CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación No. 18368 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL Magistrado Ponente: Fernando Vásquez Botero Radicación Nro. 18368 Acta Nro. 42 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil dos (2002) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. contra la sentencia del 31 de octubre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que le siguió a la recurrente Miguel Angel Quintero Tangarife.

ANTECEDENTES Miguel Angel Quintero Tangarife demandó a las empresas Públicas de Medellín E.S.P., para que se le reconociera y pagara pensión de jubilación y las costas del proceso. Como fundamento de las pretensiones expuso: que laboró ininterrumpidamente para la demandada entre el 14 de abril de 1969 y el 10 de julio de 1992; que lo anterior quiere decir que el 29 de enero de 1985, contaba con más de 15 años de servicio, por lo que el derecho pensional se causó al cumplir 50 años de edad, conforme la ley 6ª de 1945 y la ley 33 de 1985; que no obstante la claridad del derecho, la demanda lo ha venido negando sistemáticamente, cuando se lo ha solicitado, y que su último salario fue de $300.000.oo mensuales (fls 1 – 3).

La entidad pública convocada al proceso contestó la demanda con oposición a las pretensiones. Respecto a los hechos aceptó los extremos del vínculo, así como la negación administrativa de la pretensión, pero en relación con ello explicó que las obligaciones derivadas del riesgo de vejez fueron asumidas por el ISS, dada la afiliación que realizó y las cotizaciones que como empleador efectuó. Negó los demás y en particular el relativo al salario del demandante, del que dijo en realidad fue un básico de $730,19, hora.

Propuso las excepciones de subrogación, falta de integración del contradictorio y del litisconsorcio necesario; en subsidio, propuso la de prescripción (fls 1 5 – 17). El Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín dirimió el conflicto jurídico en primera instancia, a través de fallo del 3 de octubre de 2000, en el que condenó a la demandada a reconocer al accionante una pensión de jubilación desde el 13 de febrero de 1997, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, además del pago de las mesadas pensionales insolutas (fls 113 – 119).

Recurrió en apelación la demandada y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por medio de sentencia del 31 de octubre de 2001, confirmó la de primera instancia. En dicha providencia argumentó el ad quem: que el demandante agotó la vía gubernativa; que la controversia estriba en si el demandante tiene derecho o no a ser pensionado con 50 años de edad, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, sus decretos reglamentarios 813 de 1994, 2143 de 1995 y 1748 del mismo año, en concordancia con la ley 6ª de 1945 y la ley 33 de 1985; que según el documento de folios 75 – 77, la demandada respondió negativamente la petición del demandante de que se le reconociera una pensión de jubilación; que del documento de folio 24 y de la resolución 12907 del 30 de septiembre de 1997, se deduce que el ex trabajador estuvo afiliado al ISS; que de los folios 6 y 95 se infiere que el actor laboró para la demandada desde el 14 de abril de 1969 hasta el 12 de julio de 1992, así como a folio 5 se constata que nació el 13 de febrero de 1947; que atendiendo lo dispuesto en la ley 100 de 1993 y en el artículo 1º del decreto reglamentario 813 de 1994, el demandante estaba en el régimen de transición, por lo que tiene derecho a pensionarse a los 50 años de edad, como lo dijo el ISS en la resolución que antes citó; que mediante escrito del 22 de julio de 1997, la demandada objetó la cuota parte a la que tal instituto hizo referencia en la resolución comentada; que el ISS negó la pensión porque el demandante se encontraba desafiliado del sistema y ya había completado el tiempo de servicios, por lo que no le corresponde el pago de la prestación; que tal negativa prevaleció en la resolución 00058 del 29 de enero de 1999; que como al entrar en vigencia la ley 100 de 1993 para empleados de entes territoriales, esto es, el 30 de junio de 1995, el actor no estaba laboralmente activo, ni se encontraba cotizando al ISS, siendo un afiliado inactivo, por haber laborado para la demandada más de 20 años y tener cumplidos 50 años de edad, es ésta la que tiene la obligación de reconocerle la pensión en su totalidad, y que como se demostró que el actor aportó al ISS, cuando cumpla con los requisitos que éste tiene previstos, será tal instituto quien reconozca la pensión, siendo a cargo de la empleadora el mayor valor de haberlo, pues no debe olvidarse que a partir de la vigencia de la ley 100, los entes territoriales no son entidades de seguridad social pagadoras de pensiones.

EL RECURSO DE CASACION Fue propuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal respectivo, admitido por esta Corporación, que procede a resolverlo, previo estudio de la demanda que lo sustenta. No hubo réplica. El alcance de la impugnación lo fijó de la siguiente manera el recurrente: “Pretende el recurso que la Honorable Corte CASE la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar absuelva a mi representada de la pretensión pensional del demandante Miguel Ángel Tangarife Quintero.

Sobre costas hará la provisión que corresponda.“ Con fundamento en la causal primera de casación, el censor dirige contra la sentencia del Tribunal el siguiente UNICO CARGO Dice que la acusa de violar por la vía directa, por aplicación indebida, los artículos 17 de la ley 6ª de 1945 y 1º de la ley 33 de 1985, lo que a su vez conllevó a la infracción directa de los artículos 1º del acuerdo 224 de 1966 del ISS, aprobado por el artículo 1º del decreto 3041 de 1966; 75 del decreto 1848 de 1969; 2º del decreto ley 433 de 1971; 72 y 76 de la ley 90 de 1946; 6 del decreto ley 1650 de 1977 y 28 del acuerdo 044 de 1989, aprobado por el decreto 3063 de 1989, y a la aplicación indebida de los artículos 12 y 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, 36 y 151 de la ley 100 de 1993.

DEMOSTRACION DEL CARGO Argumenta el recurrente: que no tiene discrepancias con los supuestos fácticos que dio por demostrados el Tribunal; que la inconformidad radica en que con el sustento del fallo confirmatorio del de primer grado, el ad quem desconoció los efectos de la afiliación de un trabajador oficial al ISS para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, para lo cual se debe tener en cuenta la orientación jurisprudencial de la Sala, expuesta en sentencia del 15 de mayo de 1997, radicación 9651, reiterada en la sentencia del 18 de junio de 1997, radicación 9413, a cuyo texto se remite; que adicionalmente es necesario destacar que la ley 33 de 1985 fue expedida con mucha posterioridad a la asunción por el ISS de los riesgos de vejez, invalidez y muerte y en esas condiciones no puede decirse que la legislación pensional sobre trabajadores oficiales, específicamente los del orden municipal, implicó para tales servidores públicos, que tuvieran un régimen dual y preferencial sobre los demás servidores del estado, pues el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 consagró la pensión de jubilación con 50 años de edad y 20 años de servicios, mientras el decreto ley 3135 de 1968 y su decreto reglamentario 1848 de 1969, establecieron la pensión de jubilación para los servidores públicos del orden nacional con 55 años de edad para los hombres y 20 años de servicios; que en el asunto bajo examen, la pensión que el ad quem reconoció al actor por cuenta de la demandada y la posterior pensión de vejez a cargo del ISS, son de naturaleza legal y sucede que en los términos del artículo 16 del acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, las únicas pensiones legales que el ISS puede compartir, son las de aquellos trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse en el instituto para los riesgos IVM, llevaran 10 o más años de servicios, situación que no se da en el sub lite, y que, en otras palabras, el ISS jamás asumió la compartibilidad de la pensión de vejez con una pensión legal que debiera reconocer una entidad descentralizada, lo cual indica que es tal entidad de seguridad social la que debe reconocer la pensión de vejez al actor cuando cumpla 60 años de edad y acredite el número de semanas requeridas, teniendo en cuenta además que por el solo hecho de haber cumplido la demandada con la obligación de afiliar al ISS a sus trabajadores, no le puede significar una obligación pensional de la que ya se había exonerado.

SE CONSIDERA La inconformidad del recurrente con la sentencia del Tribunal, la cual hace residir en razones estrictamente jurídicas, estriba en que no acepta que estando afiliado el actor al ISS para efectos de la cobertura de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, dicho juzgador haya condenado a la entidad de servicios públicos demandada a reconocerle y pagarle directamente una pensión legal de jubilación, hasta cuando cumpla los requisitos previstos para que acceda a la pensión de vejez a cargo de tal instituto, quedando a cargo de la empleadora el mayor valor, de haberlo, entre ambas prestaciones.

Sin embargo, la acusación no está llamada a prosperar, pues la Corte ha dejado sentado que en tratándose de los trabajadores oficiales de los niveles nacional y territorial, - y el demandante lo era del nivel territorial-, contrario a lo que sucedió con los del sector privado, no se estableció la subrogación de la pensión de jubilación a cargo directamente del empleador por la de vejez a cargo del ISS, sino que, en contraste, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban esa asunción, aparte de que se crearon otros nuevos como el decreto 3135 de 1968, reglamentado por el decreto 1848 de 1969, los cuales tampoco dispusieron la subrogación total, sin afectar, eso si, la posibilidad de que los trabajadores oficiales pudieran afiliarse al ISS.

En relación con un debate exactamente igual al presente, en sentencia del 17 de julio del año en curso, dijo la Sala: “La sentencia de esta Sala que cita la acusación abordó efectivamente el tema de la afiliación de los trabajadores oficiales al Instituto de Seguros Sociales, pero lo circunscribió particularmente al punto de la pensión sanción en el evento en que estos sean despedidos sin justa causa, es decir que no se ocupó propiamente del aspecto referente a la armonización de las normas generales previstas para estos servidores del Estado, respecto de las pensiones de jubilación, y las que regulaban el régimen de vejez a cargo del I.S.S., sobre el cual versa la controversia en este caso.

“En torno a la cuestión específica de la subrogación de las pensiones de jubilación del sector oficial del orden nacional y territorial por la de vejez a cargo del I.S.S. es oportuno anotar que desde la organización del seguro social obligatorio, se estableció la sustitución de la pensión de jubilación patronal por la de vejez a cargo del ICSS (ver Ley 90 de 1946, art. 76) y así quedó definido para el sector particular en los términos del art. 259 del C. S. del T, que consagró la liberación del patrono respecto a aquellas pensiones, “..cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo a la ley..”.

No obstante para los trabajadores oficiales no sucedió lo mismo, en vista de que no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que por el contrario subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968 reglamentado por el 1848 de 1969 que tampoco dispusieron la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al IS.S. conforme lo autorizó el régimen de estos.

“Respecto a este tema, la Sala en sentencia del 10 de agosto de 2000, radicación 14163, explicó: “( )en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez( )” En consecuencia, no se configura en el fallo gravado el yerro de apreciación jurídica que la censura le endilga.

Pese a que el recurso se pierde, no se impondrán costas por el mismo porque la parte que resultaría favorecida con ella ninguna intervención tuvo en su trámite. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del 31 de octubre de 2001, proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el juicio promovido por Miguel Angel Quintero Tangarife a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Sin costas en casación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. FERNANDO VÁSQUEZ BOTERO FRANCISCO ESCOBAR HENRÍQUEZ JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA CARLOS ISAAC NADER LUIS GONZALO TORO CORREA GERMÁN G. VALDÉS SÁNCHEZ ISAURA VARGAS DIAZ JESUS ANTONIO PASTAS PERUGACHE Secretario 11