CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 19 17 Expediente 18474 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrada ponente: ISAURA VARGAS DÍAZ Radicación No. 18474 Acta No. 36 Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil dos (2002). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por NOHEMI PERDOMO DE DUCUARA contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 11 de diciembre de 2001, en el juicio seguido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES NOHEMI PERDOMO DE DUCUARA demandó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES para que fuera condenado a reliquidarle la pensión de jubilación teniendo en cuenta, además del salario básico percibido durante el último año de servicio, “el representado en trabajo suplementario en horas extras, dominicales, festivos y recargos, y las prestaciones sociales efectuadas durante ese período, actualizados estos valores para ese mismo período por el Indice de Precios al Consumidor -IPC-” (folio 9) y a pagarle la diferencia entre la pensión reliquidada y la pagada con “el interés moratorio (…) a la tasa del doble del interés bancario corriente” (ibídem) --la cual deberá reajustársele anualmente desde el 30 de julio de 1994, “conforme al IPC, según lo ordena el artículo 53 de la CP y el 52 del D. 1295/94” (ibídem).

Fundó sus pretensiones, en síntesis, en que la pensión de jubilación que el I.S.S le reconoció por haberle prestado servicios personales por más de 20 años en la Seccional del Huila, la liquidó con los factores salariales del período del 30 de julio de 1993 al 30 de julio de 1994, “sin efectuarle la actualización por IPC la momento de su liquidación, debiendo haber efectuado la liquidación con los factores salariales (incluido –sic- primas de servicios y de vacaciones proporcionales y legales, omitidas)” (folio 10) --no obstante que fue liquidada “cuando ya estaba vigente la Ley 100 de 1993” (folio 27)-- y en que al no haber actualizado los factores salariales para su cálculo, “como lo ordena el inciso 3 del art. 36 de la Ley 100/93” (ibídem), afectó negativamente el ingreso base para su liquidación. Asimismo, que la diferencia que resulta entre lo reliquidado y lo que efectivamente le pagó por pensión le da derecho a que le sean reconocidos intereses moratorios sobre ella “mes a mes” (ibídem) y que “al tener que recuperar el pago íntegro de la pensión por efecto de una acción judicial” (ibídem), se le causaron perjuicios morales que le deben ser resarcidos al no haber podido “gozar de la integridad de los beneficios de la pensión” (ibídem).

El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, aun cuando reconoció que pensionó a NOHEMI PERDOMO DE DUCUARA, se opuso a las pretensiones de la demanda aduciendo que “la pensión reconocida en la Resolución N° 001176 del 25 de agosto de 1994 tiene el carácter de extra legal, por ende, no es aplicable el I.P.C. en el ingreso base de liquidación, pues solamente se puede utilizar en las prestaciones legales que se conceden dentro del marco de la ley 100 de 1993.

(…) El valor de la mesada pensional se liquidó con todos los factores constitutivos de salario del artículo 66 de la convención colectiva de trabajo por el período comprendido entre el 30 de julio de 1993 al 29 de julio de 1994 por cuanto la renuncia fue aceptada a partir del 30 de julio de 1994” (folio 24). Propuso la excepción de “no lugar a la reliquidación por cuanto el demandante no tiene derecho a ello…” (folio 25).

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, por sentencia de 6 de julio de 2001, una vez declaró que la pensión de jubilación que el demandado le reconoció a Nohemi Perdomo de Ducuara, mediante Resolución 001176 de 25 de agosto de 1994, fue erróneamente liquidada, “pues no incluyo(sic) todos los factores salariales contemplados en el art. 19 DEL Decreto 1653 de 1997, ni en la convención colectiva que la beneficiaba” (folio 85); y que el valor correcto de dicha prestación para el 30 de julio de 1994 “ascendía a $507.733.00” (ibídem), condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle a la demandante “los reajustes pensionales que se causen atendiendo su liquidación equivocada, contabilizados a partir del 30 de julio de 1994, reajustados anualmente de acuerdo al I.P.C. del año anterior, conforme con lo dispuesto en la ley 100 de 1993.” (folio 334), e “intereses moratorios a la tasa mas(sic) alta vigente a la fecha de su pago, calculados sobre los reajustes pensionales insolutos debidamente actualizados, desde el 30 de julio de 1994” (ibídem).

Declaró no probada la excepción propuesta por el demandado y lo condenó a pagar las costas de la instancia. II. SENTENCIA DEL TRIBUNAL La alzada se surtió por apelación de la parte demandada y terminó con la sentencia acusada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la proferida por su inferior y, en consecuencia, dispuso “absolver al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones” (folio 21 cuaderno 2).

Declaró probada la excepción propuesta por el demandado y no impuso costas. Para ello el Tribunal, una vez asentó que al asunto se aplicaba “el Decreto 1653 de 1997(sic) (…), por ser normatividad gobernante de la relación, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al monto, edad, tiempo de servicio e ingreso base de liquidación” (folio 15 cuaderno 2); que no le era aplicable el artículo 66 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el demandado y el Sindicato Nacional de Trabajadores del I.S.S., vigente del 1º de noviembre de 1992 al 31 de octubre de 1994, “por cuanto no se aportó la prueba de su depósito, exigencia requerida en el artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo” (ibídem); y que la situación de la demandante se regía por lo previsto por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, -- “lo que significa que el IBL, que por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello”-- (ibídem), dio por probado que “al momento de entrar en vigencia la Ley 100 (1º de abril de 1994) a la actora le faltaban 3 meses 10 días para completar la edad exigida (50 años –folio 48 y 49)” (ibídem), y concluyó que “es menester a fin de cuantificar el Ingreso Base de Liquidación, tomar el último año de servicio, como quiera que el tiempo que falta para completar sus requisitos es inferior a éste” (folio 16 cuaderno 2).

Aseveró el juez de la alzada que la pensión de jubilación de la demandante, por ser trabajadora de la seguridad social al servicio del instituto demandado, y de acuerdo con el Decreto 1653 de 1977, “equivaldrá al ciento por ciento (100%) del promedio de lo percibido en el último año de servicios…” (ibídem), de los factores salariales que enseguida indicó. A continuación, y con base en la apreciación de las documentales de folios 51, 54 a 57, 60, y no sin antes precisar que las cantidades por horas dominicales y prima de vacaciones no disfrutadas que aparecían en la nómina pagada el 20 de diciembre de 1993 no serían tenidas en cuenta “como quiera que no se tiene certeza sobre su causación” (folio 18 cuaderno 2), dado que si bien no desconocía que habían sido pagadas en el período a liquidar no le era posible “sostener con pleno convencimiento que ellas se causaran dentro de tal época, que en últimas es lo que debe tenerse en cuenta, lo causado y no lo percibido” (ibídem), aseveró que el valor de la pensión, “resultante de sumar las cantidades finales de los años 1993 y 1994 ($5’349.112) y dividirla por 12” (ibídem), debía ser la suma de $445.756,00 “y no las sumas de $445.775, liquidada por el ISS en la Resolución N° 01176, ni de $507.733, declarada por el a-quo en la sentencia apelada” (Ibídem).

Para el Tribunal, por haber sido reconocida la pensión de jubilación en suma superior a la que él calculó, “la entidad demandada no adeuda por reajuste pensional valor alguno a la demandante” (folio 19 cuaderno 2). Además, haciendo suyos los razonamientos consignados por la Corte en sentencias de 19 de agosto de 1999 y 1º de agosto de 2000, sobre la improcedencia de la indexación de la llamada ‘primera mesada pensional’, revocó la condena del a quo al pago del reajuste del I.B.L. conforme al I.P.C. desde el año de 1993, “lo primero por cuanto se explicó, el Ingreso Base de Liquidación no se indexa siempre que haya sido pagado oportunamente como ocurrió en el caso de marra(sic); y lo segundo, porque en noviembre de 1993 el salario y en consecuencia los demás factores salariales aumentaron” (folio 20 cuaderno 2).

Por no deber nada la demandada, negó el pago de intereses moratorios. III. DEMANDA DE CASACIÓN Inconforme con la anterior decisión NOHEMI PERDOMO DE DUCUARA pretende en su demanda (folios 24 a 36 cuaderno 3), que no fue replicada, que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, confirme “la sentencia proferida por el juzgado a quo” (folio 27 cuaderno 3).

Para tal efecto, la acusa “de haber violado la ley sustancial por aplicación errónea del artículo 19 del Decreto Ley 1653 de 1977, expresamente acogido por el sentenciador, vinculado con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por no aplicar el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 141 de la Ley 100 de 1993” (folios 27 a 28 cuaderno 3).

La demostración del cargo la inicia la recurrente afirmando que admite todos los hechos que halló demostrados el Tribunal pero que su discrepancia con el fallo radica en la tesis allí expuesta “según la cual el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación lo integra los emolumentos causados en el último año de servicio (fl 18, c. segunda instancia), tesis que repugna con lo establecida en la normativa que viola, para la que el ingreso base de liquidación de la pensión está integrado por los ingresos percibidos en el periodo, sin posibilidad de proporcionarlos, fraccionarlos o excluirlos” (folio 28 cuaderno 3).

Sostiene la recurrente que el yerro del Tribunal se fundó, básicamente, en deducir que el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 contempla como ingreso base de la liquidación de la pensión “el conjunto de factores salariales causados durante el último año de servicio” (folio 30 cuaderno 3), factores que al depurarlos generan “una suma incompleta de valores salariales, ya que para aplicar la idea de la causación debe proceder a fraccionar o proporcionar los valores de los factores salariales del período” (ibídem).

Según la recurrente, la expresión ‘causación’ es propia de las ciencias contables y, por tanto, “ajena al criterio jurídico de remuneración que trae la norma” (ibídem), por lo que al utilizarla como lo hizo el fallador le atribuyó “una orientación equivocada” (ibídem). También, a la expresión ‘percibir’ no le dio el significado que en el lenguaje de la seguridad social le corresponde, sino que lo redujo a su contenido contable; ello porque “de no ser así no tendría por qué excluir o proporcionar ningún valor de los factores salariales que ingresan al patrimonio del trabajador como remuneración dentro del último período anual de servicio” (folio 31 cuaderno 3).

Aduce la impugnante que por sus características, los factores salariales contenidos en el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 son remuneraciones ordinarias y habituales que constituyen pago de la fuerza de trabajo, que se perciben “dentro de las fechas institucionales para ellos, luego son pagos rutinarios dentro del período” (folio 32 cuaderno 3).

Y que de haber querido el legislador que fueran proporcionales al período, hubiera agregado al mencionado artículo “la expresión ‘factores causados durante el período’” (ibídem), o hubiera explícitamente indicado que debían promediarse al período, tal y como lo hizo en el artículo 140 del Decreto 1572 de 1998 o en los artículos 12 y 18 del mismo Decreto 1653 de 1977.

Para apoyar su aserto copió los apartes que consideró pertinentes de la sentencia de la Corte de 21 de marzo de 2002 (Radicación 17575). Asevera que la negativa del fallador a actualizar el ingreso base de liquidación de la pensión “desconoce el contenido normativo del artículo 36 de la Ley 100/93” (folio 33 cuaderno 3), en el que aparece tal mecanismo como un imperativo del nuevo sistema pensional.

Igualmente, que en el fallo se confunde la indexación de la primera mesada pensional, que es una creación jurisprudencial relacionada con la depreciación de la pensión antes de su pago, con la actualización del ingreso base de liquidación, que es de disposición legal y busca conjurar la depreciación de los factores salariales antes de que se fije la pensión. Alega la violación del artículo 53 de la Carta Política como resultado de no haber aplicado “la interpretación más favorable al trabajador al momento de fijar el alcance del derecho pensional” (folio 35 cuaderno 3), pues, para ella, al excluir algunos de los factores salariales y aplicar un criterio contable a la expresión ‘causado’, no interpretó el Tribunal cabalmente la aludida norma constitucional.

Para afianzar su argumento cita como pertinente la sentencia de la Corte Constitucional C-185 de 1995. Por último, asienta que de haber efectuado el fallo debidamente la liquidación de su pensión hubiera impuesto al demandado el pago de intereses moratorios, pues su derecho lo adquirió a partir del 1º de enero de 1994 y en la Ley 100 de 1993 el sistema pensional “opera como un fondo financiero” (ibídem), en el cual si cualquiera de las partes incumple sus obligaciones “se somete al pago de intereses de mora” (folio 36 cuaderno 3).

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dado que explícitamente la demandante, hoy recurrente, en la demanda con la que plantea el recurso extraordinario admite “todos los hechos que halló demostrados el sentenciador de segunda instancia” (folio 28 cuaderno 3) --tal y como se dijo en los antecedentes--, entre ellos, el de serle aplicable el Decreto 1653 de 1977, “mediante el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de la seguridad social que presten sus servicios al Instituto de Seguros Sociales” (folio 15 cuaderno 2), es del caso reiterar que no es la jurisdicción del trabajo la competente par dirimir los conflictos jurídicos en que tal clase de servidores se vean envueltos, por cuanto el ámbito de su competencia comprende, exclusivamente, el conocimiento de las controversias originadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las específicas excepciones consagradas en el artículo 2º del Código Procesal Laboral, en la forma como lo modificó el artículo 1º de la Ley 362 de 1997.

En efecto, no habiéndose discutido por la recurrente la calidad que le fue reconocida por el Tribunal, conclusión probatoria que tampoco podía controvertir por la vía escogida en el ataque, y ser lo cierto que esencialmente el cargo se funda en la interpretación que según ella corresponde al artículo 19 del referido Decreto 1653 de 18 de julio de 1977, ‘por el cual se establece el régimen especial de prestaciones sociales de los funcionarios de seguridad social que prestan sus servicios al Instituto de Seguros Sociales’, que alude a los factores de remuneración que deben ser tenidos en cuenta para calcular la pensión mensual vitalicia de jubilación de este tipo de servidores, previo cumplimiento de los requisitos que la misma disposición fija, no queda la menor duda a la Corte que no le corresponde examinar si la pensión que a la demandante le fue otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, se fijó teniendo o no en cuenta aquellos.

Por lo dicho, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 7 de mayo de 2002, (Radicación 17608), que aquí se ratifica: En razón de la naturaleza del asunto a dilucidar, es oportuno reiterar el alcance que tienen las disposiciones que determinan la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria laboral para dirimir las controversias que se susciten entre entidades públicas y privadas del régimen de la seguridad social integral y sus afiliados, pues las partes y los juzgadores de instancia no se percataron de la situación, que resulta definitiva en la resolución que habrá de tomarse.

En efecto, el proceso giró en torno al hecho indiscutible de ser el demandante funcionario de la seguridad social, y así lo declaró el Tribunal; tipo de trabajadores que como bien se sabe, eran exclusivos y propios de la entidad demandada, vinculados a ella por una relación legal y reglamentaria de naturaleza especial, que les confería el derecho a celebrar convenciones colectivas para modificar las asignaciones básicas de sus cargos; o sea, que su nombramiento y posterior retiro se producía en virtud de actos administrativos y no de contratos laborales.

Desde esta perspectiva, que es la que corresponde tomar en consideración, no es la jurisdicción del trabajo la competente para encarar los conflictos jurídicos en que tales servidores se vean envueltos ya que su órbita de competencia se circunscribe al conocimiento de aquellas controversias derivadas directa o indirectamente de un contrato de trabajo, salvo las excepciones establecidas legalmente como los juicios de fuero sindical de empleados públicos o aquellos sobre reconocimiento de honorarios por servicios personales de carácter privado cualquiera que sea la relación jurídica que les haya dado origen, entre otros.

La situación descrita no cambió con la modificación de la naturaleza jurídica del ISS al pasar de establecimiento público a empresa industrial y comercial del Estado por cuanto en el nuevo esquema organizativo la indicada categoría pervivió, tal como quedó contemplado en el parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1754 de 1994.

Solamente con la sentencia de la Corte Constitucional fechada el 30 de octubre de 1996 (C- 579), que declaró inexequible el señalado parágrafo y el inciso 2 del artículo 3º del D.L. 1651 de 1977, desapareció del mundo jurídico la citada categoría de funcionario de seguridad social; sin embargo los efectos de esa providencia, que como allí mismo se dijo sólo operan hacia el futuro, no repercute en la situación del demandante pues éste se retiró del servicio activo el 30 de julio de 1995 cuando aún existía ese tipo de funcionario.

De manera que por la naturaleza del cargo desempeñado no incumbe a esta jurisdicción el conocimiento del presente asunto. Tampoco corresponde examinarlo por tratarse de un conflicto pensional o de seguridad social, como pudiera pensarse, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º de la Ley 362 de 1997, que dispone que los jueces laborales ordinarios conocen “de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas, del régimen de seguridad social integral y sus afiliados”, porque como ya tuvo oportunidad de precisarlo la Sala al fijar el alcance de la precitada disposición, allí no quedan comprendidas las disparidades que surjan respecto de aquellas personas que ostenten la condición de empleados públicos (y el funcionario de seguridad social es equiparable en cuanto a sus formas de vinculación y retiro a ellos) beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, para lo cual basta consultar las sentencias de seis (6) de septiembre de 1999, radicados 12054 y 12289, reiteradas posteriormente el 21 de noviembre de 2001, radicación 16519.

En la segunda de dichas providencias explicó la Corporación: “En efecto, aun cuando para algunos fines, las pensiones del régimen patronal directo excepcionalmente se rigen por normas de la Ley 100, a efectos de la competencia de la jurisdicción ordinaria no se entienden incluidos los conflictos jurídicos que se suscitan en torno a ellas, dado que, adicionalmente, no se reconocen en virtud de una relación “ afiliado ” - “ente de seguridad social”, sino por un vínculo contractual laboral entre un “patrono” y un “trabajador”, lo cual hace que responda a unos postulados, a unas características y a una dinámica muy distinta de la que informa la seguridad social.

Y por similares razones debe concluirse que también están excluidos los conflictos jurídicos sobre prestaciones sociales de los empleados públicos cobijados por el régimen de transición de pensiones”. ( subrayas no son del original). De manera que como la condición de funcionario de seguridad social corresponde a una situación legal y reglamentaria equiparable por tanto a la de los empleados públicos, las diferencias de aquellos con las entidades de seguridad social o con sus empleadores en materia de pensiones, cuando son beneficiarios del régimen de transición, tampoco son del resorte de esta jurisdicción. Consecuente con lo expuesto, no puede la Corte pronunciarse de fondo, ya que la jurisdicción ordinaria en la especialidad laboral carece de competencia para dirimir la controversia planteada, circunstancia por la cual no se casará la sentencia impugnada.

De lo que viene de decirse, no prospera el cargo. En mérito de lo expuesto, la Corte Su​prema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de diciembre de 2001 por la Sala Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso que NOHEMI PERDOMO DE DUCUARA le sigue al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso porque no hubo réplica. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. ISAURA VARGAS DIAZ FRANCISCO ESCOBAR HENRIQUEZ JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMAN G. VALDES SANCHEZ FERNANDO VASQUEZ BOTERO JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario