sobre cuya admisibilidad se pronuncia la Corte (fls. 48 y ss.).

La demanda.- En el acápite que en el libelo se destina a “la violación a derechos fundamentales” aduce el libelista que en el presente evento se configuró la violación del debido proceso, por cuanto su asistido fue condenado “por un hecho que no ha sido tipificado en la ley sustancial como delito”. Seguidamente, con apoyo en la causal primera de casación, dos cargos postula contra el fallo de segunda instancia, en los que lo acusa de ser directa e indirectamente violatorio de normas de derecho sustancial.

La primera censura, a su vez la subdivide en los capítulos que denomina “inaplicación del principio de favorabilidad” y “violación al debido proceso”, respectivamente. En el primero de ellos sostiene que la sentencia fue proferida por el delito de peculado por aplicación oficial diferente definido por el artículo 136 del Código penal de 1980, pero a la fecha de presentación de la demanda se encuentra vigente la ley 599 de 2000 que en su artículo 399 tipifica dicha conducta con la misma denominación, que incluye un requisito sin el cual no resulta procedente la adecuación típica, consistente en que “la aplicación oficial diferente se realice en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores”.

De esta manera, considera que en presencia de estos nuevos requisitos esenciales del tipo, resulta atípica la conducta realizada por el señor FALLA CUENCA, puesto que en las sentencias de primera y segunda instancia se afirma que el bien jurídicamente tutelado por el tipo penal en comento y que se considera conculcado con la acción del sentenciado, es el orden administrativo.

“Es más, agrega, las mismas sentencias consideran que no existió detrimento alguno del patrimonio público, mucho menos de la inversión social o de los derechos de los trabajadores”. Dado entonces que la sentencia no ha surtido ejecutoria, considera procedente la aplicación del principio de favorabilidad como garantía al debido proceso, tal y como ha sido entendido por el Tribunal constitucional en la sentencia T-460 del 15 de julio de 1992.

El segundo aspecto, relacionado con la “violación al debido proceso”, lo desarrolla manifestando que el delito de peculado por aplicación oficial diferente encuentra realización cuando se da aplicación oficial distinta de aquella a que están destinados los bienes oficiales, cuando se comprometen sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o se invierten en formas no previstas en él. Mientras el juzgador de primera instancia considera que la conducta asumida por el sentenciado FALLA CUENCA se ubica dentro de la primera hipótesis, el tribunal sostiene que el comportamiento corresponde a la segunda modalidad, es decir, por comprometer sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, siendo ello lo que se propone desvirtuar en casación. Agrega, que según el acervo probatorio y las consideraciones hechas en el fallo, la actuación del procesado se circunscribió a proferir varias resoluciones mediante las cuales se reconoció y ordenó, con cargo al presupuesto de 1997, el pago de gastos causados en vigencias anteriores, de manera que en este evento no se presentó el compromiso de sumas superiores a las determinadas en el presupuesto “como quiera que cuando RAMIRO FALLA CUENCA, en su condición de Alcalde Municipal de Pitalito, expidió los Actos Administrativos de reconocimiento y pago de las obligaciones, es en ese momento que interviene su voluntad y el acto de disposición para comprometer el presupuesto del Municipio de Pitalito; y en el mismo sentido, los compromisos asumidos no superan las estipulaciones presupuestales para esa vigencia (1997)”, “dicho en otras palabras, agrega, la ordenación del gasto como decisión administrativa de la autoridad pública competente para tal fin, ocurrió en el año de 1997 y se ordenó acorde al presupuesto de esa anualidad”.

Sostiene asimismo que desde la perspectiva del derecho penal, no existe disposición que permita reprochar la conducta del procesado FALLA CUENCA, quien además fue investigado por la Contraloría y la Procuraduría, autoridades que no encontraron mérito para proferir fallo sancionatorio por considerar legítima su actuación y acorde con las normas que regulan la ordenación del gasto.

Es por lo anterior que considera que está llamado a prosperar el cargo por violación directa de la ley sustancial, como quiera que la sentencia contraría los principios de legalidad y tipicidad previstos por los artículos 1 y 3 del Código penal, así como el artículo 136 ejusdem relativo al delito de peculado por aplicación oficial diferente, y, de contera, la garantía fundamental del debido proceso.

En relación con el segundo cargo, enunciado como violación indirecta de la ley, manifiesta que el sentenciador valoró erradamente los testimonios de Jorge Enrique Tello, Uriel Vargas, Judith Cuéllar y Camilo Chaux, en relación con el aspecto de la culpabilidad. Sostiene al respecto que el procesado es inexperto en materias jurídicas y administrativas, y precisamente por su condición de docente y licenciado en educación, acudió al Asesor Jurídico quien en presencia de aquellos declarantes, emitió su concepto en el sentido de que era perfectamente legal proferir los actos administrativos de reconocimiento y pago de un gasto causado sin que mediara la voluntad del administrador, pero que era imprescindible para la marcha normal del ente municipal.

Al haber obrado de conformidad con la explicación brindada por el Asesor, el comportamiento del condenado se ubica dentro de la hipótesis del “error de prohibición”, prevista como causal de inculpabilidad en el artículo 40.4 de Código penal de 1980, cuya falta de aplicación conlleva a que se configure la violación indirecta de la ley sustancial.

Con fundamento en lo expuesto solicita de la Corte, casar la sentencia impugnada, absolver al procesado por atipicidad de la conducta, o, en su defecto, por faltar el elemento de la culpabilidad (fls. 48 y ss.). SE CONSIDERA: Respecto de la casación discrecional, la jurisprudencia tiene establecido como exigencia consustancial a la naturaleza excepcional del instrumento, la necesidad de que el actor presente la fundamentación debida frente a los motivos que determinan la viabilidad de la admisión, relacionada con las posibilidades que para su ejercicio la ley establece, ya sea para perseguir, por dicha vía, el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de un derecho fundamental presuntamente transgredido en las instancias, debiendo precisar clara y nítidamente, la razón o razones por las cuales el Juez de casación debe intervenir en un asunto sobre el que no concurren los presupuestos de la casación común. De manera que si lo perseguido es un pronunciamiento con criterio de autoridad en relación con determinado punto jurídico que por oscuro merezca ser clarificado, resulta indispensable que ello se diga en el escrito respectivo, indicándose igualmente, si lo que se pide es la unificación de posiciones encontradas sobre el particular, la actualización de la doctrina hasta el momento imperante o el pronunciamiento sobre un tema aún no desarrollado, debiéndose señalar, además, de qué manera la decisión demandada de la Corte presta el doble servicio de solucionar adecuadamente el caso y servir de guía como criterio auxiliar de la actividad judicial.

Y si el motivo de inconformidad con el fallo de segundo grado estriba en aducir la violación de un derecho fundamental, el casacionista está obligado a desarrollar una argumentación lógica dirigida a hacer evidente el desacierto, siendo de su cargo demostrar el desconocimiento de una garantía o el quebrantamiento de la estructura básica del proceso, e indicar las normas constitucionales que protegen el derecho invocado y su concreto conculcamiento con la sentencia ameritada.

En todo caso, es competencia exclusiva de la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad, ponderar la fundamentación expuesta por la parte que acude al instrumento, y decidir si admite o rechaza el trámite de la casación excepcional. En el evento sub examine, se observa que la sentencia que se persigue recurrir fue proferida por un Tribunal superior por un delito que señala pena privativa de la libertad que en su máximo no alcanza los ocho años, de lo cual se establece que contra la misma no procede la casación común; y que el sujeto procesal que invoca la discrecionalidad ejerció este derecho dentro de la oportunidad prevista, con lo cual tales aspectos pueden entenderse cumplidos.

No acontece igual, sin embargo, en lo referente a la obligación de fundamentar la solicitud frente a los dos únicos motivos por los cuales la casación discrecional puede ser admitida por la Corte. A pesar de sugerir el casacionista la presunta transgresión de garantías fundamentales, inopinada y contradictoriamente acude al motivo primero para denunciar violación directa de normas de derecho sustancial que a su vez entremezcla con argumentación relacionada con la violación del debido proceso donde se dedica a controvertir las conclusiones fácticas del fallo, como de igual manera lo hace al postular el cargo segundo donde denuncia errada apreciación probatoria pero sin concretar la clase y especie de error y menos demostrar su trascendencia, dados los términos como ahora debe sustentarse la casación discrecional, para rematar solicitando a la Corte casar la sentencia recurrida y absolver a su asistido de los cargos formulados, todo lo cual convierte el escrito en una mezcla ininteligible de propuestas, distante, por supuesto, del rigor técnico y lógico con que deben abordarse las censuras en casación. No obstante estos desaciertos, suficientes para inadmitir al trámite la vía de impugnación escogida por el actor, es de advertir que la alegación referida a la violación del principio de favorabilidad, por considerar que de conformidad con la definición delictiva contenida en el artículo 399 de la ley 599 de 2000 el delito de peculado por aplicación oficial diferente exige hoy en día que la conducta se realice en perjuicio de la inversión social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores, escapa en este caso a la competencia de la Corte, toda vez que con su postulación por el demandante no se pone en evidencia que los juzgadores de instancia hubieren incurrido en algún tipo de error susceptible de ser corregido en sede extraordinaria.

Esto si se toma en consideración, como se reconoce en el libelo, que la sentencia de segunda instancia fue proferida el veinte de abril de dos mil uno, esto es, cuando aún no había entrado a regir el Nuevo código penal, y que la norma aplicada al caso, vigente para la época de los hechos, es la contenida en el artículo 136 del Código penal de 1980, con las modificaciones introducidas por la ley 190 de 1995.

De esta manera surge claro que la pregonada atipicidad del comportamiento llevado a cabo por el procesado, en el evento de asistirle razón al demandante, sería sobreviniente y con posterioridad al fallo combatido, sin que ello por si constituya error predicable de sus fundamentos susceptible de ser denunciado en sede extraordinaria; su postulación debe proponerse ante el juez de ejecución de penas de conformidad con las disposiciones que reglan su competencia (art. 79-7 de la ley 600 de 2000), pues es dicha autoridad quien tiene a su cargo verificar las condiciones de ejecutabilidad de la sentencia. El otro de los aspectos contenidos en el cargo primero, relacionado con la violación del debido proceso por considerar atípica la conducta del procesado, no sólo aparece antitécnica y contradictoriamente planteado, pues se formula con apoyo en la causal primera -lo que supondría la validez del juicio- pero se pretende desarrollar al amparo de la tercera que supone que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad, de lo cual no logra saberse si la pretensión apunta a que la Corte decrete la ineficacia de lo actuado o por el contrario que profiera fallo de sustitución en que se absuelva al acusado, hipótesis sobre las que la Corte no puede optar por prohibirlo el principio de limitación que gobierna el extraordinario instrumento.

La postulación y desarrollo del segundo cargo, no podría ser más deshilvanada, pues no solamente se omite concatenarlas con los únicos motivos para que la casación discrecional resulte procedente, lo que de suyo amerita su inadmisión por la Corte, sino que, además, aún de llegar a suponer que la vía de impugnación era la común, que no podría ser el caso atendiendo el quantum punitivo establecido en el delito por el que se procede, el demandante sostiene simplemente que el sentenciador apreció erradamente algunos medios de convicción, pero sin llegar a indicar menos demostrar, cuál es el tipo de desacierto probatorio cometido, ni su incidencia para modificar los supuestos fácticos del fallo y, por ende, la declaración de justicia contenida en la parte resolutiva.

Dejando de lado la necesidad de fundamentar la censura frente a los únicos motivos que la hacen admisible, el libelista se dedica a cuestionar el mérito persuasivo conferido en las instancias a las pruebas recaudadas durante la actuación, pretendiendo con ello que la Corte realice una nueva definición del asunto acorde con la particular concepción que tiene de los hechos, cuestión esta que desborda los fines para los cuales ha sido instituida la casación discrecional cuya concesión demanda, siendo entonces su inadmisión, la decisión que se impone adoptar, y tener que disponer la devolución del diligenciamiento al Tribunal de origen.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, R E S U E L V E: INADMITIR la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del sentenciado RAMIRO FALLA CUENCA. Contra esta providencia procede el recurso de reposición. Notifíquese y devuélvase al despacho de origen. Cúmplase. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9 14