llllllllllllllllllllllllllll República de Colombia Casación No. 18.417 P/. Rafael Castillo Victoriano D/. Ley 30 de 1.986 Corte Suprema de Justicia República de Colombia Casación No. 18.417 P/. Rafael Castillo Victoriano D/. Ley 30 de 1.986 Corte Suprema de Justicia Proceso No 18417 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. ALFREDO GÓMEZ QUINTERO Aprobado Acta No. 88 Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2.004).

VISTOS: Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado RAFAEL CASTILLO VICTORIANO contra la sentencia proferida en vía de consulta por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Descongestión, el 9 de noviembre de 2.000, que revocó el fallo absolutorio dictado por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado el 15 de junio del mismo año, para en su lugar condenar al procesado a la pena principal de 8 años de prisión y multa en el equivalente a 133.33 salarios mínimos legales, por el delito contenido en el artículo 33 de la Ley 30 de 1.986.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: Ceñido a la realidad fáctica, el Tribunal los sintetiza en los términos siguientes: “Como acontecimientos materia de este proceso, pueden referirse los acaecidos en el aeropuerto El Dorado de esta ciudad para las horas de la noche del siete de Diciembre de mil novecientos noventa y ocho, cuando en desarrollo de una rutinaria revisión del equipaje de los pilotos de la empresa Fine Airlines, la Policía Aeroportuaria encontró dentro del maletín perteneciente al piloto Dominicano RAFAEL ANTONIO CASTILLO VICTORIANO, tres paquetes de café que en realidad contenían en su interior una sustancia que sometida a los experticios químicos de rigor arrojó positivo para heroína en un peso neto de 1.790 gramos razón por la cual se procedió a su aprehensión para los ulteriores efectos investigativos”.

Allegados los informes respectivos por parte de la Policía Metropolitana de Bogotá –Estación Aeroportuaria-, así como el informe preliminar de incautación, pesaje e identificación de una sustancia, con resultado positivo para 1.790 gramos de heroína (fl.9), el 8 de diciembre se decretó la formal apertura instructiva, escuchándose en indagatoria al procesado (fl.11), cuya situación jurídica fue resuelta el día 14 posterior (fl.27), con detención preventiva como infractor de la Ley 30 de 1.986.

Allegadas las tarjetas de registro hotelero del Hotel Capital en donde permaneciera hospedado CASTILLO VICTORIANO, así como sus compañeros Christian Jiménez y Luis Marcano (fl.63 y ss), se escucharon los testimonios de los policiales Edgar Javier Rojas Rojas (fl.73), Jesús Argirio Palacios Sierra (fl.75), Angélica Julieta González Marca (fl.124), y Christian Alberto Jiménez Jiménez (fl.126) y allegados diversos informes de inteligencia de la Fiscalía (fl. 119 y 136), la investigación fue clausurada el 26 de mayo de 1.999 (fl.165).

Esta decisión se mantuvo incólume frente a la reposición propuesta por el procesado y coadyuvada por su defensor, en proveído del 15 de junio posterior (fl.184). El 29 de junio siguiente se profirió resolución acusatoria contra el procesado por el delito descrito y punido en el artículo 33 de la Ley 30 de 1.986 (modificado por el artículo 17 de la Ley 365 de 1.997) (fl.222).

Adelantada la etapa del juicio, dentro de la que se dispuso la práctica de las pruebas solicitadas por el defensor del procesado y otras de oficio, se profirieron las sentencias de primera y segunda instancias en los términos reseñados en precedencia. LA DEMANDA: Primer cargo. Con amparo en la causal tercera de casación, acusa en un primer reproche la sentencia el defensor de CASTILLO VICTORIANO, de haberse proferido dentro de una actuación viciada de nulidad, por la afirmada vulneración del debido proceso y el derecho de defensa.

Afirma el demandante haberse dejado de practicar por los investigadores algunas pruebas de importancia para el sindicado, que habrían conducido a desentrañar la verdad material de los hechos, conforme hubo de solicitarse al momento de oponerse al cierre instructivo, lo que fue rechazado por la Fiscalía. Para el actor, con las pruebas reclamadas y el escrito que aportó el encausado suministrando diversos datos sobre la persona que lo había timado, esto es, el verdadero autor de la infracción penal, sujeto del que el informe policivo fechado el 24 de junio de 1.999 también dio cuenta, se podría haber ampliado la instrucción pues había tiempo de sobra para ello y de ese modo clarificar los hechos.

Multiplicidad de pruebas, dice el libelista, debieron decretarse para corroborar o infirmar lo expuesto por el procesado y los miembros del DAS, “tales como las de las propietarias y usuarias de teléfonos celulares referenciados, documentos de inmigración de la persona señalada por mi defendido, la recepción de testimonios de personas a las que les constaren hechos previos, simultáneos o posteriores a los investigados, los que obviamente conducirían a declarar la inocencia de mi defendido”.

La principal irregularidad, asegura, está dada por el hecho de no ampliarse la indagatoria del imputado ni corroborarse el informe del DAS, lo que era viable ampliando brevemente el término instructivo y así garantizar una investigación integral que, por tanto, se dejó trunca. Solicita -con base en lo anterior- se case el fallo y se declare la nulidad de la actuación, inclusive a partir de la resolución del cierre instructivo.

Segundo cargo. El segundo reparo está edificado con sustento en la causal primera de casación y dice provenir de “manifiesto error de hecho en la apreciación de las pruebas legal y oportunamente recaudadas”. Precisa de este modo que el Tribunal ha incurrido en distorsión de los medios aportados “al no armonizar su estudio con el conjunto probatorio allegado (sic)”, lo que condujo a revocar la absolución de primera instancia. Acusa, así, como preceptos vulnerados los artículos 247, 254 y 445 del Código de Procedimiento Penal.

Destaca el criterio expuesto por el Tribunal para revocar la absolución, en tanto relevó la captura en flagrancia del acusado y el hecho de que pese al testigo traído a la audiencia pública se mantienen incólumes los cargos elevados en contra del enjuiciado, cuando para el actor es la valoración de la primera instancia y en sana crítica lo que debe conducir a la duda a favor de CASTILLO VICTORIANO. Enfatiza el demandante en que el incriminado desde un comienzo expresó las circunstancias en que llegaron a su poder las tres bolsas de café, en versión que nunca modificó, al señalar que un señor quien supuestamente era su amigo fue quien se las entregó, esta actitud es respaldada por el agente Javier Rojas y ratificada por sus compañeros, la que merece pleno crédito si se considera que el acusado tenía un trabajo estable y era reputado, como a él se refirió el piloto Cristian Jiménez.

En la etapa del juicio, estas circunstancias fueron ratificadas y robustecidas por la ampliación de la versión del procesado y de otros testigos, siendo destacable que CASTILLO VICTORIANO tuvo un comportamiento que nunca fue el de un delincuente. El Tribunal discrepó de las consideraciones de primera instancia, pese a que un análisis en conjunto de las pruebas no posibilitaban la certeza para condenar, el ad quem desechó los testimonios de Nicolás Ceballos “y el del agente del DAS”, estudio con el que -para el censor- no logra, en todo caso, socavar la imposibilidad de determinar el conocimiento previo y la aceptación por parte del justiciable de llevar consigo la droga.

Se opone, entonces, a que la aparente flagrancia conlleve la demostración del dolo, que -en estricto sentido- en este caso quedó en absoluta duda. Replica que el comportamiento de CASTILLO VICTORIANO no fue el de una “habitual mula”, pues accedió normalmente a la requisa, era una persona con trabajo y status, cuyo relato no fue desvirtuado.

Por tanto, para el casacionista, el proceso carece de la debida demostración de la culpabilidad, quebrantándose los preceptos señalados y que conducían inexorablemente a que la duda existente fuera resuelta a favor del procesado, máxime cuando está proscrita en nuestro sistema toda forma de responsabilidad objetiva, solicitando -por tanto- se case el fallo absolviendo de los cargos al acriminado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Primer cargo. Del propio desarrollo que el actor da al reproche, en criterio del Procurador Cuarto Delegado para la Casación Penal, se puede vaticinar el fracaso de la censura. No haberse ampliado la indagatoria al procesado ni verificar sus citas durante la etapa de investigación, configura el motivo de invalidez aducido, pero es absolutamente ostensible su precariedad demostrativa, como que no denota el aporte que algunas pruebas mencionadas traerían al proceso y en particular de cara a la responsabilidad del procesado.

Es verdad que el período legalmente establecido para la instrucción no había vencido, pero eso no significa que el funcionario judicial debiera esperar a que culminara para cerrar la investigación, como que se trata de un lapso máximo señalado en la ley, si en criterio del instructor existía la prueba necesaria según el objeto y finalidades de la investigación era perfectamente viable entrar a la calificación sumarial En todo caso, durante la etapa del juicio se aportaron esos elementos probatorios a que alude el actor, lo que demuestra la sinrazón del reparo.

Algunas otras pruebas no se allegaron, como los testimonios de las mujeres que aparecían en calidad de propietarias de los teléfonos celulares a los que llamó el procesado, ni los documentos relacionados con la emigración del sujeto dador de la droga, para el Delegado no se evidencia cómo al incorporarlas al caudal probatorio brindarían fortaleza a la pretendida demostración de la total ajenidad del ingeniero de vuelo procesado con el tráfico de drogas, máxime cuando ello “constituyó para el Tribunal una excusa artificiosa extrema propia de las organizaciones criminales, lo que quita cualquiera fuerza invalidante al razonamiento del censor”.

El cargo no está llamado a prosperar. Segundo cargo. De no haberse incurrido en la violación indirecta propuesta en este caso, según el actor, se habría ratificado la duda sobre la responsabilidad aceptada en primera instancia. Son para el Ministerio Público notables las deficiencias de orden técnico y argumentativas de la censura, como fue al propio tiempo se expresa pretermisión de los postulados de la sana crítica, la no valoración de unas pruebas y la tergiversación del material probatorio.

Cuando señala que no se tomaron en cuenta sendas declaraciones y se dice que eso conlleva la tergiversación probatoria se incurre en evidente confusión, toda vez que el falso juicio de existencia no conduce al falso juicio de identidad. Tampoco es acertada la mención de los preceptos vulnerados, como que pretendiendo la absolución, no debería reprochar como no aplicadas las disposiciones que precisamente servirían de fundamento para demostrar una condena.

No es suficiente para quebrar un fallo, como bien se sabe, con que se discrepe sobre el enfoque dado a las pruebas allegadas, toda vez que el mérito que les otorga el sentenciador corresponde a la libertad con que cuenta para ello bajo el sistema de persuasión racional. De acuerdo con la sentencia de segundo grado, la escasa entidad de las dudas a que aludiera el a quo, no desvirtuaban el flagrante delito.

Ni siquiera la versión de Ricardo Ceballos Salcedo -quien asumió su responsabilidad- podía modificar las constataciones procesales, como que se trató de un versión evidentemente mentirosa, como que así se deriva de la cotejación con la demás prueba allegada. El actor expresa su malestar por la poca credibilidad otorgada al procesado dada su actitud, sus antecedentes y su condición personal, pero no cumple con la carga de acreditar en qué consistió la adición o el cercenamiento de los medios probatorios.

En realidad, “sin mayor dificultad se advierte - anota el Procurador -que de una manera racional al valorar las pruebas surgidas en la etapa del juicio en el contexto probatorio demostró el fallador de segunda instancia lo inverosímil de la postura de ajenidad y engaño del procesado que denotaban una pueril posición de víctima, tenida en cuenta por el a quo, máxime que se trataba de un piloto de vuelos internacionales, con conocimiento y experiencia en el transporte de mercancía”.

No falta a la verdad que el sentenciador dejó de mencionar las declaraciones de los detectives del DAS Alexander Bárcenas Castañeda y Nicolás Toro Carvajal, sobre los problemas que se dice tuvieron el procesado y Ceballos Salcedo en el sitio de reclusión, pero ello en nada modifica, desde luego, la decisión de condena. Es que, en definitiva, el Tribunal fue muy enfático al señalar que así apareciera el propietario de la sustancia ilícita en nada incidiría frente a la responsabilidad penal del acusado.

Este cargo tampoco puede prosperar. CONSIDERACIONES: Primer cargo. 1. El primer reparo se postula, según queda visto, con motivo de la causal tercera de casación, bajo la afirmación de haberse proferido la sentencia objeto de la impugnación extraordinaria dentro de un proceso viciado de nulidad, por quebranto al principio -hoy erigido como norma rectora en el artículo 20 de la Ley 600 de 2.000- de la investigación integral, el cual no se habría garantizado durante la etapa instructiva de este proceso. 2.

El quebranto de dicha norma se ha afirmado constitutivo de un vicio atacable por vía de nulidad en casación en aquellas oportunidades en que el funcionario judicial omite la práctica de elementos de convicción cualificados por ser conducentes, pertinentes y útiles a la investigación, bien al dejarse de verificar aquellas citas que el procesado ha hecho en su indagatoria o cuando en forma censurable se niega su recaudo. 3.

En este caso, el actor pareciera concentrar el motivo de la tacha bajo el supuesto aludido, en una arbitraria y por lo mismo reprochable negativa a aportar aquellas probanzas que serían útiles al propósito de la defensa de los intereses del incriminado y fundamentalmente en tanto estarían orientadas al esclarecimiento de los hechos y a demostrar su inocencia, como un efecto derivado de no haberse accedido a revocar el cierre instructivo decretado. 4.

Como con toda precisión lo ha puesto de presente el señor Procurador Delegado, a pesar de los esfuerzos del casacionista por perseverar en el desarrollo de esta censura a la demostración de los supuestos que son inherentes a la naturaleza del reparo expuesto, resultan en verdad insuficientes los argumentos aducidos, como que mas allá de algunas constataciones en torno a la actividad procesal cumplida, no logra evidenciar la real significación que las pruebas reclamadas durante la etapa de investigación habrían podido tener frente al fallo atacado, con mayor razón cuando algunas de ellas fueron acopiadas en el período del juicio, siendo por demás inidóneo el libelo en la debida concreción de los benéficos efectos que los restantes medios de convicción habrían podido tener con miras a desvirtuar los sólidos fundamentos de la sentencia, demostrativos por ende de la responsabilidad que frente al delito de tráfico de estupefacientes se atribuyó a CASTILLO VICTORIANO. 5.

Para demostrar estos asertos, impera en primer orden recordar que CASTILLO VICTORIANO, con 33 años de edad, de profesión técnico de aviación y piloto, empleado de la compañía Fine Airlines, quien pretendía embarcarse en el vuelo No.430 que cubría la ruta Bogotá-Miami el 7 de diciembre de 1.998, a eso de las 20:15 horas al ser visto por autoridades de Estación Aeroportuaria en el Dorado de esta capital en las Bodegas de ATC en el Terminal de Carga, fue sometido a requisa en el maletín de mano que llevaba consigo, hallándose tres paquetes de café y en su interior varias bolsas negras contentivas de heroína en cantidad cercana a dos mil gramos. 6.

En su indagatoria expresó el incriminado que un “amigo” llamado “Domingo”, sin mas datos, a quien conociera en Miami, lo llamó cuando estaba en Bogotá a fin de que le llevara tres bolsas de café y tres botellas de ron a dicha ciudad, a lo que accedió recibiendo dicho material a eso de las cuatro de la tarde en el Hotel Capital en donde se hospedaba, precisamente el día en que fue aprehendido, viniendo a enterarse de su contenido cuando las autoridades lo sometieron a requisa. 7.

La investigación fue clausurada el 26 de mayo de 1.999 bajo la consideración de hallarse perfeccionada en lo posible y sin que hasta dicho momento el procesado o su defensor reclamaran la práctica de prueba alguna. Únicamente al notificarse de esta decisión se alegó -a efecto de que fuera repuesta- la necesidad de allegarse algunos elementos, esto es, el testimonio de Luis Francisco Marcano Pérez -de conducta– y la ampliación de indagatoria.

El cierre se mantuvo en firme resaltando que si bien no había vencido el lapso previsto en las normas procesales, las pruebas necesarias para adoptar dicha determinación ya se habían acopiado, observando al propio tiempo que la actuación aún le faltaba un período por cumplir. 8. No se trató, por tanto, la decisión de negar la revocatoria del cierre, de un acto arbitrario e infundado.

De ahí que –además- el demandante en casación eluda aportar un solo argumento para sostener que las pruebas, por cierto hasta dicho momento no pedidas, no podían ser traídas al proceso durante la etapa del juicio, sustrayendo en forma simplista la vulneración de las garantías del incriminado a la escueta circunstancia de no ser éste oído en ampliación de indagatoria antes de calificarse el mérito de la investigación. 9.

El sindicado y su defensor se abstuvieron de impugnar la resolución acusatoria, pero lo primero que se procuró ante el Juez Especializado Penal del Circuito fue proponer -por el mismo motivo ahora expuesto en casación- que se decretara la nulidad por no haberse practicado algunas pruebas previamente al cierre, solicitando en segundo orden de no accederse a ello multiplicidad de pruebas.

El a quo accedió a la aducción de prácticamente la totalidad de los medios reclamados, denegando la nulidad en principio expuesta (fl.52) y disponiendo lo pertinente para lograr su recaudo. 10. Habiéndose aportado las declaraciones de Christian Alberto Jiménez, Ricardo Ceballos Salcedo, José Nicolás Toro Carvajal, Alexander Bárcenas Castañeda y José Alexander Moreno Hernández, se profirió el fallo de primer grado que lo fue absolutorio, mediante un laxo reconocimiento de la duda a favor de RAFAEL ANTONIO CASTILLO VICTORIANO. Por su parte, el Tribunal descartó en forma enfática “la pueril postura de víctima de un engaño” asumida por el procesado y el facilismo con que la primera instancia admitió el in dubio pro reo.

Rechazó contundentemente la asunción de responsabilidad surgida de lo manifestado por Ceballos Salcedo, pues esta “tardía manifestación se interpreta por la Sala como un subterfugio extremo, una osadía procesal propia de las organizaciones criminales”, descartando en forma severa la pretensión del acusado por descargar a toda costa su incontrovertible participación delictiva. 11.

Siendo ello así, de una parte, inane es afirmar la presencia de un vicio procesal con deterioro para el derecho de defensa, en la circunstancia de no compilarse algunas pruebas durante la etapa instructiva que, en los aspectos que se creyeron útiles al cometido de exculpación por parte de CASTILLO VICTORIANO, finalmente, en su mayoría, fueron aportadas durante el juicio, toda vez que, evidentemente, en circunstancias semejantes no concurriría la conculcación de ninguna de las garantías y menos la de investigación integral.

El cargo es, por consiguiente, infundado e impróspero. Segundo cargo. 1. Son realmente ostensibles los desafueros de orden técnico en que incurre el libelista en la proposición y desarrollo de este cargo, expuesto como queda sintetizado por violación indirecta de la ley sustancial y en tanto acusa la presencia de errores de hecho en la apreciación de las diversas pruebas aportadas al proceso. 2.

Afirma el demandante inicialmente que es manifiesta la distorsión del contenido de la prueba recaudada en que ha incurrido el Tribunal, pero ese defecto lo entiende reflejado por el hecho de “no armonizar su estudio con el conjunto probatorio allegado”. En realidad, el actor no oculta ser el objeto de su disparidad de criterio con la decisión impugnada el hecho de negar que del conjunto probatorio surgiera duda alguna sobre la responsabilidad por tráfico de estupefacientes predicable de CASTILLO VICTORIANO, apreciación libre que cumplida dentro de los linderos de la sana crítica no es atacable en casación, menos aún cuando la presentación inicial del reproche dice relación es con un pretendido falso juicio de identidad. 3.

Lo que el actor llama “análisis en sana crítica” no es cosa distinta que la pretensión que le asiste para que se acepten sus propias valoraciones de las pruebas, evidenciando entonces no una problemática de yerro fáctico atacable en casación sino de simple y escueta oposición en la apreciación de las mismas. De ahí que la persistencia a que se haya tenido que analizar la prueba “en su conjunto”, conlleva verdaderamente la aspiración de que se admita la duda, pero surgida a partir del marcado interés derivado de sus propios juicios interpretativos de los medios cognocitivos. 4.

El demandante alude en forma insistente a que una valoración de los diversos elementos bajo las reglas de la sana crítica hubiera conducido al Tribunal a ratificar la decisión de primer grado. Esta aseveración pondría de manifiesto –entonces- no el afirmado error de identidad, sino –eventualmente- un falso raciocinio, modalidades diversas del error de hecho, que en este último caso impone -como bien se sabe indicar- en forma precisa y concreta el quebranto de alguno de los postulados que informan la sana crítica, a saber, los principios lógicos, las reglas de la experiencia común o las leyes de la ciencia. 5.

Todo -sin embargo- se condensa en realzar la postura imperturbable del procesado al momento de ser abordado por las autoridades, su ocupación en calidad de ingeniero de vuelo, así como esa estabilidad laboral que lo hacen atípico para el tráfico de estupefacientes y la espontaneidad con que expresó quién había sido la persona que le entregó a manera de encomienda los tres sacos de café que en realidad contenían heroína. 6.

Termina el censor dedicándose a desarrollar una controversia directa con las consideraciones de la sentencia, oponiéndose al hecho de que la “aparente flagrancia” en que fue aprehendido CASTILLO VICTORIANO no puede por sí misma edificar el dolo de su conducta, en una discusión que lo único que procura es reiterar pugnacidad de posiciones frente al fallo, cuando si bien el Tribunal partió -como no podría ser de otra manera- del hecho incontrovertible de poseer el sindicado en su poder cerca de dos mil gramos de heroína camuflados en tres bolsas de café cuando fue requerido ad portas de abandonar el país con rumbo a la ciudad de Miami, es lo cierto que la valoración de su conducta y consiguiente determinación de su eventual responsabilidad se hizo analizando la coartada que quiso aducir en relación con el origen de los referidos paquetes y la credibilidad que a partir de las pruebas adjuntadas con miras a rescatar ese convencimiento en la justicia, se aportaron. 7.

Es lo cierto que para el ad quem absolutamente ninguna verosimilitud le mereció la excusa aducida por el justiciable, siendo por el contrario elocuente la falacia de la estrategia defensiva, dada la inusual comparecencia de un tercero que se aclamara responsable, Ricardo Ceballos Salcedo, máxime cuando son sus afirmaciones completamente deleznables, además de las abundantes inconsistencias entre el dicho del procesado y el de aquél, las cuales para el juzgador consolidan la inidoneidad de este medio para socavar la flagrancia y las demás pruebas de cargo.

En síntesis, es muy elocuente que el demandante omitió precisar los yerros fácticos acusados y si bien adujo la presencia de esta clase de vicios en la sentencia del Tribunal por falsos juicios de identidad, nunca evidenció los concretos aspectos de la prueba que habría falseado, es, sencillamente, como lo advierte el Procurador, la poca credibilidad que le mereció la excusa del sentenciado, todo el objeto de la disparidad en esta sede, manera de sustentar el yerro acusado que lo conduce, inexorablemente, a su fracaso.

Finalmente y en razón a que con la decisión de la Sala, el fallo no sufre modificación alguna, debe advertirse que cualquier efecto favorable que pueda derivarse de la aplicación del nuevo Código Penal, corresponderá al respectivo Juez de Ejecución de Penas, acorde con lo previsto por el art. 79.7 de la Ley 600 de 2.000. En razón y mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

No casar la sentencia impugnada. Contra esta decisión no procede recurso alguno. Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. HERMAN GALÁN CASTELLANOS SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO EDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Comisión de servicio MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA Teresa Ruiz Núñez Secretaria 1 25