CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 18.401 LACB F Casación 18.401 LACB F Proceso No 18401 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 52 Bogotá D.C., junio veintinueve (29) de dos mil cinco (2005). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de LACB, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 1º Penal del Circuito de Barranquilla y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1. El mencionado, Ingeniero Eléctrico de profesión, empleado de una reconocida firma y catedrático universitario, llevaba niños de los dos sexos a su apartamento –( )— de la calle ( ) de Barranquilla y los accedía carnalmente. Les daba dinero y filmaba lo que sucedía, que incluía sexo entre los menores y la participación de al menos otros dos individuos mayores de edad.

Las grabaciones las intercambiaba y comercializaba con personas de otros países que contactaba o lo contactaban a través de la internet. Resultó capturado el 2 de junio de 2000 en el marco de la diligencia de allanamiento y registro que se realizó en dicho inmueble, en la cual se decomisaron varios vídeos y otros documentos demostrativos de lo precedente. 2.

Se le vinculó al proceso a través de indagatoria, el 12 de junio de 2000 la Fiscalía lo detuvo preventivamente por los cargos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, actos sexuales con menor de 14 años –ambos agravados con sustento en el numeral 1º del artículo 306 del Código Penal de 1980—, pornografía con menores, concierto para delinquir y favorecimiento.

El 25 de agosto de 2000 se accedió a la solicitud de audiencia especial presentada por la defensa y el 8 de septiembre siguiente tuvo lugar la diligencia respectiva en la cual intervinieron la Fiscal Seccional a cargo del caso, el procesado, su apoderado, el Agente del Ministerio Público y la apoderada del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad ésta que se constituyó en parte civil en representación de los menores perjudicados con los delitos.

El procesado acordó con la Fiscalía que se le precluyera la investigación respecto de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, concierto para delinquir y encubrimiento por favorecimiento; y aceptar los cargos, en concurso homogéneo y heterogéneo, de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado en virtud de la circunstancia prevista en el numeral 1º del artículo 306 del Código Penal de 1980, y pornografía con menores.

Igualmente que se le dedujeran las agravantes punitivas genéricas contempladas en los numerales 3º, 4º y 11 del artículo 66 ibídem. 3. Mediante sentencia del 6 de octubre de 2001 el Juzgado 1º Penal del Circuito de Barranquilla lo condenó a 60 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de 100 salarios mínimos legales mensuales y al pago de 2.000 gramos oro por concepto de daños y perjuicios.

Y, 4. La apoderada de la parte civil, con la aspiración de obtener una intensificación en la cantidad de la pena y los perjuicios; la Procuraduría, con la pretensión de una pena de prisión maY; y la defensa, cuyo alegato se centró en fundamentar que al sindicado se le transgredieron derechos fundamentales en el trámite de terminación anticipada del proceso, apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Barranquilla, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 26 de enero de 2001, confirmó la condena con las siguientes modificaciones: fijó la pena privativa de la libertad en 8 años de prisión, la multa en 132 salarios mínimos legales mensuales y el valor de los perjuicios en 2.000 gramos oro para cada una de las 5 víctimas identificadas.

LA DEMANDA: Cargo único. 1. Al amparo de la causal 3ª del artículo 220 del Código de Procedimiento Penal de 1991 dice el censor que la sentencia se dictó en un proceso viciado de nulidad porque el acuerdo que se consiguió en el trámite de audiencia especial no reúne los requisitos contemplados en el artículo 442 ibídem y viola, además, el derecho de debido proceso y la presunción de inocencia. 2.

En la audiencia la Fiscal le hizo saber al procesado que el mecanismo de terminación anticipada del proceso implicaba la renuncia a la presunción de inocencia y la misma, según la jurisprudencia, forma parte del debido proceso en casos de sentencia anticipada y audiencia especial, y se desvirtúa con evidencias que conduzcan al convencimiento de que el procesado es culpable.

En otros términos: la aceptación del implicado de ser autor o partícipe de los hechos investigados penalmente, aunada a la existencia de pruebas demostrativas de su afirmación, es lo que permite desvirtuar la presunción de inocencia y no “el simple hecho de empezar una audiencia especial”. No se entiende, entonces, que la Fiscal le haya hecho la advertencia anotada al sindicado al comenzar la diligencia, cuando no había admitido ningún cargo y menos había sido condenado.

“Renunciar a la presunción de inocencia del procesado es condenar por adelantado, sin maYes consideraciones y así no hubiere ninguna prueba en contra; es hacer caso omiso al principio del in dubio pro reo, es condenar así las pruebas digan lo contrario: es condenar a toda costa”. El principio exige “un ejercicio diligente” por parte de las autoridades judiciales al definir la responsabilidad penal y está demostrado que en el presente caso no se realizó pues “a pesar de la duda probatoria en la edad de la prostituta” su representado fue condenado en primera instancia y la segunda instancia se limitó a aumentar la pena, haciendo caso omiso de los escritos del defensor y del procesado.

“Esto demuestra que al haberse expresado al inicio del acta de audiencia especial que mi defendido renunciaba a la presunción de inocencia, sí tuvo trascendencia definitiva en el fallo, ya que los jueces consideraron que ésta renuncia era legal y procedente y acorde con ello actuaron”. 3. Se violó el principio lógico de no contradicción en el acta de audiencia especial.

La equivalencia entre el acta de acuerdo y la resolución de acusación, contemplada en el numeral 2º del artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal de 1991, significa que la primera –al igual que la segunda—fija el límite de la sentencia, que debe proferirse en consonancia con los cargos allí atribuidos al procesado. En el caso examinado expresó la Fiscalía en la página 18 del acta: “ es aquí donde surge la duda probatoria de lo que podría ocurrir con los demás menores en el evento que hubiesen sido encontrados.

Y como toda duda se debe resolver a favor del reo, y no habiendo más pruebas hasta este momento, el despacho decide precluir la instrucción con respecto a los actos sexuales con menores de catorce años en concurso homogéneo”. Resulta incomprensible precluir por esa conducta “por la duda probatoria en la edad de las supuestas menores” e imputar el acceso carnal abusivo con menor de 14 años contando con esa misma duda.

Se trata de una contradicción tan evidente que la Juez de 1ª instancia avaló la preclusión afirmando la ausencia de pruebas confirmatorias de que los menores que aparecen en los vídeos eran menores de 14 años y, sin embargo, condenó por las conductas de acceso carnal abusivo, incurriendo así en una incongruencia manifiesta. “En resumen tenemos que en el acta de audiencia especial, que equivale a la resolución de acusación, se presentaron irregularidades sustanciales por violar el principio lógico de no contradicción y al condenar la Juez con base en este acuerdo, confirmó la inconsistencia existente.

Esta incongruencia grave vicia de nulidad el acuerdo expresado en el acta de audiencia especial, por cuanto los acuerdos llegados no recogen la realidad procesal y se condena con base en premisas contradictorias”. 4. Es fundamental, en la formulación de cargos que realiza el Fiscal durante la audiencia especial, la determinación de los hechos objeto de investigación con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que los especifiquen, en la medida que ello concretará la calificación jurídica provisional y fijará los límites de la sentencia. En el caso examinado se omitió el recuento de los hechos que se consideraron probados y sus circunstancias, mencionándose simplemente las causales genéricas de agravación 3ª, 4ª y 11 pero sin señalar a cuáles presupuestos fácticos corresponden.

“¿Por qué hubo preparación preponderada (sic) del hecho?, cómo influyó la posición del autor para cometer el ilícito?, por qué el tiempo, el lugar, los instrumentos o el modo de ejecución del hecho dificultaron la defensa del ofendido o perjudicado en su integridad personal o bienes, o cómo se demostró la maY insensibilidad moral del delincuente? Estas respuestas nunca se supieron y no obra en el expediente ninguna prueba o hecho que conduzca a deducirlo y por lo tanto no se entiende el por qué estas circunstancias incidieron tan notablemente en la condena que se profirió contra LCB”.

Respecto de la agravante específica del artículo 306-1 del Código Penal del 1980 ni siquiera se hizo mención a su contenido y las razones para atribuirla. Si existió concurso de personas, ¿cuáles son las otras personas y por qué no están siendo procesadas y juzgadas?. Adicionalmente, no se explicó si el concurso de acceso carnal abusivo tuvo como víctimas a varias menores o se trató de la repetición de la conducta en la misma menor.

Las agravantes relacionadas, en fin, requerían de valoración y análisis previos a su deducción de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte y, por ende, el acta de audiencia especial no reúne los requisitos mínimos para considerarla equivalente a una resolución de acusación y se debe invalidar. 5. La aceptación del los cargos realizada por el inculpado no fue libre ni espontánea porque afirmó que no cometió ningún delito y adujo como razón para admitirlos “terminar prontamente su proceso”.

Bajo esa circunstancia el Juez no debía dictar sentencia sino improbar el acuerdo y demostrar la responsabilidad penal por la vía ordinaria. “La motivación para aceptar los cargos, ‘terminar prontamente su proceso’, está viciada; un Juez no puede penalizar y validar un acuerdo que no tenga como base la búsqueda de la verdad verdadera y la recta administración de justicia”.

Según el acta del acuerdo el procesado admitió los cargos luego de que la Fiscalía insistiera en su imputación y doblegara su voluntad “por elementos exteriores ajenos a su consentimiento, que acompañados a su estado de ánimo, completaron finalmente la labor de la Fiscalía de que él aceptara la responsabilidad penal de los delitos”. “En resumen –apunta el censor—tenemos que el procesado siempre insistió en su inocencia, sólo aceptó los cargos ante la insistencia de la Fiscalía y expresa su voluntad plenamente en un memorial que a su nombre remití al Juzgado para que improbara el acuerdo.

Son estas las razones que vician de nulidad el acto y por tanto deberá decretarse la nulidad de lo actuado a partir de esta diligencia”. 6. La ampliación de la indagatoria realizada el 7 de junio de 2000 está viciada de nulidad porque se juramentó al imputado en relación con los cargos que le hizo a JF y después siguió siendo interrogado sobre otros aspectos sin la advertencia de que esas respuestas eran sin la gravedad del juramento.

Y no es válido el remedio con el cual intentó la instructora componer la situación. Amplió nuevamente la indagatoria, le hizo ver al procesado lo que había sucedido, le dijo que estaba sin juramento y, acto seguido, copió las preguntas y respuestas viciadas de la anterior diligencia, incurriendo en la transcripción en un error determinante de la sentencia: CB había dicho con juramento que los vídeos los elaboraba para “verlos” y en la reproducción se consignó que los grababa para “venderlos”.

Este error sustentó la imputación de la conducta punible de pornografía con menores. 7. Las irregularidades denunciadas debían ser corregidas por los juzgadores de instancia y como no lo hicieron sino que dictaron sentencia, ésta se debe casar para declarar la nulidad de lo actuado a partir de la diligencia de audiencia especial. CONCEPTO DEL PROCURADOR 3º DELEGADO: 1.

En consideración a que el proceso terminó anticipadamente, las posibilidades de impugnación del procesado se limitaban a los aspectos relacionados en el artículo 37 B del Código de Procedimiento Penal de 1991 y al debate vinculado a la eventual transgresión de sus derechos fundamentales en el trámite de la audiencia especial. En principio, entonces, dado que en el cargo único se alegan reproches relacionados con la infracción de las garantías esenciales, cabría pensar que el recurrente se encontraba legitimado para ese debate y que, en consecuencia, se hizo bien al admitir la demanda.

No obstante, “abandonando el aspecto meramente formal de la demanda”, lo evidente es que la nulidad es un pretexto para desconocer lo debatido y acordado en la audiencia especial pues las irregularidades planteadas tienen como finalidad revivir el debate que tuvo lugar y se agotó en ese acto procesal. Por lo tanto, el libelista carecía de interés para recurrir y así se debe declarar tras decretar la nulidad de lo actuado por la Corte desde el auto admisorio de la demanda. 2.

Pese a lo anterior, atendiendo la tesis de la Sala conforme a la cual debe rendirse concepto sobre la demanda a pesar de que se encuentren motivos de anulación, el Procurador se refirió a la censura en los siguientes términos: 2.1. La presunción de inocencia. Si bien la instructora, al referirse a la naturaleza de la audiencia especial, le informó al procesado sobre la “renuncia” a la garantía de inocencia, se trató de una expresión que en el contexto en el que se produjo hizo parte de una exposición adecuada de las consecuencias de acudir a un mecanismo de terminación anticipada del proceso que le reportaba como contraprestación una rebaja punitiva.

No sucedió, entonces, que al inicio de la diligencia la Fiscalía haya partido del supuesto de la responsabilidad de CB en los hechos investigados. “La admonición que se incluyó en el acta de la audiencia especial, por consiguiente, no tiene el alcance que le fija el recurrente en la sentencia, sino una función de garantía del consentimiento, en tanto que informa al procesado acerca de los efectos que tiene celebrar los acuerdos, efectos particularmente incidentes en la imposibilidad de aportar posteriormente prueba y de discutir los fundamentos centrales de la acusación que en su contra se llegare a formular”.

La parte cuestionada del acta, pues, contiene una fórmula que integra el consentimiento informado del procesado y opera como garantía de sus derechos. En consecuencia, no se configura la irregularidad denunciada. 2.2. Vulneración del principio lógico de no contradicción. El censor no ubica el vicio de la acusación en ninguna de las deficiencias que darían origen a su anulación, es decir, falta de motivación o motivación anfibológica, sino que apenas expone que sus términos son contradictorios con los de la preclusión de la investigación adoptada por otras conductas, resultando por esa razón el cargo inadecuadamente formulado.

De todas maneras, el planteamiento no es válido pues el acta no es discordante. Si bien la Fiscalía hizo alusión a dos tipos penales en los que la edad del sujeto pasivo es un elemento común, tuvo cuidado en imputar el concurso homogéneo del delito de acceso carnal abusivo respecto de víctimas identificadas frente a las cuales se estableció que eran menores de 14 años y se abstuvo de hacerlo en relación con las hipótesis de actos sexuales abusivos, por no contar en esos casos con la identificación de los perjudicados ni con la demostración de su edad.

“Bajo este entendimiento, es perfectamente posible acusar por un tipo penal realizado con menores de catorce años, conocidos para la Fiscalía y de quienes pudo establecer su edad, y precluir la investigación respecto de un comportamiento similar, debido a que los sujetos pasivos no pudieron ser localizados para fijar su edad cronológica, por lo que la Fiscalía no pudo afirmar, más allá de toda duda, que eran menores de catorce años”.

El pretendido defecto de la acusación, en fin, es el producto de una mala comprensión del censor, que plantea nulidad donde apenas se ha presentado una diferenciación necesaria sobre los supuestos de hecho condicionantes de la aplicación de una norma de derecho sustancial. 2.3. Falta de motivación de las circunstancias de agravación. La mención de las causales genéricas de maY punibilidad en la acusación puede considerarse como una invasión de la Fiscalía en la esfera del Juez encargado de dicta sentencia, en la medida que constituyen uno de los factores que éste debe analizar al individualizar la sanción y, por consiguiente, “no deben ser incluidas en la acusación a pesar de que se tenga conocimiento de ellas”.

Las causales específicas de agravación, por el contrario, son circunstancias que deben incluirse y motivarse en la resolución de acusación, dado que modifican la punibilidad y el tipo penal y, por lo mismo, deben imputársele al imputado para permitirle el ejercicio pleno del derecho de defensa. En el caso estudiado la Fiscalía mencionó por su nomenclatura las causales genéricas concurrentes y pese a que no le correspondía, ello no vicia el procedimiento observado porque el Juez podía tenerlas en cuenta, rechazarlas o contemplar otras.

Y en cuanto a la causal específica del artículo 306-1 del Código Penal de 1980 (cometer el delito con el concurso de otra u otras personas), se incluyó en la acusación de forma motivada al aludirse a la presencia en los acontecimientos de JF y de J ó “Y”. Consecuentemente, el juzgador no incurrió en la irregularidad a la que se refiere la parte del libelo analizada. 2.4.

El vicio del consentimiento del procesado. Tampoco reúne las condiciones necesarias para salir avante esta censura. El casacionista expresó que su representado aceptó los cargos con la finalidad de “terminar prontamente su proceso” y una manifestación así no está contenida en el acta de audiencia especial. Inicialmente CB no estuvo de acuerdo con los cargos que le imputó la Fiscalía y anotó –dando así sentido a la naturaleza de la figura procesal que se tramitaba—, que en aras de terminar anticipadamente el proceso “aceptaría” las conductas de pornografía con menores y actos sexuales con menor de 14 años.

Lo respaldó su defensor y la Fiscalía analizó de nuevo la situación y le formuló los cargos que sin ningún tipo de cuestionamiento aceptó finalmente. Las palabras que pronunció cuando lo hizo y la discusión que precedió evidencian que su consentimiento fue libre y espontáneo, y que obedeció a su voluntad de admitir la acusación a cambio de una rebaja de la pena.

“Las condiciones materiales en las que se expresó, así como la presencia de su defensor y del Agente del Ministerio Público, cuyas intervenciones avalan la legalidad de la diligencia, imponen concluir que el consentimiento no estuvo viciado y que, por lo mismo, no existe causal alguna de nulidad de la actuación”. 2.5. La nulidad de la indagatoria.

Los planteamientos de la demanda exageran lo ocurrido y le dan al error del instructor una trascendencia de la que carece. Es verdad que en la ampliación de la indagatoria se juramentó al procesado para ratificar ciertos cargos contra JF y que se olvidó advertirle, luego de lo anterior, que quedaba nuevamente exento del juramento. E igual que notado el error se convocó a otra ampliación al procesado y que en ella se transcribieron las preguntas y respuestas de la diligencia anterior.

Pero igual lo es que en esa ocasión se le formularon otras preguntas y se consignaron sus respuestas, lo cual es demostrativo que tuvo libertad para contestar. Así las cosas, aunque la manera como se intentó corregir el error inicial no fue la adecuada “porque la Fiscalía ha debido hacer una nueva e íntegra acta de lo sucedido”, lo más que podría afectar la anomalía sería aquella parte de la indagatoria que fue reproducida pues no existe evidencia para colegir que se quiso arbitrariamente hacer un remedo de indagatoria. 3.

Solicita el Delegado, por último, que de no prosperar su pedido de nulidad y la Corte asuma el estudio de la demanda, no casar la sentencia recurrida en casación. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. La audiencia especial era una forma de terminación anticipada del proceso que se introdujo a través del artículo 4º de la ley 81 de 1993, mediante el cual se adicionó el artículo 37 A al Código de Procedimiento Penal, y que no se incluyó en la ley 600 de 2000.

Procedía de oficio o a iniciativa del procesado, podía ordenarse por una sola vez, era discrecional del Fiscal disponerla, cabía llevarla a efecto desde la ejecutoria de la resolución de situación jurídica y hasta antes de que el cierre de investigación obtuviera firmeza, y se trataba de un espacio de debate entre Fiscal y sindicado que tenía como propósito llegar a un acuerdo sobre la adecuación típica de las conductas investigadas, el grado de participación del sindicado en ellas, la forma de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena, la condena de ejecución condicional y la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, a condición de que existiera duda probatoria sobre su existencia. 2.

En el presente caso, a pedido de la defensa, se llevó a cabo la audiencia especial el 8 de septiembre de 2000 y a su realización asistieron, aparte de la Fiscal, el procesado, su apoderado, el Agente del Ministerio Público y la apoderada de la parte civil. 2.1. Una vez se instaló la diligencia se produjo la siguiente advertencia: “ la señora Fiscal le hace saber al procesado que si bien es cierto el Código de Procedimiento Penal (de 1991), contempla la figura de la audiencia especial, en su artículo 37 A, como una forma de terminación anticipada del proceso y en la cual se puede llegar a un acuerdo, no es menos cierto que puede privar de los medios de defensa para demostrar su inocencia, de los cargos que se le imputan, es decir, que renuncia a la presunción de inocencia consagrada en la Constitución Nacional y en la ley.

Esta audiencia versará tal y como lo consagra la norma procedimental penal en llegar a un acuerdo dentro de la legalidad respecto a la adecuación típica, el grado de participación, el grado de culpabilidad, las circunstancias del delito, la pena y la condena de ejecución condicional; y la preclusión por otros comportamientos sancionados con pena menor, únicamente si existe duda probatoria sobre ellos”. 2.2.

Luego la instructora efectuó una narración de los hechos, precisando que de acuerdo con las evidencias obtenidas en la investigación y en especial la documentación incautada en el allanamiento a la residencia de CB, la indagatoria de éste, los testimonios de las menores KKR y NJJ, y el peritazgo emitido por médicos expertos adscritos al Instituto de Medicina Legal que vieron los vídeos y dictaminaron sobre la edad de las víctimas que aparecían en las grabaciones, el mencionado sometió a vejámenes sexuales (accesos carnales y actos sexuales diversos) a personas de edad inferior a 14 años y, además, filmaba esas prácticas.

“ usted vulneró –le dijo a continuación la Fiscal— lo señalado en los artículos 303 del Código Penal (de 1980), que corresponde al acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo, artículo 305 del Código Penal, actos sexuales con menor de catorce años, también en concurso homogéneo, agravados los anteriores delitos por la circunstancia específica de agravación punitiva a que se refiere el numeral 1º del artículo 303 (sic), de igual manera es contundente la prueba para endilgarle el reato de pornografía con menores, en concurso homogéneo almacenado en el artículo 312 bis del Código Penal ”.

Al mismo tiempo le explicó la funcionaria la noción de concurso homogéneo y su significación en la imposición de la pena, e igualmente le puso de presente –en aras de garantizarle el derecho de defensa—, la concurrencia de las causales de agravación 3ª, 4ª y 11 del Código Penal de 1980, también incidentes en la punibilidad. Apuntó, de otra parte, que no se formularían los cargos de concierto para delinquir y favorecimiento deducidos en la resolución de situación jurídica, por existir duda probatoria sobre su configuración. Sobre la última conducta punible observó: “Parece ser que la descripción del delito penal, se endilga hacia terceros que conocen del hecho punible y no hacia su autor, nótese que la descripción excluye la coparticipación en el delito base, porque de no ser así estaríamos endilgándole el delito de favorecimiento al sujeto activo de la acción criminal, por esta circunstancia precisa y básica el despacho también le retira el cargo señalado.

Si bien es cierto existe porque así se desprende de su misma indagatoria, la presencia de un sujeto al que usted nombra Jairo Fontalvo, quien parece ser la misma persona llamada J o Y, sujeto éste también de quien hacen referencia las testigos menores este despacho optará por compulsar copias para que se inicie investigación preliminar contra el mencionado señor”.

Las imputaciones, por último, las hizo la Fiscal a título de dolo, ilustró al sindicado sobre los extremos punitivos fijados para cada una de ellas, también sobre el incremento punitivo vinculado a la agravante específica prevista en el artículo 306-1 del Estatuto Penal, le reiteró el impacto negativo derivado de las circunstancias de mayor punibilidad y, por último, lo puso al tanto sobre las porciones entre las cuales el Juez podría rebajarle la sanción llegado el caso. 2.3.

Aduciendo que el dictamen médico no es demostrativo de la edad de las mujeres con las cuales mantuvo relaciones sexuales, que cuando se incurre en error sobre ese elemento de los tipos penales de acceso carnal y acto sexual abusivo no se configuran las ilicitudes, y que la conducta punible de pornografía se contempló para reprimir a las industrias multinacionales creadas para producir y comercializar material de ese tipo y que lo suyo era simplemente una afición –al punto que no contaba con ningún tipo de infraestructura para la elaboración profesional de esa clase de películas—, el procesado concluyó su primera intervención en la diligencia con la siguiente propuesta: “Con las dudas que se tienen sobre la edad de las mujeres y sin que se me haya encontrado a mí material propio de una producción multinacional de pornografía de menores solicitaría a la Fiscalía levante la medida de aseguramiento.

Sin embargo y en aras de llegar a un acuerdo para dar por terminado anticipadamente mi proceso, aceptaría el cargo de pornografía de menores y de actos sexuales con menor de catorce años, dejando plena constancia que en mi fuero interior estoy seguro que no he cometido ninguno de los dos delitos”. 2.4. El defensor, que no es el mismo abogado que demandó en casación, intervino para apoyar la decisión de su procurado y destacar que se estaba en una diligencia “esencialmente dinámica”, en la cual la Fiscalía –sin desconocer garantías—formuló unos cargos claros que le daban al acusado el derecho a defenderse.

“Sabemos –dijo el profesional al finalizar sus palabras— que habrá una condena, porque la audiencia especial en ningún caso puede conducir a la absolución total del sindicado, pero sabemos que para que exista el equilibrio entre el poder punitivo del Estado y la posición del procesado, con miras a una economía procesal, que le permita a la Fiscalía acortar el proceso, pero sin desmedro o desconocimiento de los derechos del procesado, queremos que la aceptación que ha hecho el señor LC, de dos delitos: pornografía, artículo 312 bis y actos sexuales con menores de catorce años, artículo 305, sean analizados y discutidos con la única persona que puede hacerlo que es la señora Fiscal, con miras a obtener en el día de hoy un acuerdo que sin desconocer los derechos de la sociedad, se respeten los de mi defendido”. 2.5.

La respuesta de la Fiscal no se hizo esperar. Fue que no se llegaría a un acuerdo en las condiciones fijadas por CB porque ese despacho no albergaba duda probatoria sobre su responsabilidad penal en los delitos de acceso carnal abusivo. Y volvió a concederle la palabra al sindicado quien luego de examinar los medios de prueba críticamente insistió en su posición. La Fiscal le rebatió sus argumentos con razones serias demostrativas de su gran conocimiento sobre el contenido de las evidencias procesales y CB pidió la palabra y anotó: “Luego de escuchar a la señora Fiscal, reconsidero el acuerdo que propuse y admito los dos delitos más graves de los tres que se me imputan que son pornografía con menores y acceso carnal abusivo con menor de catorce años, reitero que existen serias dudas no sólo sobre la edad de las menores sino en mi culpabilidad, nunca admito como prueba un examen médico judicial”. 2.6.

La Fiscal, acto seguido, manifestó: “ teniendo en cuenta que en los actos sexuales con menor de catorce años, la Fiscalía muy a pesar de los muchos intentos por conseguir a los demás menores que aparecen en los vídeos y de los cuales se dictaminó su edad por medio de los filmes o vídeos en cuyos examen (sic) se dice de una edad aparente, sólo logró hallar a una de ellas a KR, que según el dictamen médico legal por vídeo, se dice tener una edad de 14 años, pero una vez hecho el examen sobre su humanidad, es decir, al llevarla físicamente al Instituto de Medicina Legal, se estableció mediante oficio de fecha 27 de julio de 2000, número 666, que KKRB, tiene hallazgos que corresponden a una paciente de sexo femenino con una edad clínica aproximada de 16 años, es aquí donde surge la duda probatoria de lo que podría ocurrir con los demás menores, en el evento que hubiesen sido encontrados.

Y como toda duda se debe resolver a favor del reo, y no habiendo más prueba hasta este momento el despacho decide precluir la instrucción con respecto a los actos sexuales con menores de catorce años, en concurso homogéneo”. Así, pues, le imputó al procesado concurso homogéneo de acceso carnal abusivo, agravado por la circunstancia específica consagrada en el artículo 306-1 del Código Penal de 1980, y concurso homogéneo de pornografía con menores, reiterando la funcionaria la concurrencia de las agravantes genéricas a que ya se hizo alusión. CB declaró: “Sí acepto esos dos cargos, reiterando que al momento que el señor Juez lea esto, me mire integralmente como una persona temerosa de Dios, y que nunca estuvo en mi hacer mal a nadie, acepto mi responsabilidad de los dos delitos que se me imputan, pero confío en la misericordia del creador como gran Juez Divino para que mi sentencia se conforme a su voluntad”. 3.

Sobre la solicitud de nulidad presentada por el Procurador en el concepto. No prospera. El propio Delegado arriba a la conclusión de falta de legitimidad para recurrir pero si se abandona “el aspecto meramente formal de la demanda”, sugiriendo de esa manera que la carencia de interés se revela luego de confrontar el contenido del cargo con la actuación procesal, ejercicio que no era pertinente realizar al momento de definir si se admitía o no el libelo porque en ese instante sólo procedía verificar si el mismo satisfacía o no las exigencias formales previstas en el artículo 212 del Código de Procedimiento Penal de 2000, que fue exactamente lo que hizo la Corte al declararlo ajustado por estimar que las reunía y ordenar que se surtiera el traslado a la Procuraduría para concepto. 3.1.

Una de las consecuencias de la audiencia especial para el procesado era que una vez definido el acuerdo con la Fiscalía no tenía la posibilidad de retractarse de sus términos. Y esta fue la razón para que el legislador, a través del numeral 4º del artículo 37B del Código de Procedimiento Penal de 1991, le haya limitado en tal caso –e igual frente a la aceptación de cargos producto del trámite de sentencia anticipada—, las posibilidades de apelación del fallo a la dosificación de la pena, el subrogado de la condena de ejecución condicional y la extinción del dominio sobre bienes.

La Sala entendió siempre, y las razones son obvias, que la limitación operaba igualmente respecto del recurso extraordinario de casación; y aceptó que en eventos de terminación anticipada del proceso era asimismo susceptible de demandarse en casación la protección de los derechos fundamentales del procesado, sin pasar por alto que también en esos casos era necesaria la concurrencia del interés para recurrir.

Sobre el particular se dijo en la providencia del 3 de diciembre de 2001 lo siguiente: “Aunque la Corte ha admitido que en eventos de terminación anticipada del proceso también es susceptible de demandarse en casación la protección de derechos fundamentales, para hacerlo igual debe contar el defensor con interés para recurrir. Y éste no puede tenerse por satisfecho con la invocación de cualquier causal de nulidad, sino que la misma debe encontrarse referida a irregularidades sustanciales vinculadas a la estructura del proceso o al trámite mismo de la audiencia especial o de la sentencia anticipada.

Un planteamiento de nulidad al margen de tales hipótesis, por lo tanto, es identificable sólo como pretexto de retractación de un cargo libremente aceptado por el procesado o acordado con la Fiscalía, lo cual hace manifiesta la ausencia del interés impugnatorio”. 3.2. En el caso sometido a consideración de la Sala casi todas las irregularidades denunciadas al interior del cargo de nulidad las asoció al casacionista a hipotéticos vicios sucedidos en la audiencia especial y, por lo tanto, contaba con interés jurídico para plantearlas.

En consecuencia, se hizo bien al admitir la demanda y considerar con ello concurrente ese presupuesto procesal de la impugnación. Se procederá, entonces, al examen de los reproches que contiene la censura y se avanza que ninguno de ellos tiene vocación de éxito pues vista en todo su desarrollo la diligencia en la cual se produjo el acuerdo es manifiesto que al procesado se le garantizaron plenamente sus derechos. 4.

No es verdad, en primer lugar, que la Fiscal le haya desconocido el principio de inocencia. Simplemente, como era su deber y según se colige de la parte pertinente del acta transcrita en este pronunciamiento, le comunicó sobre qué aspectos versaría la diligencia y que de llegar a un acuerdo se privaría del derecho a seguirse defendiendo de las imputaciones que se decidiera a aceptar, lo cual significaría renunciar a la presunción de inocencia. Si bien es cierto esa última expresión es desacertada porque en realidad –y en eso le asiste la razón al casacionista— la admisión de cargos no compromete la vigencia de la presunción de inocencia, dado que la misma se desvirtúa definitivamente con la sentencia ejecutoriada y mientras que eso sucede rige la actuación, la verdad es que se trata de una incorrección sin consecuencias pues es fácil derivar del acta que la idea que quería transmitir la funcionaria judicial al sindicado era que frente a las conductas punibles que acordara aceptar renunciaba a seguir discutiendo sobre la responsabilidad penal.

Y es claro que ningún equívoco produjo en CB la situación, quien intervino en el acto procesal para controvertir los cargos que le imputó la Fiscal, inclusive más que su propio defensor, haciendo uso de unos criterios jurídicos indicativos de su total comprensión en todo momento sobre lo que estaba ocurriendo. 5. La contradicción que a juicio del defensor ostenta el acta que contiene el acuerdo no tuvo ocurrencia, como lo concluyó el Delegado.

La imputación de la conducta de acceso carnal abusivo, referida a determinados menores respecto de los cuales se probó con los vídeos hallados en poder del procesado que fueron víctimas de la agresión sexual y cuya edad se estableció en menos de 14 años, en manera alguna se contrapone a que en relación con “otros menores” no identificados, sujetos pasivos de los actos sexuales abusivos, no se hubiera podido superar la duda relativa a si tenían más o menos esa edad, que fue la circunstancia a la que acudió la Fiscalía para precluir por ese delito, atendiendo así a la propuesta final de LAC.

No es cierto, entonces, que la misma duda que condujo a la preclusión se haya puesto de manifiesto frente al acceso carnal abusivo. Cabe advertir, por lo demás, que resulta absurdo pretender demostrar una hipótesis de incongruencia en el presente caso sosteniendo la violación del principio lógico de no contradicción en los argumentos que condujeron a imputar un delito y a precluir por otro en el acta de acuerdo, que por disposición de la ley es la pieza acusatoria, porque la misma se predica de la falta de correspondencia personal, fáctica y jurídica entre la acusación y la sentencia. 6.

Aunque el acta contentiva del acuerdo en la audiencia especial era equivalente a la resolución de acusación eso no significa que fueran idénticas y que, por lo tanto, estuvieran sujetas a las mismas exigencias formales y sustanciales, como equivocadamente lo postula el recurrente. Así las cosas, si para deducir en la sentencia circunstancias de agravación, genéricas o específicas, se requería que motivadamente se hubieran atribuido en la resolución de acusación, que es la premisa de la cual parte la defensa, de cara a la audiencia especial esa exigencia la suple el hecho de encontrarse mencionadas en el acta, lo cual hace suponer, en atención a la dinámica misma de esa diligencia, que hicieron parte de la controversia y que las admitió el procesado al suscribir el acuerdo.

En el caso analizado quedó claro con el recuento de lo sucedido en la diligencia, y lo admite en parte el casacionista, que la Fiscalía imputó las agravantes, tres genéricas y la específica del artículo 306-1 del Código Penal de 1980, que informó al procesado sobre la incidencia en la pena de las mismas y que éste las aceptó como parte del acuerdo.

No encuentra la Corte, entonces, ningún quebrantamiento del debido proceso por el hecho de que en el acta que recogió el convenio no se hayan incluido los fundamentos fácticos de las agravantes. 6.1. Es del caso anotar, en referencia al criterio del Delegado consistente en que las causales genéricas de agravación o de mayor punibilidad no se deben incluir en la acusación pues su deducción es de la esfera del Juez, que es una posición desde hace tiempo dejada atrás por la jurisprudencia, cuyo desarrollo ha llevado a que en la actualidad, dada la gran repercusión que esas circunstancias tienen en la punibilidad, se exija como condición para imputarlas en la sentencia que se hayan deducido explícitamente en la resolución de acusación, tanto fáctica como jurídicamente, para permitir su contradicción y debate. 7.

El examen del acta de la audiencia especial pone de manifiesto que el consentimiento de LACB fue libre y voluntario. Discutió las imputaciones que inicialmente le formuló la Fiscalía, propuso aceptar los cargos de pornografía con menores y actos sexuales abusivos, el ente instructor no aceptó e insistió en los cargos iniciales y, por último, planteó que aceptaría el acceso carnal abusivo y la conducta de pornografía con menores, triunfando ésta oferta pues la Fiscalía encontró viable precluir por los actos sexuales abusivos.

En manera alguna es aceptable, si se mira el proceso de formación del acuerdo, que el Ingeniero Eléctrico y profesor universitario se haya visto presionado a acceder por la insistencia de la Fiscal. Mantuvo siempre el control de la situación, elaboró propuestas que le convenían y obtuvo una ventaja significativa al lograr la supresión de uno de los cargos, que era el propósito que perseguía al solicitar la terminación anticipada del proceso. 8.

No afecta la estructura procesal que se haya incurrido en una irregularidad en la ampliación de la indagatoria porque de todas formas sobrevive la diligencia inicial, por la cual se produjo la vinculación procesal del sindicado. Los supuestos vicios vinculados a dicha ampliación y a la siguiente, en la cual la Fiscal quiso corregir el descuido que le pareció que había cometido en la anterior, por lo tanto, carecen completamente de trascendencia. 9.

Dentro del término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes en casación la apoderada de la parte civil presentó un extenso alegato a través del cual se opone a la prosperidad de la demanda de casación y le solicita a la Corte, en atención a la gravedad de los delitos y los daños infringidos a las víctimas menores de edad, que incremente la pena.

En cuanto a lo primero, la decisión que adoptará la Sala de no casar la sentencia satisface su pretensión, pero respecto de lo segundo no cabe ningún tipo de pronunciamiento en consideración a que no impugnó. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

NO CASAR la sentencia impugnada. En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. MARINA PULIDO DE BARÓN SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ HERMAN GALÁN CASTELLANOS Permiso ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO Permiso ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN J LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, por orden del Auto 18401 del 25 de enero de 2016, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados. �.

Folio 250/1. �. El actor trae a colación varios apartes jurisprudenciales de la Sala sobre la deducción de agravantes genéricas de punibilidad en la resolución de acusación y las nulidades que se originan en tal acto procesal, e igual en la sentencia, por la falta de análisis y exposición de las razones que las fundamentan, carencia que afecta los derechos de debido proceso y de defensa. �.

En realidad se hacía referencia al artículo 306-1 del Código Penal de 1980 como se desprende de apartes posteriores del acta. �. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Auto - casación 16.977, M.P., Dr. Carlos E. Mejía Escobar. �. Así, por ejemplo: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, Sent. – Única instancia 16.320, septiembre 23 de 2003, M.P., Dr. HERMAN GALÁN CASTELLANOS. 18