CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CASACION. RADICACION. 1 8 4 0 9 EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN CASACION. RADICACION. 1 8 4 0 9 EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN Proceso No 18409 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Magistrado Ponente: Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL Aprobado acta No. 153 Bogotá, D. C., cinco de diciembre del año dos mil dos. Decide la Corte la admisibilidad de la demanda de casación discrecional presentada por el defensor del procesado EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN, con fundamento en el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 1º de la ley 553 de 2000, contra la sentencia condenatoria proferida en segunda instancia por el Tribunal superior militar, mediante la cual confirmó la dictada por el Inspector general de la policía nacional, en la que le impuso las penas principales de un (1) año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito de prevaricato por omisión. Antecedentes. 1.- La cuestión fáctica fue declarada en el fallo de segunda instancia de la manera siguiente: “Con motivo de información que recibiera, en el sentido de que en una casa de la invasión las Américas en la ciudad de Cúcuta se ocultaban estupefacientes, el Capitán MUÑOZ VILLAQUIRAN a efecto de constatar la información dispuso un operativo el 3 de agosto de 1994, pudiendo ciertamente establecer que en la casa habitada por GRACIELA BRAVO y EDITH SANCHEZ PEREZ había 341 kilos de marihuana aproximadamente, la que incautada fue dejada a disposición de la autoridad competente; sin embargo, en desarrollo de la actuación el Oficial no dispuso la detención de los moradores de la vivienda”. 2.- Abierta la investigación por el Juzgado setenta de instrucción penal militar con sede en Cúcuta (fl. 82-1), vinculó mediante indagatoria a EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN (fls. 156 y ss.-1) RAUL MONDRAGON MARIN (fl. 416-2) y CEDIEL ALFONSO CARREÑO RODRIGUEZ (fls. 423 y ss.2) y definió su situación jurídica con medida de aseguramiento de caución prendaria por el delito de prevaricato por omisión para el primero de ellos (fls. 346 y ss.-2), y de conminación por el de favorecimiento para los dos restantes (fls. 440 y ss.2). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo por la Inspección general de la policía nacional (fl. 460-2), Juez de primera instancia, a donde fueron asignadas las diligencias por el Comando general de las fuerzas militares (fl. 452-2), el veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete decretó cesación de procedimiento a favor de los sindicados (fls. 461 y ss.-2) mediante determinación que el primero de abril de mil novecientos noventa y ocho el Tribunal superior militar revocó y en lugar de ella profirió resolución de convocatoria a Consejo de Guerra “para que se juzgue la conducta del Capitán EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN, como presunto responsable del reato de PREVARICATO POR OMISION” (fls. 507 y ss.-2), al conocer de la apelación promovida por el Procurador judicial décimosegundo ante la fuerza pública.
Respecto de los otros implicados, consideró el Tribunal que “el análisis dado sobre la conducta de los Agentes CEDIEL CARREÑO RODRIGUEZ y RAUL MONDRAGON MARIN, por parte del Procurador Judicial delegado de esta Instancia, en el sentido de que éstos no omitieron un acto propio de sus funciones, ni tampoco ayudaron a eludir la acción de la autoridad o a entorpecer la investigación, pues por el contrario cumplieron a cabalidad la orden de su Superior de no retener a ninguna persona que se encontraba en la vivienda, resulta enteramente adecuada, por lo cual se les debe CESAR TODO PROCEDIMIENTO; decisión ésta que deberá ser tomada en la Sentencia definitiva, con el fin de que el proceso no tenga dos decisiones”. 4.- Por proveído de veintidós de julio de mil novecientos noventa y ocho, el Inspector general de la policía nacional, resolvió convocar a consejo de guerra sin intervención de vocales en contra del Mayor EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN por el delito de prevaricato por omisión (fls. 522). 5.- Días más tarde, previa realización del consejo de guerra (fls. 608 y ss), el veinticinco de agosto de mil novecientos noventa y nueve puso fin a la instancia condenando al procesado EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN a las penas principales de un (1) año de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por igual término, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del delito imputado en el pliego enjuiciatorio, al tiempo que decretó la cesación de procedimiento a favor de los procesados RAUL MONDRAGON MARIN y CEDIEL ALFONSO CARREÑO RODRIGUEZ (fls. 622 y ss.-3). 5.- Recurrida esta decisión por el defensor, el Tribunal superior militar, por medio del fallo de segunda instancia adoptado por mayoría -pues uno de los Magistrados salvó su voto respecto de la calificación jurídica de la conducta- el treinta y uno de enero de dos mil uno la confirmó íntegramente (fl. 710 y ss.-3).
Dicha determinación se notificó mediante edicto que permaneció fijado en la Secretaría de la Sala durante los días 6, 7, 8, 9 y 12 de febrero de 2001 (fl. 729 A cno. 3). La demanda. Formalmente ejecutoriado el fallo de segundo grado, dentro del término previsto por el entonces vigente artículo 6º de la Ley 553 de 2000, el defensor del procesado presenta demanda de casación discrecional, y al amparo de lo previsto en el inciso tercero del artículo 218 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 1º del estatuto primeramente citado, solicita la admisión del libelo a fin de que “en Sala se analice prolijamente la materia de nulidad o invalidez del proceso por afectación ostensible del derecho de defensa material, cuando no se le comunica al imputado conocido sobre la apertura de diligencias previas y/o sumariales en su contra, practicándose pruebas a sus espaldas e impidiéndose su derecho fundamental de contradicción, estatuido en el art. 29 superior”, y el desarrollo de la jurisprudencia “en cuanto al ámbito de la justicia penal militar, pues se ha condenado al referido oficial por un delito que desapareció del Código Castrense, como es el Prevaricato por Omisión”.
Luego de identificar los sujetos procesales y la sentencia impugnada, sintetizar los hechos y resumir la actuación procesal, con fundamento en la causal tercera de casación, dos cargos formula al fallo del Tribunal. El primero, postulado como principal, lo funda en la consideración de “haberse dictado sentencia dentro de un juicio viciado de nulidad por violación ostensible del derecho de defensa material, al omitirse tanto en la apertura de diligencias previas como en la apertura de la investigación penal, por parte del Juzgado 7º de I. P.M., la comunicación eficaz al imputado conocido, señor Capitán MUÑOZ VILLAQUIRAN EDUARDO, para que ejerciera el derecho de defensa que le corresponde como prerrogativa fundamental”.
Sostiene que la sentencia de segunda instancia se pronuncia sobre los puntos de la alzada interpuesta contra el fallo de primera instancia y admite que asiste razón a la defensa en el planteamiento de la irregularidad sustancial que ahora motiva la interposición de la casación discrecional, pero deniega la nulidad con el argumento de no haber sido oportunamente planteada por los anteriores defensores que actuaron durante el sumario y el juicio.
Agrega que el Tribunal creyó que lo argumentado en la apelación era la falta de defensa técnica y por ello relacionó los abogados que actuaron en defensa del procesado, pero no tuvo en cuenta que el núcleo principal de la alegación fue la falta de comunicación de la apertura de diligencias preliminares y del sumario como afectación del derecho de defensa material.
Es decir, agrega, el Tribunal no contestó el planteamiento relativo a si hubo o no violación del derecho de defensa desde el inicio del diligenciamiento hasta el momento de la vinculación mediante indagatoria. Luego de hacer algunas acotaciones al pronunciamiento de segunda instancia, respecto del principio de trascendencia que gobierna las nulidades manifiesta que sí se afectó el derecho material de defensa de su representado, por cuanto nunca supo de la existencia de diligencias preliminares en su contra, ni tuvo conocimiento de los medios recaudados sino sólo hasta cuando se le citó para rendir indagatoria, de manera que ni siquiera tuvo oportunidad de pedir que se le escuchara en diligencia de versión o “para controvertir de primera mano los cargos, para observar el expediente, para solicitar copias, para pedir pruebas, para participar en su producción, contrainterrogando testigos, por ejemplo etc.”.
Destaca que durante dicha fase “se allegaron múltiples testimonios de personas habitantes de la morada registrada, de policiales que actuaron en el operativo, y que sólo al final del sumario fue cuando se llamó al señor oficial investigado a que rindiera su declaración de indagatoria, lo que a toda luz es violatorio del derecho de defensa material”.
Por razón de lo anterior, considera que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad, cuya declaratoria demanda desde la providencia que dispuso la apertura de diligencias previas, apoyándose al efecto en la doctrina sentada sobre el particular por la Corte constitucional en sentencia T-553/2000. Subsidiariamente, en el segundo cargo, también apoyado en la causal tercera, denuncia que el fallo fue proferido en juicio viciado de nulidad toda vez que su asistido fue condenado por el delito de prevaricato por omisión tipificado en el artículo 208 del Decreto ley 2550 de 1988, sin tomarse en cuenta que dicha conducta delictiva desapareció de la legislación penal militar con la entrada en vigencia de la ley 522 de agosto 12 de 1999.
Sostiene al efecto que el Decreto 2550/88 contenía un capítulo especial para el delito de prevaricato, y en su artículo 208 tipificaba el prevaricato por omisión. Empero, el nuevo código castrense excluye como delito penal militar dicho comportamiento, de manera que en tales condiciones la sentencia condenatoria resulta afectada de nulidad.
Esto por cuanto “el Tribunal Superior Militar debió analizar si aplicaba la normatividad atinente al prevaricato por omisión que trae el código penal ordinario, o si dictaba cesación de todo procedimiento por desaparición del tipo penal 208 multimencionado, previo análisis del ámbito que hoy corresponde a la Justicia Penal Militar y lo referente a delitos comunes, según el art. 195 de la ley 522 de agosto 12/99, otear o auscultar si con el nuevo criterio del legislador penal militar la conducta endilgada a mi hoy asistido se encuentra dentro del marco de la ‘relación con el mismo servicio’, para efectos del respeto al debido proceso y en especial al Juez Natural que deba dictar el fallo de segunda instancia, que para el suscrito defensor corresponde a los señores Magistrados del Tribunal Superior de Cúcuta acorde con la norma 16 del C.P.M. actual en consonancia con el art. 1º y 2º ejusdem”.
Sostiene que la nulidad que demanda, tiene como propósito “que se ordene devolver el expediente a la Honorable Sala Especial de Decisión del Tribunal Castrense, ordenándose reponer exclusivamente esta decisión en el sentido de precisar cuál es el tipo penal por el cual se condena al señor My ® que represento como defensor contractual, para que indique el art. que describe la conducta endilgada y por el cual se sanciona a la pena de un año de prisión”.
Dice no desconocer que en la actualidad el Código penal es el único ordenamiento que tipifica el delito de prevaricato por omisión pues desapareció de la legislación penal militar, pero es el Tribunal quien debe exponer las razones que expliquen si aquella disposición resulta aplicable al caso y si tiene competencia para ello, pues es claro que el Código castrense la delimitó para cuando la conducta imputada tenga relación con el servicio.
Ello, por cuanto, “se ha condenado a mi prohijado por un delito penal militar que ya no tiene tal carácter”. Con fundamento en lo anterior solicita de la Corte declarar la nulidad que demanda “para que se ordene reponer esa actuación por parte de la Corporación conforme a lo invocado” (fls. 730 y ss.-3). SE CONSIDERA: 1.- Antes de hacer cualquier observación sobre la procedencia de la casación discrecional y los aspectos formales de la demanda instaurada, es de advertir que habiéndose interpuesto la casación y presentado la demanda bajo el imperio de la ley 553 de 2000, y cuando aún no se habían surtido los efectos del fallo de constitucionalidad que separó del ordenamiento jurídico los artículos 6º y 18 transitorio de la citada ley, entre otros, en observancia del principio tempus regit actum según el cual las actuaciones procesales cumplidas en vigencia de la ley que las rigió quedan consolidadas, su trámite debe surtirse con arreglo a ésta, pues ante la ausencia de disposición en contrario, el principio general consagrado por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 establece que “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir”.
Ello si se toma en cuenta que el objeto de la impugnación extraordinaria no es otro distinto que la sentencia de segunda instancia, calificada por la parte como lesiva del ordenamiento jurídico y, consecuentemente, de sus intereses particulares, siendo, por tanto, el fallo proferido por el ad quem, “el hecho” que da origen a la decisión del juez de casación, en orden a que se restaure la vigencia del ordenamiento jurídico, y se corrija el agravio inferido a la parte que a dicho mecanismo acude. 2.- Así establecido el marco normativo que rige la impugnación a que se acude, ha de reiterar la Sala que con la puesta en vigencia de la Ley 553 de 2000, en los asuntos cobijados por ésta, la casación discrecional procede contra las sentencias ejecutoriadas de segunda instancia, proferidas por los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, el hoy extinto Tribunal Nacional y el Tribunal Penal Militar, en los procesos que se hubieren adelantado por delitos que tengan señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no exceda los ocho años, y, también, contra sentencias de segunda instancia dictadas por los Juzgados Penales del Circuito, independientemente del quantum punitivo establecido en la ley para el delito por el que se profirió el fallo.
De conformidad con la legislación vigente para el momento de su interposición en este caso, la demanda de casación discrecional debía reunir los requisitos establecidos por el artículo 8 de la citada ley, y presentarse dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, expresando la necesidad de su admisión para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos constitucionales que hubieren sido transgredidos en el trámite ordinario del proceso, únicos motivos por los cuales puede ser admitida, correspondiéndole decidir a la Corte, en ejercicio de la discrecionalidad que la ley le otorga, si la admite o rechaza.
Si se toma en consideración que el procesado EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN, ha sido convocado a responder en juicio criminal y posteriormente sentenciado por el delito de prevaricato por omisión que tiene señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo no supera los ocho años de prisión, se concluye que bajo las regulaciones contenidas en la Ley 553 de 2000 (art. 1º) resulta procedente la casación discrecional que el libelista invoca, y, al hacer ejercicio de este derecho dentro del término legalmente previsto, se reúnen con ello los presupuestos que vienen de mencionarse.
Igual sucede con la fundamentación de los motivos invocados y su conexión con los cargos que postula con apoyo en la causal tercera, en cuanto pone de presente la posibilidad de haber sido dictada la sentencia en juicio viciado de nulidad, de una parte, por violación del derecho de defensa al no haberse comunicado al procesado la iniciación y trámite de investigación preliminar y posteriormente la formal investigación penal, y de otra, por posibles defectos de fundamentación sobre la aplicación al caso del artículo 508 del decreto 2550 de 1988 y no del artículo 150 del decreto 100 de 1980 y la incidencia de ello en la competencia del juzgador castrense para conocer del asunto, con lo cual denota la posible transgresión de las garantías fundamentales del derecho de defensa y el debido proceso constitucional, respectivamente, y el efecto negativo que ello pudo haber tenido para los intereses de su representado.
Entonces, como el demandante sugiere haber sido transgredidas las garantías fundamentales del derecho de defensa y el debido proceso en lo cual apoya la solicitud de ejercicio de la discrecionalidad por la Corte, y de manera seria y coherente enuncia y desarrolla autónomamente sendos cargos acordes con tales planteamientos en los que concluye solicitando declarar la nulidad de lo actuado, que de encontrar respaldo en la actuación y de aparecer evidenciada su trascendencia eventualmente podrían dar lugar a afectar la validez del trámite surtido en las instancias o el fallo de mérito, según el caso, ello resulta suficiente para admitir la demanda, y, de conformidad con el artículo 9º de la ley 553 de 2000, disponer que se surta el traslado al Procurador delegado para que emita el concepto de rigor.
En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, R E S U E L V E:
PRIMERO. ADMITIR la casación que por vía discrecional invoca y presenta el defensor del sentenciado EDUARDO MUÑOZ VILLAQUIRAN.
SEGUNDO. CORRER TRASLADO al Procurador Delegado por el término de veinte (20) días para que emita el concepto de que trata el artículo 226 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 9º de la Ley 553 de 2000. Notifíquese y cúmplase. ÁLVARO O. PÉREZ PINZÓN FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA HERMAN GALÁN CASTELLANOS CARLOS A. GÁLVEZ ARGOTE JORGE A. GÓMEZ GALLEGO EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARINA PULIDO DE BARÓN YESID RAMÍREZ BASTIDAS TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria 9 14