CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Casación 18.368 ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ Casación 18.368 ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ Proceso No 18368 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS Aprobado Acta # 058 Bogotá D.C., junio treinta (30) de dos mil cuatro (2004). VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ, contra la sentencia de noviembre 20 de 2000, mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá condenó al mencionado a 24 meses de prisión, al hallarlo autor responsable de la conducta punible de falsedad material de particular en documento público.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL 1. En noviembre de 1990 Cecilia Montenegro de Afanador fue notificada de una querella policiva de lanzamiento por ocupación del edificio ubicado en la carrera 56 #56-39/43/47 de Bogotá, que le instauró en su contra ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ. Como era la propietaria del bien desde el 13 de abril de 1956, al ser exhibida en la diligencia de lanzamiento la escritura pública 1688 del 24 de mayo de 1989, supuestamente expedida por la Notaría 8ª de Bogotá y según la cual aparecía vendiéndolo a AMPARO CASTRO DE FLÓREZ, a quien ni siquiera conocía, ejerció su derecho de oposición y decidió formular la correspondiente denuncia. Mediante escritura pública 2581 del 14 de septiembre de 1990, otorgada por la Notaría 13 de Bogotá, la señora CASTRO DE FLÓREZ aparentemente le había transferido el inmueble a OCHOA GONZÁLEZ, quien luego de la suspensión del lanzamiento, a través de la escritura 3960 del 19 de diciembre de 1990, procedió a hipotecarlo a favor de Luz Marina Tobón de Giraldo, garantizándole así el pago de un préstamo de $12.000.000.oo que nunca le canceló y que se quedó sin respaldo pues el gravamen fue objeto de cancelación. 2.

Al proceso fueron vinculados ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ y AMPARO CASTRO DE FLÓREZ, el primero mediante indagatoria y la segunda a través de declaración de persona ausente. La situación jurídica les fue resuelta el 8 de noviembre de 1993. Y el 17 de diciembre de 1995, en la calificación sumarial, se les precluyó la investigación. El apoderado de la parte civil apeló y la Fiscalía en segunda instancia, por auto del 6 de septiembre de 1995, revocó esa determinación y los acusó como coautores del delito de falsedad material de particular en documento público.

A OCHOA GONZÁLEZ le imputó, además, el cargo de estafa. 3. Tramitado el juicio, el 30 de septiembre de 1999 el Juzgado 1º Penal del Circuito de Bogotá, en relación con la procesada AMPARO CASTRO DE FLÓREZ, declaró la nulidad de lo actuado a partir de su vinculación procesal, por violación del derecho de defensa. Y a ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ lo condenó por dos delitos de falsedad documental y estafa a 44 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término y al pago de 2.200 gramos oro por concepto de perjuicios a favor de Cecilia Montenegro de Afanador.

Y, 4. El defensor apeló ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través del fallo recurrido en casación, adoptó las siguientes determinaciones: 1) Anuló lo actuado en relación con el delito de estafa del que supuestamente fue víctima Luz Marina Tobón de Giraldo, desde la providencia mediante la cual se le resolvió la situación jurídica al procesado; 2) Revocó la sentencia condenatoria por el delito de falsedad material que se hizo recaer en la escritura pública 2.581 del 14 de septiembre de 1990, en consideración a que lo imputó de manera irregular el Juez de primer grado; y, 3) Confirmó la sentencia condenatoria por el cargo de falsedad material que se configuró en la escritura pública #1.668 del 24 de mayo de 1989 y le impuso 24 meses de prisión y la obligación de pagar a la perjudicada con el delito el equivalente a 1.050 gramos oro.

LA DEMANDA: Consta de dos cargos: el inicial formulado con sustento en la causal tercera de casación y el último en la segunda parte de la primera. Primer cargo. 1. El Tribunal dictó sentencia sin competencia porque la acción penal se encontraba prescrita: A su representado se le imputó el delito de falsedad material de particular en documento público –sancionado con prisión de 2 a 8 años— y la resolución de acusación la profirió la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 6 de septiembre de 1995, tras revocar la preclusión de la instrucción dispuesta en primera instancia a favor de los procesados, providencia que quedó ejecutoriada el mismo día y no el 22 de noviembre de 1995, como se afirmó en las instancias, porque “las providencias interlocutorias proferidas por los funcionarios judiciales ad quem no admiten recurso alguno, siquiera (sic) el de reposición”.

Y así, habiendo adquirido firmeza el pliego de cargos el 6 de septiembre de 1995, es claro que para el 20 de noviembre de 2000, cuando se dictó la sentencia recurrida en casación, el término de prescripción, que se operaba en 5 años en este caso específico, había transcurrido. 2. Aún más: la acción penal estaba prescrita así se admitiera que el auto enjuiciatorio había quedado en firme el 22 de noviembre de 1995, porque la sentencia de segunda instancia quedó ejecutoriada el 22 de enero de 2001, según constancia de la secretaría del Tribunal.

Solicita, entonces, que se declare la nulidad de la sentencia recurrida y se remita el expediente al juzgador de segunda instancia para que decrete la extinción de la acción penal. Segundo cargo. Acusa al Tribunal de haberse equivocado al apreciar varios medios de prueba, así: 1. Indicio consistente en el bajo precio por el cual ÉDGAR GONZÁLEZ OCHOA aparece adquiriendo el inmueble de la carrera 15 #56-39 de Bogotá. Incurrió el Tribunal en falso juicio de identidad por tergiversación probatoria al considerar ínfima la suma de $13.000.000.oo como precio de adquisición del bien pues si se traslada al equivalente de hoy, se puede concluir fácilmente que era el justo porque el inmueble se hallaba inhabitable y estaba convertido “en guarida de maleantes”, y la suma indicada para la fecha de adquisición del bien correspondía a 396 salarios mínimos legales mensuales, es decir, $103.752.000.oo para el año 2000. 2.

Indicio de ausencia de capacidad económica para adquirir el bien. En la misma sentencia se da por demostrado que el procesado le pagó la suma indicada a AMPARO CASTRO DE FLÓREZ, con tres cheques que obran en el proceso y algunas sumas en dinero efectivo. El Tribunal, entonces, incurrió en falso juicio de existencia al desconocer la prueba documental que acredita que los 13 millones de pesos fueron recibidos por la vendedora, como consta en la escritura pública 2.581. 3.

Indicio “temporal” de exteriorización de la posesión. Se condenó con apoyo en el testimonio de Miguel González Sierra, porque “los señores OCHOA” mostraron interés por el inmueble desde 1986 o 1988, desconociendo así el juzgador que el hecho indicador en materia indiciaria debe estar plenamente demostrado y que el declarante simplemente, en forma dubitativa, se limitó a decir que cotizó unas mejoras “como para el 86 u 88 algo así”.

Se incurrió, entonces, en falso juicio de identidad por tergiversación probatoria al colocar el medio de prueba a demostrar una cosa diversa de la que lógicamente comprueba. 4. Testimonio de José Miguel González Sierra. Este medio de prueba apoyó la derivación de responsabilidad penal contra el procesado con el argumento que “pone en evidencia una relación de conocimiento e interés por el inmueble” por parte “de los fraternos OCHOA”.

“Consideró el fallador de la segunda instancia –precisa el censor— que el testimonio del señor José Miguel González Sierra lo conducía hacia la íntima convicción de la responsabilidad penal del vinculado OCHOA GONZÁLEZ, cuanto que, por conocer a éste desde la época de estudiante y al progenitor del condenado, ya que le efectuaba trabajos, y que, como quiera que señaló que para los años de 1986 o 1988 fue que se demandó de él una cotización para hacer unas mejoras; se pudo inferir que en verdad los señores OCHOA conocían con suficiente anticipación el inmueble y por eso se da por demostrado el marcado interés antes de la negociación con CASTRO DE FLÓREZ”.

No podía concluir el Tribunal con certeza que los OCHOA habían mostrado gran interés en el bien porque no se estableció exactamente cuándo realizó la cotización el testigo y porque dejó planteada “una inmensa dubitación” sobre cuándo llevó a cabo esa actividad. Se distorsionó, en fin, la expresión del testigo haciéndole producir efectos probatorios que no se derivan de su contenido. 5.

Omisión de un peritazgo. El Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de existencia al omitir el peritaje presentado por José Ríchard Núñez Alejo, funcionario del DAS, en el cual afirma que no están claras las razones por las que el inmueble –supuestamente administrado por Roberto Collins & Cía Ltda— fuera abandonado durante tanto tiempo y no se hubieran dado cuenta de su ocupación por personas a las que esa sociedad no les había arrendado.

“Lo anterior –dice el casacionista— no hace más que significar que en realidad la mentada firma no tenía en administración el inmueble de la carrera 15 #56-39 y que para recuperar la posesión utilizaron la fuerza; pues, se conoce que la celaduría contratada por el señor ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ fue removida por personas que arribaron al edificio portando armas de fuego”. 6.

Omisión de la sentencia que dictó la Inspectora 13C Distrital de Policía el 23 de noviembre de 1990, mediante la cual dispuso el lanzamiento por ocupación de hecho de las personas que despojaron violentamente de la posesión a OCHOA GONZÁLEZ. Esa decisión tenía gran trascendencia porque es el medio probatorio vertebral para entender que Cecilia Montenegro de Afanador no tenía la posesión del inmueble y empleó la fuerza para adquirirla.

El juzgador, no obstante, no le otorgó el más mínimo valor “pese a que se le hizo hincapié que la prueba conducente para acreditar la posesión lo es la testimonial y no la documental (se nos hizo creer lo contrario, es decir, que lo era la escritura pública de propiedad)”. Califica de contraria a derecho por invadir la órbita de la justicia civil, la decisión del Tribunal de reivindicar el bien a favor de la denunciante, así lo haya hecho bajo el pretexto de restablecer el derecho. 7.

Y los errores relacionados fueron fundamentales pues de no haberse incurrido en ellos la sentencia habría sido absolutoria, porque los demás medios de prueba que obran en el expediente carecen de la entidad suficiente para atribuirle responsabilidad penal a su defendido, yerros de apreciación probatoria tan evidentes que denotan una gran disparidad entre la sentencia y los medios de convicción “que se esgrimieron para condenar” y que, por ende, no puede entenderse la censura “como una simple discrepancia de conceptos entre el fallador y el demandante”.

Pide, en fin, que se case la sentencia y se profiera absolución a favor del acusado. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA: Sobre el primer cargo. La demanda se admitió el 30 de octubre de 2001 y el Delegado, el 29 de noviembre siguiente, por estimar que fue allegada cuando se había operado el fenómeno de la prescripción mientras corría el término de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, se abstuvo de rendir concepto considerando lesionado el debido proceso por parte del Tribunal al no acceder a la solicitud de prescripción que presentó la defensa, solicitándole a la Corte declarar la nulidad de lo actuado con posterioridad al fallo de segundo grado, como no se accedió mediante auto del 16 de diciembre de 2002, en el que se dispuso mejor regresarle el proceso para que obligatoriamente conceptuara sobre toda la demanda, lo que hizo de la manera que sigue: 1.

El Estado tiene la potestad de ejercer la acción penal dentro del término que establece la ley. 2. La acción penal prescribe en un término igual al máximo de pena privativa de la libertad fijada legalmente para la conducta punible, interrumpiéndose el mismo con la resolución de acusación ejecutoriada y contándose nuevamente por la mitad, sin que en ningún caso sea inferior a 5 años ni superior a 10. 3.

La acusación se formuló en segunda instancia el 6 de septiembre de 1995 y se notificó de conformidad con el artículo 440 del Código de Procedimiento Penal de 1991, fijándose el estado respectivo el 22 de noviembre siguiente y adquiriendo ejecutoria, por lo tanto, el 27 de noviembre de ese año. 4. A partir del 28 de noviembre de 1995, entonces, comenzó a correr nuevamente el lapso de prescripción correspondiente al delito de falsedad material de particular en documento público, que era de 5 años si se tiene en cuenta que la mitad de su pena máxima –8 años— resultaba inferior al mínimo plazo de prescripción determinado por la ley.

Y se cumplió el 27 de noviembre de 2000, operándose por lo tanto la prescripción de la acción penal mientras se notificaba el fallo de segunda instancia, el cual adquirió ejecutoria el 22 de enero de 2001. 5. El Magistrado que actuó como Ponente en el Tribunal, para abstenerse de resolver la solicitud de prescripción que elevó el defensor, señaló que las sentencias de segunda instancia “quedan ejecutoriadas en el momento en que son suscritas por el funcionario o la Corporación respectiva”, y ello es falso a juicio del Delegado.

El artículo 186 del Código de Procedimiento Penal, en vigencia del cual se dictó el fallo, listaba las providencias que debían ser notificadas y entre ellas se encontraban las sentencias, indicándose en el artículo 197 ibídem que se surtía su ejecutoria tres días después de notificadas, excepto “la que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o apelación contra las providencias interlocutorias”, que quedan ejecutoriadas “el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente”.

Ahora bien, aunque el artículo 1º de la ley 553 de 2000, modificatorio del 218 del Código de Procedimiento Penal de 1991, estableció la casación contra sentencias ejecutoriadas de segunda instancia emitidas por los Tribunales Superiores, “el vocablo ejecutoriadas contenido en aquél precepto no implicaba que la firmeza del fallo se produjese en el momento de la suscripción de la providencia por el funcionario, porque la notificación de la sentencia –que cumple las funciones de publicidad y de garantía—, así fuese de segunda instancia, debía efectuarse de manera obligatoria”.

Y sigue: “En otros términos así se hubiese proferido la sentencia de segunda instancia dentro de la vigencia de la ley 553 de 2000, su ejecutoria se producía luego de surtirse de manera cabal la obligatoria y debida notificación a los sujetos procesales, máxime que había sido modificado lo resuelto en el fallo del a quo”. Y aunque considera que no es el adecuado orden de las cosas, de admitirse que la sentencia cobró ejecutoria el día en el cual fue suscrita por los miembros de la Sala de Decisión del Tribunal, sin importar que uno de ellos haya salvado voto, el 21 de noviembre de 2000 habría comenzado a correr el término para presentar la demanda y ésta, en consecuencia, sería extemporánea.

Resulta evidente, entonces, que la acción penal prescribió “mientras corría el término de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia y así debió haberlo declarado el Tribunal ad quem”, que al no haberlo hecho, quebrantó el debido proceso “al extender más allá de lo legalmente admisible la potestad punitiva del Estado, dar lugar a la tramitación de una acción que no podía ejercerse por sustracción de materia y permitir la ejecución de un fallo judicial que no podía adquirir firmeza ni, por tanto, ejecutarse, al perder el Estado su potestad punitiva por el paso del tiempo”.

Su solicitud es, pues, que la Corte decrete la preclusión, para lo cual se encuentra facultada en virtud del recurso extraordinario. Sobre el segundo cargo. Pide que se desestime porque el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores en la apreciación probatoria que se le atribuyeron: 1. El hecho indicador del primer indicio al cual se refiere el libelo se configuró en la sentencia a partir de la confrontación del precio de $45.000.000.oo por el cual se ofreció en venta el edificio, con el de $13.000.000.oo por el cual dijo el procesado haberlo adquirido.

Los avisos de prensa que aparecen en el expediente, los cuales datan de finales de 1989 y comienzos de 1990, son demostrativos de que la oferta fue por esa suma, traduciendo ello que el Tribunal en el respectivo razonamiento que realizó –y que el censor modifica— se sirvió de datos presentes en los medios de prueba, respecto de los cuales no produjo ningún tipo de tergiversación. 2.

En relación con el segundo indicio, el casacionista también modificó, para acomodar la situación a sus intereses, el razonamiento lógico efectuado por el Tribunal para quien resultaba inadmisible que sin recursos económicos el procesado hubiera logrado de una persona que no conocía y de quien no suministró ningún dato para localizarla, que le vendiera el inmueble “en circunstancias tan ventajosas e increíbles de pago” e inclusive se lo entregara sin habérselo pagado.

El recurrente sólo encuentra configurado el indicio a partir de la capacidad económica del procesado, pretendiendo destruirlo con el argumento de que se probó el pago del precio: “De esta forma –aduce el Agente del Ministerio Público—distorsiona el razonamiento del sentenciador, para quien no es elemento de la inferencia la circunstancia del efectivo pago, sino que parte de las propias aseveraciones del indagado quien manifestó que el precio lo pagó mediante una cuota inicial de 3 millones de pesos el 6 de marzo de 1990, fecha de la entrega material del inmueble, y luego en pagos sucesivos sin plazos definidos hasta el 14 de septiembre de 1990”.

Esas circunstancias, como se puede ver, no fueron supuestas en la sentencia sino que corresponden al dicho del acusado y son, ciertamente, “ventajosas para hacer un pago de un bien sin garantía alguna, contrariando el uso común en este tipo de negocios”. Así las cosas, el sentenciador no alteró la base de la prueba indiciaria como sí lo hizo el libelista respecto al juicio del fallador en aras de sacar avantes sus pretensiones. 3.

No abandona esa dinámica la defensa cuando alude al supuesto error que hace recaer en el “indicio de exteriorización de la posesión”, que sustenta en la duda que expresó el testigo José Miguel González Sierra acerca de la fecha en la cual cotizó unas mejoras al inmueble por encargo de OCHOA GONZÁLEZ. Este manifestó haber hecho ese presupuesto en 1986 o 1988, siendo cualquiera de esos años anterior a la fecha en la que el acusado afirmó haber entrado en posesión del bien y eso significa que el contenido de la declaración no fue tergiversado. 4.

En relación con el testimonio de González Sierra, aparte de que no es verdad que haya sido fundamental en la construcción de la condena, el demandante no acredita el cometimiento de ningún error al ser apreciado. 5. Finalmente, en cuanto a los supuestos errores de hecho por omisión, es evidente la falta de técnica en su proposición pues enuncia el recurrente los medios probatorios que a su parecer no se consideraron, pero no acredita su trascendencia. En los diversos ataques, en definitiva, no fue identificado el error que se le atribuye al juzgador ni se lograron desvirtuar las presunciones de legalidad y acierto con las que llega revestida la sentencia recurrida en casación. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Cuestión previa. 1.

Dentro del término de traslado a los sujetos procesales que no recurrieron la sentencia de segunda instancia el apoderado de la parte civil presentó un memorial a través del cual se opuso a la prosperidad de los cargos e indicó, además, que la pena máxima de la conducta punible objeto de la condena era de 8 años y que, por tanto, “no sería pertinente la admisión de la demanda” en consideración a que el artículo 1º de la ley 553 de 2000 –vigente para la época—, había establecido como exigencia “para efectos de admitir la demanda de casación” que el delito objeto del proceso tuviera pena máxima superior a 8 años. 2.

Es verdad que esa ley se encontraba vigente para el momento en el que se dictó la sentencia impugnada en casación y que la misma, no propiamente como lo presentó la parte no recurrente, estableció la procedencia de la casación por vía ordinaria contra sentencias se segunda instancia de los Tribunales proferidas en procesos adelantados por delitos cuyo máximo de pena legal privativa de la libertad fuera superior a 8 años de prisión. El legislador, sin embargo, conservó la posibilidad de la casación excepcional contra los fallos de segunda instancia distintos de los mencionados, otorgándole a la Corte la facultad de “admitir la demanda de casación” en esos eventos a solicitud de cualquiera de los sujetos procesales y a condición de la necesidad del caso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, siempre y cuando, además, el libelo reuniera los requisitos formales previstos en la ley. 3.

En el caso de examen, entonces no es cierto que debido a la pena máxima prevista para el delito de falsedad material de particular en documento público por el cual resultó condenado ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ, no fuese posible la admisión de la demanda de casación porque procedía la casación excepcional, que frente a la ley 553 de 2000, antes de ser declaradas inexequibles varias de sus normas por la Corte Constitucional, imponía –como hoy— acreditar el motivo que la permitía en el cuerpo de la demanda o en escrito separado y dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria del fallo, término que era común a las partes impugnantes en el cual debía ser presentada la demanda de casación, sin importar que se tratara de la vía ordinaria o la excepcional. 4.

Ahora bien: aunque es evidente que en el asunto examinado el defensor no invocó la casación excepcional y que la Corte le admitió la demanda sin suministrar las razones del por qué el caso era necesario para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales, fijándose de esa manera el límite de la impugnación, se trata de una anomalía que no es lesiva del debido proceso como para pensar en acudir al mecanismo extremo de la nulidad.

El libelo contenía un cargo de nulidad que proyectaba la probabilidad de que al procesado se le hubieran transgredido sus derechos fundamentales al resultar condenado después de prescribirse la acción penal y esa circunstancia facultaba la intervención de la Corte en desarrollo de la discrecionalidad prevista en el último inciso del artículo 219 del Código de Procedimiento Penal de 1991 (modificado por el 1º de la ley 553).

Y si bien es cierto esa razón debió aducirse en el auto admisorio de la demanda, retrotraer el trámite para hacerlo sería de una inutilidad manifiesta pues simplemente volverían a repetirse los pasos que se han surtido, lo cual significa que el acto irregular cumplió la misma finalidad que habría derivado del acto procesal regular y ello hace impropio la invalidación de lo actuado, en virtud del denominado principio de la instrumentalidad de las formas que rige en materia de nulidades. 5.

Entonces: si no procedía la casación por la vía ordinaria, no era circunstancia para excluir la posibilidad de la admisión de la demanda invocada a pretexto legal de la necesidad del caso para el desarrollo de la jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales. Y que, pese a no haberse determinado explícitamente por la Corte la razón de la admisión del libelo, aceptado el mismo y surtido el trámite legal respectivo, procede el examen atinente a la posible vulneración del debido proceso que se denunció en el primer cargo y que la Sala, en efecto, encuentra configurada, como se pasa a ver: Del reproche de nulidad. 1.

El casacionista sustentó su propuesta en la causal 3ª de casación, señalando en lo esencial que el Tribunal no podía dictar la sentencia por haber prescrito la acción penal, vía adecuada para hacerlo si se toma en cuenta que la consecuencia de ese fenómeno jurídico es la pérdida de la potestad punitiva del Estado y la invalidez de cualquier actuación posterior, declaración que sigue al reconocimiento judicial del vicio procesal. 2.

La prescripción desde la perspectiva de la casación, puede producirse: a) antes de la sentencia de segunda instancia; b) como consecuencia de alguna decisión adoptada en ella con repercusión en la punibilidad; o, c) con posterioridad a la misma, vale decir, entre el día de su proferimiento y el de su ejecutoria. Si en las dos primeras hipótesis se dicta el fallo, su ilegalidad es demandable a través del recurso de casación, porque el mismo no se podía dictar en consideración a la pérdida de la potestad punitiva del Estado originada en el transcurso del tiempo.

Frente a la tercera hipótesis la situación es diferente. En tal evento la acción penal estaba vigente al momento de producirse el fallo y su legalidad en esa medida resulta indiscutible a través de la casación, porque la misma se encuentra instituida para juzgar la corrección de la sentencia y eso no incluye eventualidades posteriores, como la prescripción de la acción penal dentro del término de ejecutoria.

Cuando así sucede, es deber del funcionario judicial de segunda instancia o de la Corte si el fenómeno se produce en el trámite del recurso de casación, declarar extinguida la acción en el momento en el cual se cumpla el término prescriptivo, de oficio o a petición de parte. Pero si no se advierte la circunstancia y la sentencia alcanza la categoría de cosa juzgada, la única forma de remover sus efectos e invalidarla es acudiendo a la segunda de las causales que hacen procedente la acción de revisión. 3.

En este caso, el casacionista vincula la petición de nulidad de la sentencia del Tribunal a un hecho anterior a la misma que impedía su producción y que corresponde examinar de fondo por ser propio del debate casacional. 4. La propuesta afirma que la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 6 de septiembre de 1995, fecha en la cual la Fiscalía en segunda instancia revocó la preclusión de la instrucción dictada por el instructor y, en su lugar, acusó a los procesados.

Y que si eso fue así, el término de 5 años en el cual prescribía la acción penal de la falsedad material de particular en documento público, contado a partir de la firmeza del pliego de cargos, se completó el 6 de septiembre de 2000, es decir, antes del proferimiento del fallo objeto de la impugnación. 5. La Corte hace eco a lo anterior porque la resolución de acusación adquirió firmeza con la firma del funcionario judicial, según el artículo 197 del Código de Procedimiento Penal de 1991 que se encontraba vigente para ese entonces, el cual regulaba el tema de la ejecutoria de las providencias –en la parte que interesa— en los siguientes términos: “Las providencias quedan ejecutoriadas tres días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos y no deben ser consultadas.

La que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. “Cuando se decrete en segunda instancia la prescripción de la acción o de la pena, o se dicte o sustituya una medida de aseguramiento, se notificará la providencia respectiva”.

La disposición era sumamente clara en determinar –como también lo hace el artículo 187 del Código Procesal actual— que las decisiones de segunda instancia por las cuales se resolviera el recurso de apelación contra providencias interlocutorias adquirían ejecutoria el día en el que las suscribiera el funcionario respectivo, sin importar que a través de las mismas se confirmara, modificara o revocara el pronunciamiento del inferior.

En el presente caso, mediante auto del 6 de septiembre de 1995, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, al resolver la apelación interpuesta por el apoderado de la parte civil contra la providencia interlocutoria mediante la cual se decretó la preclusión de la instrucción a favor de los procesados, la revocó y les formuló acusación. Eso significa, en concordancia con el artículo 197 transcrito y en atención a que contra la determinación no era procedente ningún recurso, que adquirió ejecutoria ese mismo día cuando fue suscrita por el Fiscal de segunda instancia, pues el hecho de que haya sido notificada no varía la situación en consideración a que la ley en ese caso específico no condicionaba la ejecutoria a la notificación. 6.

Así las cosas, resulta procedente el cargo porque cuando se dictó la sentencia impugnada, el 20 de noviembre de 2000, había ocurrido la prescripción de la acción penal y perdido –en consecuencia— el Tribunal la potestad para pronunciarse sobre la alzada, y al hacerlo produjo un fallo ilegal, que será invalidado por la Corte, disponiéndose en su lugar, la cesación del procedimiento a favor del acusado ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ.

Y, 7. Por sustracción de materia no resulta viable el examen de la otra censura sustentada en la violación indirecta de la ley sustancial, respecto de la cual de todas formas cabe advertir que el casacionista no estructuró una propuesta ajustada a las exigencias técnicas de esa causal de casación, tal y como lo hizo ver el Delegado. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CASAR la sentencia impugnada, dictada por el Tribunal Superior de Bogotá el 20 de noviembre de 2000.

2. DECLARAR PRESCRITA la acción penal en relación con la conducta punible de falsedad material de particular en documento público por la cual fue condenado ÉDGAR OCHOA GONZÁLEZ y, en consecuencia, cesar a su favor el procedimiento penal. Y, 3. Cancelar las órdenes de captura expedidas en su contra en relación con el presente proceso. En contra de la presente decisión no procede ningún recurso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. HERMAN GALÁN CASTELLANOS JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO ALFREDO GÓMEZ QUINTERO ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN Aclaración de voto MARINA PULIDO DE BARÓN JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS Aclaración de voto YESID RAMÍREZ BASTIDAS MAURO SOLARTE PORTILLA TERESA RUIZ NÚÑEZ Secretaria ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que siempre he profesado por las opiniones y el criterio ajenos, me permito consignar a continuación la razón que motiva mi aclaración de voto, circunscrita exclusivamente a la afirmación que sobre la ejecutoria de la resolución de acusación que se profiere en segunda instancia contiene la decisión aprobada mediante Acta No. 058 de fecha junio 30 de 2004.

Y se trata simplemente de aclaración, porque es lo cierto que en este caso, tomando como fecha de ejecutoria de la acusación la que correspondía de conformidad con su especial forma de notificación que lo era la prevista en el artículo 440 del estatuto procesal penal vigente para entonces, esto es el 27 de septiembre de 1995, como bien lo señaló el Procurador Tercero para la Casación Penal, el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción se consolidó antes de la ejecutoria de la sentencia de segundo grado.

Y si ello fue así, no quedaba camino diferente a seguir que, previa casación de la misma, proceder a su reconocimiento y a señalar su consecuencia procesal en punto de la situación del procesado. Pues bien, en relación con la anunciada temática, he venido considerando que cuando se trata de resolución de acusación adoptada en segunda instancia, como aquí acontece, lo relativo a su ejecutoria no puede regirse por la regla general que consagraba el artículo 197 del derogado estatuto procesal penal y hoy reitera el artículo 187 de la Ley 600 de 2000, por la elemental consideración de que para esta trascendental decisión que marca nada menos que el comienzo de la fase del juicio, el legislador ha previsto una especial forma de notificación que no puede en manera alguna desatenderse, porque sin lugar a dudas su consagración legal en acápite especial y posterior a la regulación general sobre la ejecutoria de las decisiones judiciales, tiene su origen en la función de garantía que se le asigna a los actos de enteramiento de las mismas, máxime cuando, como en este caso, en primera instancia el procesado había sido favorecido con una resolución de preclusión de la investigación. Porque de no enterarse personalmente al procesado o a su defensor de la mutación de la preclusión en acusación, como lo disponía el artículo 440 del derogado estatuto procesal penal y también el 396 del vigente, bien podría llegarse a la celebración de la audiencia pública sin el previo conocimiento de la existencia misma de la acusación y, por lo tanto, menos sin posibilidad de desvirtuar los cargos, si como ya lo ha aceptado la Sala se puede dar por superada la fase de la audiencia preparatoria cuando no hay solicitud de pruebas y no se considera necesario su ordenamiento oficioso.

Finalmente, como quiera que durante la discusión previa a la aprobación de la decisión respecto de la cual aclaro mi voto, hice extensa referencia a las razones que sobre el particular quedaron consignadas en el fallo de revisión de fecha noviembre 2003, adoptado dentro del radicado 19603 con ponencia de mi autoría, considero suficiente su inclusión en esta oportunidad, como fundamento de la anunciada posición jurídica, dado que también allí se debatía lo relativo a la ejecutoria de la resolución de acusación que previa revocatoria de una preclusión de primera instancia se había adoptado por el ad quem..

“ Lo anterior, porque carece de razón el planteamiento del defensor especial ( ), según el cual la resolución de acusación que se profiere en segunda instancia, queda ejecutoriada en la fecha en que es suscrita por el ad quem.. Cierto es que, por regla general, y de conformidad con lo que establecía el artículo 197 del Decreto 2700 de 1991, precepto vigente cuando se tramitó el presente proceso, las providencias “que decide el recurso de casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia del mismo, la que lo declara desierto, y las que deciden la acción de revisión, los recursos de hecho, o de apelación contra las providencias interlocutorias”, quedaba ejecutoriada el día en que era suscrita por el funcionario correspondiente.

Sin embargo, este mismo precepto excepcionaba de manera expresa de esta forma de ejecutoria, las decisiones que en segunda instancia se adoptaban para declarar la prescripción de la acción o de la pena, o para dictar o sustituir una medida de aseguramiento, pues en tales eventos la providencia tenía que notificarse. Y, por virtud de una interpretación sistemática de las normas que dentro del estatuto procesal penal derogado regulaban la notificación de la resolución acusatoria, se concluyó en la existencia de otra excepción a la referida regulación general, dado que por la naturaleza misma y la importancia de la resolución de acusación como que con ella el Estado a través del funcionario judicial formula los cargos por los cuales el procesado debe responder y en torno a la imputación allí contenida se desarrollará la etapa de juzgamiento y, por ende, la estrategia defensiva que sea del caso, así ésta se hubiera adoptado en segunda instancia, debía notificarse en la misma forma prevista para cuando ello ocurría en la primera.

Lo anterior, por la elemental consideración de que en el estatuto procesal penal derogado, la notificación de la resolución acusatoria estaba contenida en una norma especial y, en todo caso, posterior a las reglas generales de enteramiento y ejecutoria de las decisiones judiciales, como sin dificultad surge de la preceptiva del artículo 440 del Decreto 2700 de 1991, modificado por el artículo 59 de la Ley 81 de 1993, que sobre el particular establecía: “Notificación de la providencia calificatoria.

La resolución de acusación se notificará personalmente así: Si el procesado estuviere en libertad, se citará por el medio más eficaz a su última dirección conocida en el proceso. Transcurridos ocho (8) días desde la fecha de la comunicación sin que compareciere, la notificación se hará personalmente al defensor y con éste continuará el proceso; pero en caso de excusa válida o renuncia a comparecer, se le reemplazará por un defensor de oficio.

Notificada personalmente la resolución de acusación al procesado o a su defensor, los demás sujetos se notificarán por estado. Si la providencia calificatoria contiene acusación y preclusión se notificará en la forma prevista para la resolución de acusación. El auto de preclusión se notificará en la forma prevista para los autos interlocutorios.

Contra la providencia calificatoria proceden los recursos ordinarios. Si como consecuencia de la apelación interpuesta, se revoca o modifica la resolución calificatoria, continuará conociendo de la investigación, si a ello hubiere lugar, un fiscal diferente del que profirió la decisión recurrida.” El anterior criterio interpretativo ya había sido adoptado por la Sala, al encontrar que cuando en segunda instancia se revoca la orden de preclusión de la investigación y se dicta resolución de acusación, como aquí acontece, tal providencia no logra su ejecutoria con la simple suscripción de la decisión que la contenga, sino que para ello debe procederse a su notificación, como se precisó en relación con una situación que mutadis mutandis se corresponde a la que ahora se decide, en los siguientes términos: “(…) en efecto, como al desatar la alzada interpuesta contra el calificatorio revocó la preclusión de la investigación con la cual fue favorecido en primera instancia el mencionado, para elevar en su contra el correspondiente pliego de cargos con imposición de la medida de aseguramiento pertinente, resulta forzoso colegir con apego al artículo 197 del C. de P. P. en armonía con el 440 ibídem, que tal providencia en manera alguna cobró firmeza con la simple suscripción; por el contrario imperaba su notificación con estricto apego al último precepto citado”.

Y tanta razón y solidez se encontró a la anterior posición jurisprudencial en relación con el tema de la notificación de la resolución de acusación proferida en segunda instancia, que en el inciso segundo del artículo 176 de la Ley 600 de 2000, actualmente vigente, se incluyó la siguiente previsión: “Artículo 176.- Providencias que deben notificarse. ……….

En segunda instancia se notificarán las siguientes providencias: la que decreta la prescripción de la acción o de la pena cuando ello no haya sido objeto del recurso, la que imponga la medida de aseguramiento y la que profiera resolución de acusación. …….”. Y que la resolución acusatoria proferida en segunda instancia para adquirir ejecutoria debía surtir el proceso de notificación que la tornaba susceptible al menos del recurso de reposición, debía ser claro para la defensa técnica, pues no de otra manera puede entenderse que hubiera acudido dentro de los términos legales a interponer contra ella el recurso de reposición ”.

En estos términos, entonces, dejo consignado el fundamento de mi aclaración de voto. Con toda atención, MARINA PULIDO DE BARÓN Magistrada Fecha ut supra. ACLARACIÓN DE VOTO (Casación No. 18.368). La Sala ve con claridad lo que afirma en el párrafo 4º de la página 20 de su sentencia. El suscrito ve nítido lo contrario: si una decisión de preclusión de 1ª instancia es apelada y la fiscalía de 2ª instancia la revoca para acusar, es apenas obvio que debe enterar a las partes de su decisión tal como la ley procesal lo tiene previsto en materia de notificación de la resolución de acusación. Pensar como lo hace la Corte equivale, ni más ni menos, a proferir una acusación que no es necesario notificar y que adquiere ejecutoria con la sola firma del servidor de la justicia. Y no es posible, porque ese pliego sigue siendo capital dentro de cualquier proceso.

Álvaro Orlando Pérez Pinzón 29-11-2004. �. Folios 84, 246, 251/1 y 159/2. � Sent. Cas. Mayo31/2001, rad. 16.534, M. P. Édgar Lombana Trujillo. 29 29