CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18471 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18471 Acta Nro. 48 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A – “Avianca” - contra la sentencia del 28 de septiembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso promovido por Fernando Alberto Jiménez Escorcia a la recurrente.

ANTECEDENTES Fernando Alberto Jiménez Escorcia demandó a la sociedad Avianca S.A, para que ésta sea condenada a pagarle una pensión proporcional de jubilación, a partir del 9 de agosto de 1994, de manera vitalicia, en cuantía no inferior al salario mínimo legal más alto. Como fundamento de su pretensión expuso: que laboró para la demandada durante más de 15 años y menos de 20, a través de un contrato de trabajo a término indefinido; que el contrato laboral terminó por mutuo consentimiento; que cumplió 60 años el 9 de agosto de 1994; que solicitó la pensión proporcional de jubilación, pero le fue negada (fls 1 – 2).

La sociedad llamada al proceso contestó la demanda con oposición a la pretensión y en relación con sus hechos aceptó la vinculación laboral con el actor, su terminación por mutuo consentimiento, la reclamación pensional y la respuesta negativa que a ella dio. Sobre los extremos cronológicos del vínculo dijo que debían probarse, mientras sobre la edad del accionante expresó que no le consta.

Propuso las excepciones de inexistencia de obligaciones y prescripción (fls 9 – 12). El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla dirimió el conflicto jurídico en primera instancia, con sentencia del 4 de noviembre de 1997, la que condenó a la demandada a reconocer y pagar al accionante una pensión de jubilación, en cuantía del salario mínimo legal más sus incrementos legales y convencionales, a partir del 9 de agosto de 1994, de acuerdo a lo establecido en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, y hasta que el ISS asuma el riesgo de vejez (fls 44 – 50).

La anterior providencia fue apelada por la parte demandada, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante el fallo objeto del recurso extraordinario, la reformó y condenó a la demandada a pagar al actor una pensión de jubilación en cuantía del salario mínimo legal vigente el 9 de agosto de 1994, más los incrementos legales y convencionales a que hubiere lugar.

Así mismo, dispuso: que la pensión dejará de estar a cargo de la empleadora hasta la fecha en que el ISS, de acuerdo con la ley, asuma la pensión de vejez, para lo cual se autoriza u ordena que ésta continúe pagando el valor de las cotizaciones que faltan para que el ex trabajador adquiera el derecho a la pensión de vejez (fl 65). En su proveído, el ad quem, argumentó: que en su escrito de apelación el recurrente solicita que se revoque la providencia recurrida y se absuelva a la demandada de los cargos, o que, en subsidio de la absolución total, se reforma el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia, adicionándola en el sentido que se autorice a la demandada cotizar al ISS para el riesgo de vejez, como se pidió en la contestación de la demanda; que ante la alegación del apelante en el sentido que el artículo 8º de la ley 171 de 1961 no es aplicable al caso, así como que el demandante fue afiliado al ISS el 2 de mayo de 1974, y que el a quo confundió la renuncia con la terminación del contrato por mutuo acuerdo, la Sala circunscribirá su estudio a los parámetros fijados por el recurrente; que dentro del proceso se demostró que el actor ingresó a la demandada el 4 de noviembre de 1957 y egresó el 2 de mayo de 1974, así como que fue afiliado al ISS en enero de 1969, y que el contrato laboral terminó por mutuo consentimiento.

Así mismo, el juzgador, aduce: que la renuncia del demandante fue pura y simple y fue aceptada por el empleador, lo cual indica que no fue por mutuo consentimiento, por lo que está dentro de una de las modalidades de la pensión restringida; que en el caso de conflicto entre leyes del trabajo y cualquiera otra, se prefieren aquellas, por lo que en el caso debe acudirse primero a normas laborales, concretamente al artículo 16 del C.S. del T, sobre la no retroactividad de las normas de trabajo, por lo que como a la terminación del contrato laboral entre las partes estaba vigente el artículo 8 de la ley 171 de 1961, esta es la norma aplicable, así sea que al momento de hacerse exigible la pensión restringida, tal disposición se encuentre sustituida por el artículo 133 de la ley 100 de 1993; que por prestar servicios el actor a la demandada por más de 15 años y menos de 20, retirarse voluntariamente y cumplir 60 años de edad, acredita la exigencia del parágrafo final del inciso segundo del artículo 8º en cita, y tiene derecho a la pensión voluntaria; que como el empleador ha cumplido con el imperativo de afiliar al actor al ISS, habida cuenta de la renuncia de éste, en concordancia con el artículo 259 del CST, se autoriza a la demandada continuar cotizando al ISS para el riesgo de vejez, hasta alcanzar la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance de su impugnación, lo delimitó de la siguiente manera la censura: “Aspira mi mandante con este recurso a que esa H. Corporación case el ordinal 1º de la sentencia impugnada, en cuanto confirmó la condena al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Fernando Alberto Jiménez Escorcia en cuantía del salario mínimo legal para el 9 de agosto de 1974 más los incrementos legales y convencionales a que hubiere lugar, para que una vez constituida en sede de instancia, modifique la decisión de primera instancia en el sentido que solo procede el reconocimiento de la pensión con los incrementos legales a que haya lugar”.

Con fundamento en la causal primera de casación, el recurrente dirige contra la sentencia del Tribunal, el siguiente UNICO CARGO Dice que la sentencia viola por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 8º de la ley 171 de 1961, en relación con los artículos 1º y 2º de la ley 4ª de 1976. DEMOSTRACION DEL CARGO Para el efecto, argumenta el censor; que para que sea viable el ataque por la vía directa no discute ninguno de los supuestos fácticos que dio por demostrados el sentenciador de segunda instancia; que vista la sentencia del Tribunal, se encuentra que al remitirse a las consideraciones para el reconocimiento de la pensión de jubilación del artículo 8º de la ley 171 de 1961, para establecer su cuantía e incrementos a que hubiere lugar, dicho juzgador acudió, en primer término, a aquella norma, disposición que contempla en su inciso segundo que si después de 15 años de servicio el trabajador se retira voluntariamente, tendrá derecho a la pensión pero solo cuando cumpla los 60 años de edad; que la norma en comento también señala que la pensión será directamente proporcional al tiempo de servicios respecto de la que le hubiere correspondido al trabajador en caso de reunir todos los requisitos necesarios para gozar de la pensión establecida en el artículo 260 del CST, y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios; que posteriormente el legislador, a través de los artículos 1 y 2 de la ley 4ª de 1976, dispuso como se debe establecer la cuantía de las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes; que el recurso de apelación fue decidió únicamente apoyándose en la ley 171 de 1961 y en la ley 4ª de 1976 y no en las disposiciones que posteriormente recogieron y modificaron lo consagrado en las leyes mencionadas, como sería el caso de la ley 50 de 1990 y la ley 100 de 1993; que al no encontrarse en el texto de los artículos 1 y 2 de la ley 4ª de 1976 precepto que ordene al empleador obligado al reconocimiento de una de las pensiones previstas en el artículo 8º de la ley 171 de 1961, reconocer, a su vez, además de los incrementos legales, aquellos que tienen origen en la convención colectiva de trabajo, resultan aplicadas indebidamente estas normas legales; que debe anotarse que en el proceso no fue materia de controversia la existencia de una pensión convencional, ni la afiliación del trabajador a un sindicato que hubiese suscrito acuerdo colectivo en algún sentido, razón de más para considerar inexplicable que el ad quem haya confirmado una decisión que involucre incrementos convencionales adicionales a los estrictamente legales previstos en la ley 4ª de 1976.

SE CONSIDERA El estudio del cargo permite concluir que su objeción a la sentencia del Tribunal se circunscribe a la decisión de ordenar que la pensión de jubilación que concedió al demandante debe incrementarse con los aumentos que tengan origen en la convención colectiva de trabajo, además de los legales. No objeta el ataque, por ende, la determinación principal del juzgador de condenar a la empleadora, a pagar al actor una pensión especial de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de labor, lo cual implica que el examen que se le reclama a la Corte no tiene que ver con el derecho pensional en sí, sino con la forma como la prestación debe incrementarse, según, también, lo dispuso el fallo de primer grado, cuya revocatoria se pide exclusivamente en el punto de los aumentos convencionales.

Planteada la situación así, encuentra la Sala que del examen de la providencia gravada se colige que el ad quem, no obstante que era su obligación hacerlo, no específica en qué norma jurídica fundamentó su orden de que la pensión de origen legal concedida al demandante, aparte de los incrementos de ley, también está sujeta a las convencionales.

Es por lo anterior que, asume la Corte, que si para ello tuvo en cuenta el artículo 8o de la ley 171 de 1961, que fue el precepto a la luz del cual decidió la controversia y que prevé la pensión proporcional de jubilación por retiro voluntario después de 15 años de servicio, se impone concluir que al ordenar el incremento convencional la aplicó indebidamente, pues tal disposición no prevé el mismo.

Y si, como debe ser, tácitamente acudió al artículo 1º de la ley 4ª de 1976, que regula el incremento de pensiones de la naturaleza pretendida y otorgada al actor, de igual manera, incurrió el Tribunal en la infracción anotada respecto de esa norma, ya que la misma sólo ordena el aumento legal. Por lo tanto, como de ninguna de los preceptos legales antes aludidos es posible deducir el tipo de incremento extralegal del que se ocupó el juzgador, es cierto, como lo alega el censor, que en la sentencia gravada se incurrió en su aplicación indebida.

En consecuencia, el cargo prospera. Al resultar avante el recurso, no se impondrán costas por el mismo. Como consideraciones de instancia, lo ya expuesto para darle prosperidad al recurso extraordinario es suficiente para que se concluya que el fallo de primer grado debe revocarse en cuanto ordenó a la demandada incrementar la pensión a que tiene derecho el demandante conforme la convención colectiva.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 28 de septiembre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso promovido por Fernando Alberto Jiménez Escorcia a la sociedad Aerovías Nacionales de Colombia S.A - Avianca -, en cuanto condenó a la demandada a incrementar de acuerdo con la convención colectiva de trabajo la pensión proporcional de jubilación a que tiene derecho el demandante al tenor del artículo 8º de la ley 171 de 1961.

En sede de instancia, revoca el fallo de primer grado dictado en este asunto por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, fechado el 4 de noviembre de 1997, en cuanto ordenó incrementos convencionales a la pensión restringida de jubilación que concedió al demandante. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DÍAZ JESÚS ANTONIO PASTÁS PERUGACHE Secretario 12